一、背景
在《激荡三十年》中作者将国企MBO命名为"伟大"但因为国有资产被侵吞现象严重影响到经济发展乃至于社会稳定时,中央紧急叫停全国国企的管理层MBO但在中央找到"股市市场"这一良药后才以乎对于MBO的态度有持有含糊不清的态度近年来不正规的乡镇企业甚至省级中小型国企MBO又有开始松动的迹象.且1978年中国才逐渐开始向世界现代经济主流靠近,"第一代"创业者基本处于同一年龄阶段而三十多年的时间过去了大量的私企都将面临着"皇位交接"问题和股权稀释问题.
二、高管损害公司财产的辩证
(一)概念论证
根据我国《公司法》第二百一十七条第一款的规定:公司高管是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员.而本文所论述的公司高管除《公司法》规定以外,还有是指在公司运营过程中对公司财产享有直接支配权,或因为股份稀释而使剩余控制权与剩余索取权分离后享有的剩余控制权的自然人.
公司财产厂般意义上是指公司拥有的有形财产和知识产品的总和.但在公司高管与公司财产的辩证分析当中,公司财产应当一分为二看待.首先公司作为股东投资建立的经济组织而言,公司财产的定位偏向于"公司股东的财产"J而将公司从《公司法》的意义上看待,其实它是基于公司的独立法人性质、独立财产、独立责任的"公司的财产".在所有权归属上"公司股东的财产"最终所有权属于股东,而"公司的财产"是属于人格化后的公司所有.
根据上文对公司财产的分析我们可以将"公司财产"看做为一种"乘」余",即将公司的全部收益减去所有成本后的留存.就"剩余"的权力而言针对"公司股东的财产"和"公司的财产"两种分类实际可拆分为控制权和索取权.
(二)关系论证
公司对公司财产已享有所有权泪受东就不得再对公司财产享有所有权.只有在特定的情况下,"刺破公司面纱"时股东对"公司财产"的索取权体现出来.而在日常运营当中高管是公司的法人代理,通过这一层法律身份而拥有对"公司财产"的控制权,而这种控制权是持续性的体现.
在健康的公司体当中二者相互对应地分布于企业同一主体,这是企业效率最大化的本质要求,否则就会造成对签约各方激励约束机制的扭曲:有收益权而无控制权时人们会使个人的收入最大化而不考虑资源配置的最优J相应地,有控制权而无收益权时,人们不会做出最佳决策以便使企业总收益最大化.公司高管是公司的实际经营者,因此,其对"剩余"有直接的支配权力他只是在一定程度上支配公司财产,而高管控制权的边界并不是由《公司法》规定而是由公司章程进行划分.
三、现行约束机制的局限
(一)法律不健全
公司高管是公司财产的实际支配者,法人代理身使其在公司对外战略、内部财务控制、资金使用上拥有极强的支配权.我国《公司法》第一百一十五条规定了公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定始公司造成损失的应当承担赔偿责任和《刑法》第二百七十一条规定了公司企业任远侵占公司财产的职务侵占罪.但是经济转型阶段中,国有资本的MBO和私企逐利行为所获得的高收益已经超过理性人的预期规行惩罚力度的极限仍然低于高管层的违法或犯罪成本.
(二)现代化企业模式不成熟
股权相对集中油于国有股代理人缺位的客观事实使得国家对企业的控制减弱而形成了内部人控制的现象.企业经营者的道德水平成了决定企业命运的最后防线,公司的董事会和监事会出现了不同程度的边缘化.同时信息不对称、人才市场尚未形成、中介市场发育不完善和并购市场的缺乏都使得公司治理和控制在较低的水平上运行.
但是我国治理现状带来的经济后果却与其他国家很相似:都是由于缺乏合理的控制权配置机制使得控制权在股东和经营者之间的安排无效率,出现了企业主要利益相关者滥用控制权的行为而损害了其他利益主体的利益舫碍了企业目标的实现.
(三)宏观政策需求
任何国家的宏观经济政策都偏好于资本的快速流转和公司的高效运行,中国的法制建设始终是由中央为主导的顶层设计而公司内部的相互监管及内部矛盾实际上会影响到公司的正常盈利从而使决策效率低下、资本流转速度减缓.因此在《公司法》的立法目的上实际上是对高管或大股东在公司内部的掌控权加强并不持反对姿态,因此使高管对公司财产的损害行为没有及时有效的监督.
四、制度建议
(一)法律健全化
法律应当有其适时的尊严而《公司法》快速的更新效率使其在治理公司问题上无法产生尊严性往往是出现什么问题再思考如何解决使得高管行为不能得到有效的监控.因此,在立法上应当结合发达国家的公司制度演变历史进行顶层设计.同时,应当细分高管层各种违规、违法行为提高其违法犯罪的成本.
(二)内部机制完善
应当在公司章程中流分体现自治精神,股东的权利和义务、董事和监事的职权、总经理的职权等相关内容不要对《公司法》照壶画瓢J规定股东和董事会权利分配,企业财务控制权的配置不应当是缔约后利益相关者依靠各种配置机制相互博弈而决定的J高管层在转型期间股立有效的薪酬激励机制和权力约束范围确保其不会因逐渐的股权稀释而违规、违法.
参考文献:
【1】杜晶.企业财务控制权配置论【D】.湖南大学2007.
【2】傅绍文.公司治理中的剩余控制权研究【D】.浙江大学2004.
【3】道伟.现代企业控制权研究【M】.成都:西南财经大学出版社2004.
【4】胡继立.企业控制权理论研究【D】.吉林大学2011.
【5】孙乐.公司高管违反勤勉义务的民事责任研究【D】.山西大学2011.
