一、问题的提出
《中共中央关于推进依法治国若干重大问题的决定》指出：改革军事司法体制机制。这里的“军事司法体制机制”主要是指军事刑事司法体制机制。因为军事司法包括军事刑事司法和军事民事司法，而军事刑事司法是军事司法的主体。正如有的学者所言：“军事刑事诉讼是军事司法的原始构成和核心。”[1]
在我国，基于“军民分治”理论，对于军事犯罪与民事犯罪分别由相应的军事司法机关与普通司法机关管辖。目前，已经公开的原解放军总后勤部副部长谷俊山案和原中央军委副主席徐才厚案便是由军事司法机关管辖的。但是，实际上，关于军事刑事司法管辖的法律文本规定是非常分散且模糊的。
﹙一﹚法律文本梳理
根据《宪法》第 124 条、第 130 条规定，国家设立军事法院和军事检察院等专门司法机关。
《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》对此也加以确认。但是，军事法院和军事检察院等专门司法机关的组织和职权具体是什么，并没有具体的法律规范加以调整。《人民法院组织法》第29 条只是作了原则性的授权性规定，即“专门人民法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定”.但是，《军事法院组织法》和《军事检察院组织法》曾经列入第八届和第十届两届全国人大常委会的立法规划，后来则杳无音信。《刑事诉讼法》第 27 条也规定：“专门人民法院案件的管辖另行规定。”而《人民检察院组织法》则连以上原则性的条文规定也没有。《刑事诉讼法》在“附则”第 290 条第 1 款和第 3 款规定：“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。”“军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。”照此推理，军事检察院和军事法院管辖刑事案件与军事保卫部门应当具有一致性。但是，实际上军队保、检、法三家管辖刑事案件的范围是不可能一致的。
在法律文本中对军事刑事司法管辖作出明确和比较全面规定的应当是《香港特别行政区驻军法》和《澳门特别行政区驻军法》。《香港特别行政区驻军法》第 20 条规定：“香港驻军人员犯罪的案件由军事司法机关管辖；但是，香港驻军人员非执行职务的行为，侵犯香港居民、香港驻军以外的其他人的人身权、财产权以及其他违反香港特别行政区法律构成犯罪的案件，由香港特别行政区法院以及有关的执法机关管辖。”“军事司法机关管辖的香港驻军人员犯罪的案件中，涉及的被告人中的香港居民、香港驻军人员以外的其他人，由香港特别行政区法院审判。”《澳门特别行政区驻军法》也有类似的规定。只不过由于香港特别行政区没有检察机关的设置，而澳门特别行政区的司法机关除了法院以外，还包括检察机关。因此，在《澳门特别行政区驻军法》规定驻军人员的司法管辖时，使用了“司法机关”的提法。从上述关于驻军人员犯罪的管辖规定来看，无论是对于犯罪主体为驻军人员的单一犯罪，还是犯罪主体既有驻军人员也有其他人员的共同犯罪，均适用“职务犯罪标准”,即驻军人员因职务行为而构成的犯罪案件由军事司法机关管辖，而因非职务犯罪案件或与非驻军人员的共同犯罪案件，则由特别行政区的法院或者其他执法机关管辖①。
为了保证追诉军事犯罪案件的有序展开，中央军委于 1998 年和 2007 年分别颁布了《关于军队执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的暂行规定》﹙以下简称《暂行规定》﹚和《军队战时执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干规定》﹙以下简称《若干规定》﹚。《暂行规定》第 2 条规定：“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件依法行使侦查权；军事检察院、军事法院对军内人员犯罪的案件依法分别行使检察权、审判权；法律另有规定的除外。军队和地方互涉的刑事案件依照有关规定办理。”《若干规定》第 2 条规定：“本规定适用于军队保卫部门、军事检察院、军事法院战时办理刑事案件的活动。”
﹙二﹚法律文本评析
从上述法律文本的梳理来看，军事刑事司法的存在是有法律文本根据的。但是，上述法律文本的规定也不是没有瑕疵的。
首先，特别行政区驻军人员犯罪案件管辖不同于内地军职人员犯罪案件管辖。虽然两部《驻军法》属于特别法，而且也没有超越全国人大常委会的立法权限。但是，对于军人犯罪因其驻军地点不同而实施不同管辖有悖法律面前人人平等原则。
其次，中央军委就军队刑事诉讼立法是有违反《立法法》之嫌疑的。根据《立法法》第 8 条规定，对于犯罪与刑罚以及诉讼制度只能制定法律。换句话说，上述事项适用法律保留原则，只能制定法律。而根据《立法法》第 103 条规定，中央军委只享有根据宪法和法律，制定军事法规的权力。也就是说，中央军委是无权制定《暂行规定》和《若干规定》的。同时，《若干规定》也未向社会公布。而从法理角度来看，法的公开性是其本义所在。“法律的公开，根本原因在于法律规范以及把握它的法律实践可以被人们理解、知悉和把握上。”[2]
第三，《暂行规定》和《若干规定》与《刑事诉讼法》的规定是存在冲突的。例如，根据《暂行规定》，军事刑事审判级别管辖是以被告人的职务等级作为划分依据的。这与普通刑事审判级别管辖的划分依据是不同的。在普通刑事诉讼中，级别管辖的划分依据是案件的性质、罪行的轻重程度和可能判处的刑罚，以及案件的涉及面和社会影响。再例如，根据《若干规定》，在战时可以适用暂缓起诉制度。对于依法可能判处 3 年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，经团级以上部队指挥员同意可以暂缓起诉。而在普通刑事诉讼中从法律文本角度来看是不存在暂缓起诉制度的。
二、军事刑事司法实践运行的弊端
军事刑事司法实践表明，“军民分治”的制度设计越来越背离其专业化的立法初衷，与国家普通刑事司法往往背道而驰。概括而言，主要有以下“三难”的弊端：
﹙一﹚难以做到军事司法办案独立
军事司法机关的体制难以做到办案独立。“一直以来，军队司法机关隶属于本级单位的政治部门，军事法官、军事检察官被定位为政治机关干部，军队司法机关的工作计划、经费保障、日常管理，以及司法干部调动使用、职务晋升等方面受到本级机关的领导和管理，司法活动容易受到一些干扰和影响。”[3]
虽然《政治工作条例》将军队政治机关与军事检察机关和军事审判机关的关系确定为指导与被指导关系，但是军事检察机关和军事审判机关实质上是政治机关的一个隶属机构。“这种定位不能充分体现军事司法机关应有的地位。从军队政治工作机关的法定职能来看，它既是军内党务机关，又是军内行政事务机关。军队政治工作是中国共产党在军队中的组织工作和宣传工作。军事司法活动既非党务性的组织和宣传工作，也与军事行政管理活动相区别。军事司法机关在本质上并不是军队政治工作的一个部门。尽管军队还是强调军事法院和军事检察院独立行使军事司法职能，但由于军事司法机关在组织体制上和职能上都归属于军队政治机关，存在着事实上的领导关系和工作联系，故在人员编制和安排、工作职责和范围、工作方式和程序等方面均不可避免地带有一些军队政治工作色彩，军事司法活动容易受到行政权力和其他因素的影响。”[4]
因此，指导关系是表象，而领导关系则是实质。“由于军事司法机关对军事行政机构客观上依附性较强，一些单位行政首长对司法工作的指导往往习惯于行政管理手段加以干预，致使军队司法机构的依法独立办案，公正行使侦查权、审判权、检察权的机制受到不应有的干扰。”[5]
军事司法人员的身份难以做到办案独立。“法官独立是司法独立的核心，没有法官独立就不会有真正的司法独立。”[6]但是，在我国，军事司法人员的身份则具有双重性，既是军官，同时又是法官或检察官。作为军官，适用《现役军官法》和《军官军衔条例》等实施管理，除中国人民解放军军事法院院长和中国人民解放军军事检察院检察长由全国人大常委会任免外，其他军事司法人员由军队政治机关按照干部任免权限任免。而作为法官或检察官，则适用《法官法》和《检察官法》等实施管理。为此，最高人民法院、最高人民检察院分别与解放军总政治部联合颁发了《军事法院评定法官等级实施办法》和《军事检察院评定检察官等级实施办法》﹙2004 年 10 月 1 日实施﹚。作为军官，服从命令是其天职；作为法官或检察官，服从法律是其天职。因此，“法官与军官是性质迥异的两种角色和界域分明的两类职业”[7].一方面，“军人身份意味着服从与等级，不具有任何隶属关系的军人是不可想象的。”[8]
另一方面，“由于司法工作人员考虑到隶属关系和人员任免权限，对依法独立行使职权不敢理直气壮，对干预司法活动的行为不敢抵制，甚至有的司法机关向行政首长每案必报，基本成为一种工作制度。”[9]因此，在一定意义上可以说，军官的身份与独立行使职权是天然存在着对立性的。
﹙二﹚难以做到军事司法资源优化
军事司法资源配置应当符合最优化原则。但是，军事司法机关的设置重叠。除中国人民解放军军事检察院和中国人民解放军军事法院以外，陆军各军区、海军、空军、第二炮兵和武警部队均设有各自的军事检察院和军事法院，在刑事案件管辖上互不隶属。“据学者考证，设在北京相当于大军区级的军事法院有 6 个，而设在成都的相当于省军区级的军事法院就有 3 个。”[10]因此，这就可能造成某些军事司法资源长期处于闲置状态。
从军事司法机关管辖刑事案件的数量来看，实际上也是呈现下降趋势的。“全国军事法院系统的办案数字并无权威发布，军事法院每年也无需向人大报告工作。据军法专家张建田透露，刑事案件，上世纪 50 年代全国军事法院一年要审理上万起，1980 年代多的时候也有 1500 起左右，目前每年仅 100 多起，相比上千人的全军军事法院、检察院队伍，可谓案少人多',有的大军区级的法院，一年一起案件都没有.”[10]为此，军事法院承担了军内法制宣传教育的非审判职能，而且不得不“找米下锅”.2012 年 8 月 28 日，最高人民法院发布了《关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》的司法解释，授权军事法院管辖特定民事案件。
﹙三﹚难以做到军事司法全程公开
阳光是最好的防腐剂。司法公开是提升司法公信力，防止司法腐败的重要程序措施。因此，司法过程及其结果依法应当向当事人和社会公开。但是，司法公开在军事刑事司法领域中却难以做到。例如，《暂行规定》第 17 条规定：“军事法院公开审理案件时，与本案件有关的地方人员经许可可以参加旁听。”那么，这就意味着与本案无关的地方人员不被允许参加旁听。“军事法院都设立于军事机关或部队之内，而进入这些军事机关或部队却不像进入普通法院那么自由，所以军事审判公开仅意味着对特定人公开的相对公开”[10].司法公开的关键在于裁判文书的公开。2013 年 11 月 21 日，最高人民法院印发了《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》的通知，在全国法院系统全面推进审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设，并建立了中国裁判文书网，要求包括军事法院在内的各级法院公开裁判文书。不过，打开“各级法院”一栏，尚未能找到军事法院。2014 年 3 月 31 日，解放军总后勤部原副部长谷俊山因贪污、受贿、挪用公款、滥用职权，被军事检察院依法提起公诉，意味着案件进入了审判阶段。但是，至今我们不知道此案由哪一级军事法院在进行第一审？当《南方周末》记者采访有关专家时，有关专家不得不给出了两种说法：即由解放军军事法院审判或者由解放军总直属队军事法院审判[10].
对此，有的军法学者呼吁军法公开，让阳光军法照亮军中正义[11].
三、军事刑事司法改革的路径
军事刑事司法在法律规定和实践运行中的问题说明了其需要进行改革，其改革的趋势是最大限度地回归普通刑事司法。在笔者看来，以下两种改革模式可以作为参考路径：
﹙一﹚战时管辖模式
这是最为理想的改革模式，即军事司法机关平时不管辖刑事案件，只有在战时才管辖军人犯罪案件。这里的“战时”应当是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时，不包括部队执行戒严任务或者处置突发事件时。
军事司法机关只管辖战时军人犯罪案件在域外是有立法先例的。例如，法国在 1983 年 1 月1 日以后取消了平时国土领域内军队常设军事法庭的设置，改由平民法院对军人犯罪案件行使管辖权，战时则恢复设立国土三军法庭，专门行使军事司法管辖权。同时，对平时国土领域外驻军设立武装力量法庭①。2013 年 8 月 6 日，我国台湾地区“立法院”在发生洪仲丘案后②三读通过了台湾地区《军事审判法》第 1 条、第 34 条、第 237 条条文的修正案，确立了现役军人非战时犯罪侦审回归普通司法机关，依台湾地区《刑事诉讼法》追诉和处罚。
有人可能会以专业化为理由怀疑地方司法机关办理军内刑事案件能否保证办案质量。事实上这种担心是没有必要的。目前地方司法机关已经实际管辖了军职人员的犯罪案件。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、解放军总政治部发布且于 2009 年 8 月1 日施行的《办理军队和地方互涉刑事案件规定》第 4 条第 2 款规定，列入中国人民武装警察部队序列的公安边防、消防、警卫部队人员，按照地方人员确定管辖。因此，公安现役部队人员犯包括军职罪在内的所有犯罪案件，无论平时或者战时均由地方司法机关管辖。
﹙二﹚平战分治管辖模式
这是较为理想的改革模式，即军事司法机关平时只管辖“纯军事犯罪案件”,战时则管辖军人所有的犯罪案件。“纯军事犯罪案件”特指军人违反职责的犯罪案件。在平时，凡是军人违反职责的犯罪案件才由军事司法机关管辖，有的学者这样写道：“设立军事法院是从军人职业犯罪具有特殊性考虑，需要有一个专门机构对违反军职的犯罪案件依法进行审理。军事法院的专门性是指案件性质的专门性，而不是军人主体的专门性。与军人职责无关的行为不具有特殊性，不属于专门案件，也不应由军事法院审理。”[12]
在国外，军事法院只管辖纯军事犯罪案件也是有大量的立法先例的。例如，《巴林国宪法》第 102 条第 2 款规定：“军事法院只审理武装部队和公安部队人员所犯的军事罪行，……”;《科威特国宪法》第 164 条规定：“……军事法院在戒严令生效时，只审理武装和公安部队的人员在法律规定的范围内所犯的军事罪行。”因此，笔者认为，在平时对于军人违反职责罪以外的其他犯罪案件应当交由地方司法机关管辖。
上述设想实际上是从两部《驻军法》关于驻军人员刑事案件的管辖规定得到启示的。在香港《驻军法》起草时，香港驻军人员发生的刑事案件由谁管辖的问题，有关方面曾提出两种较有代表性的方案：一种方案是驻军人员的刑事案件按照“属人管辖”的原则，一律由军事司法机关管辖；另一种方案是驻军人员的刑事案件只要涉及港人利益的，都应由香港特别行政区的法院管辖。两种方案虽各有一定的道理，但都没有完整、准确地体现“一国两制”的思想。第一种方案强调了“一国”,忽略了“两制”;第二种方案只讲“两制”,排斥了“一国”.实际上，香港《基本法》第 19 条第 2 款已经规定，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。这一规定，是“一国两制”思想在香港特别行政区司法管辖问题上的具体体现，也是确定驻军人员刑事案件管辖方面应当遵循的重要原则。从香港现行的法律制度和原则看，香港法院对驻港英军人员的刑事案件一般是有管辖权的。但是也受到明显的限制，对于英军人员因执行职务引起并在执行职务过程中发生的案件，以及被害人为英军人员的案件和被侵犯的财产属于英国政府或英军所有的案件，香港法院则没有管辖权。这三类案件只能由英军法庭管辖。为此，香港《驻军法》在解决驻军人员刑事案件的管辖问题上，以中央的精神为指导，以《基本法》的规定为依据，分析和比较了内地与香港在司法管辖制度上的异同，最终确定了一个完整体现“一国两制”思想的管辖方案。即在肯定军事司法机关对驻军人员的刑事案件拥有管辖权的前提下，以“但书”方式，规定驻军人员非执行职务的行为侵犯香港居民权益的案件由香港特别行政区法院管辖[13].
在国际上，军事刑事司法趋于平民化，一些国家和地区将军人平时的非纯军事犯罪案件交由地方普通司法机关管辖，并将此排除在可引渡犯罪之外①。例如，在英国，“对于受军法约束人员的违法行为，特别是民事犯罪，地方法院可根据普通法律行使管辖权”[14].民事犯罪即纯军事犯罪以外的普通刑事犯罪，言下之意，在英国，地方法院无权管辖纯军事犯罪。据报道，2014 年 8 月7 日，韩国国会法制司法委员会委员长李相民表示，为进一步保障韩国军队官兵的人权，提高军事司法机关的独立性，本届国会将审议军事司法修正案。该修正案内容之一就是将把军队内暴行、偷窃等刑事案件划归到普通检察院及法院处理[15].
以上两种模式是军事刑事司法改革的路径所在，与《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中“深化国防和军队改革”部分关于“减少非战斗机构和人员”规定的精神高度契合，均可以有效地遏制现行军事刑事司法实践运行的弊端，不妨先易后难，从平战分治管辖模式开始尝试。
参考文献：
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