《行政许可法》第十二条规定：在对有限自然资源、公共资源进行资源配置时，应当由政府以行政特许的方式设立。行政特许，顾名思义，当然只能是“行政”法律关系，而不可能是私法上法律关系。 不仅此特许本身是行政性的， 甚至行政法学界更顺理成章地认为： 依行政特许设立的法律关系当然也只能是行政关系。
然而，行政法学界对行政特许的界定，是否只是其上位概念———行政许可———的惯性所致？ 而忽略了行政特许本身的特性？ 更有甚者，既然《行政许可法》明文规定应当以招标、拍卖等竞争性方式予以特许时，所谓的行政特许，是否还能够被斩钉截铁地定性为行政行为？换言之，能否将其界定为私法上的合同关系以化解传统行政模式的缺陷？ 如果回答是肯定的，那么，该特许合同在功能、法律构造、成立方式等方面， 又有何特殊性？ 这些问题均有待于深入探讨。
一、特许合同的私法属性
资源配置的行政特许， 主要用于规范自然资源与公共资源的利用秩序。 前者如矿产资源、 土地资源、水资源等，后者如无线电频谱资源、公交线路、航空航线等资源。 无论是自然资源，还是公共资源，均属于典型的公有或国有财产， 都先天地包含着分散交由非所有人予以利用的基因。 如何将这些资源交由他人利用，即法律如何配置资源的利用秩序？传统的做法是以行政手段完成这一任务， 形成了资源配置的行政模式。因此，此类资源配置的特许被冠之以“行政”二字。 但是，基于特许本身的特殊性，以及特许的法律效果，甚至是法律体系的视角等因素，资源配置的行政特许的“行政”化的限定，早已名不符实。
所谓的行政特许，本质是私法上的合同关系，可以称之为特许合同。
1.竞争性特许合同的私法属性
依照《行政许可法》第五十三条规定：除非法律、行政法规另有规定，资源配置类型的行政特许，行政机关原则上应当通过招标、 拍卖等公平竞争的方式作出决定。《行政许可法》之所以如此规定，宗旨在于以程序的公开性、透明性，来制约行政权力行使的隐蔽性，从而防止权力寻租、滥用权力，提高行政行为的效率，转变政府职能，最终优化资源配置。但是，也许立法者没有想到： 行政特许的竞争性的程序性规定，实际上也带来了实体性的变化。 换言之，行政特许的竞争性许可方式， 强化了资源配置时的特许行为的私法属性。
依据《合同法》第 131、132 条的规定，招投标法、拍卖法被列入合同法的特别法之中。 换言之，招标、拍卖行为属于比较典型的民事合同行为。同理，其他的竞争性方式，如招商、挂牌出让等也仍然是以平等性、民事性的法律关系出现在特许程序之中。即使是政府参与的招标、拍卖等竞争性方式，也在根本上具有平等性与民事性。在缔结特许合同的过程中，各方主体地位平等，能够实现意思自治。这些竞争方式的结果，必然是以行政机关与“胜出者”签订相应的协议为表现形式。当行政机关服从法律的规定，采用这些竞争性方式实施特许时， 就意味着它做出行政特许的途径与普通的行政许可已经完全不同。 双方以各自的意思内容进入特许范畴， 以要约与承诺为机制，以最终签订协议或合同为其结果，而这一过程其实就是完成双方民事法律行为的过程。 这些程序的运行过程以及运行结果， 必然会控制行政机关的行政权力，甚至是将行政权力收缩到一定的限度，导致双方的关系不能再表现为单方性、强制性等行政法律关系的面貌， 而是构成了比较典型的私法上的合同关系。
2.资源配置行政特许产生了排他性赋权效果
依据行政法学理论， 行政特许属于行政许可的下位概念。依据《行政许可法》第 2 条的定义，行政许可是指“行政机关依据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”从学理的角度来说，行政特许，即是特殊许可的意思，而所谓的“特殊”许可，是与“一般”行政许可相对而言的。 二者均是行政许可的下位概念。 所谓一般许可，是指对申请人无特殊限制、特定要求，申请人的申请符合法定条件的， 有关机关即应发放许可证或批准其申请。 特殊许可，又称特许、特别许可，是指“直接为相对人设定权利能力、行为能力、特定的权利或者总括性法律关系的行为，又被称为设权行为。 ”
它是 “由行政机关代表国家依法向行政相对人转让某种特定权利、因而是赋权的行政许可。 ”特许是赋予相对人超出其自然、自由范围的新权利，也就是国家将某些事业的独占经营权授予相对人， 使其拥有从事该项事业的独占经营资格。
虽然特许与一般许可均是行政许可的下位概念，然而，行政特许在资源配置过程中已经明显发生变异，而与一般许可存在着重大区别：其一，性质不同。一般许可是羁束裁量，原则上只要符合条件行政机关即应准许， 政府对于是否准许并无伸缩进退的空间；而特许是自由裁量，特许的要求比一般许可的限制条件更加严格。 当事人之所以能够获取特定的权利，是政府进行衡量选择的结果。其二，客体不同。
一般许可所针对的是不存在竞争性或稀缺性的资源，但是，特许则往往针对的是稀缺性的自然资源与公共资源，不可能人人平等获得。 其三，特许的内容不同。特许的行业较之一般许可的职业，需要承担更大的公益负担，因此必须接受特别监督，如电信、广播、邮政等。其四，也是最重要的区别在于，二者的法律效力迥然不同。一般许可是权利与自由的恢复，通常不具有排他性， 而特许则是在当事人不享有特定的权利的前提下授予其权利， 此权利具有明显的排他性。这种排他性，其实也就是《行政许可法》屡屡提及的所谓“特定权利”，虽然受特许人的这一权利定性，《行政许可法》及其理论研究对此语焉不详，不过有一点是毫无疑问的， 那就是各种理论观点均承认特许的法律效果是：赋予被特许人以排他性的权利。
进言之， 特许制度决定了特定的权利只能为特定的人享有，特许一旦授与某一个人或组织后，就排除了其他个人或组织享有该特许及特定权利的机会。 特许创造出了一个效果， 即受特许人在某特定资源之上，拥有了排他性地位，这意味着该资源即不能为他人所占有或以同等方式予以利用。对此，即使是在行政法学界也属公论。行政特许中所称的排他性， 实际上意味着该权利与物权具有高度的契合性。 物权法上排他性，“不仅指物权人在支配其物权时享有的排除他人非法干涉的权利， 同时也是指在内容相互抵触的物权之间所具有的相互排斥性。 ”
如上所述，行政特许中的排他性，强调的是“权利只能为特定的人享有，并且特许一旦授与某一个人、组织后，就排除了其他个人、组织享有该特许的机会”。也就是说，事实上不可能再为他人设定相同内容的权利。 这一效力与物权排他效力含义相同。 至于物权排他性所包含的排除他人干预的这一层含义， 也可以从上述行政特许的排他性中推导出来。这是因为，这一特许的权利既然只授予了某一主体，那就不可能任由其他主体干预。
就行政特许的排他性而言， 政府也不得再将此权利授与他人， 即这种排他性的权利也成为对抗包括政府在内的权利，这种权利在基本属性上，已经与私法上的物权没有本质分别。换言之，所谓的行政特许就其法律效果而言，已经与通常的行政许可大相径庭，判然有别，在此情况下，如果仍然固步自封，顽固地将其法律后果界定为行政法律关系， 恐怕事实上已非行政法所能驾驭。
3.体系视角下的特许行为的民事性质
如果将资源配置行政特许关系界定为行政行为或行政合同，在现行法律制度下，其实根本无法通过行政复议或行政诉讼的渠道得到救济。这是因为，我国《行政复议法》第 6 条规定：行政争议的受理范围，仅限于行政机关变更或废止农业承包合同。 至于其他行政合同则不在其受理范围之内。虽然《行政诉讼法》第 11 条规定有“行政机关侵犯其他人身权、财产权”者，也可以行政诉讼受理，然而，问题在于，依据行政法理论， 行政合同本身并未成为一种法定的具体的行政行为，距离所谓的“财产权”更是遥不可及，因此， 行政复议或行政诉讼也就无法为此提供相应的救济之道。事实上，学者总结道：“所谓行政合同的争议，一般还是在民庭审理。 ”
也就是说，问题绕了一圈，最后还是回到了民法层面，还是回到了私法合同的定位上。因此，在以竞争性方式进行特许时，所谓的“特许”行为，虽然在用语习惯上仍然有人称之为“行政”特许，但是，此处的“行政”二字早已有名无实，而成为了私法意义上的法律行为，可以称之为特许合同。
二、特许合同私法定位的功能
实践表明，传统行政模式的资源配置方式，极易产生诸多弊端，例如公权力滥用与腐败行为、资源配置秩序不公平、不透明，资源利用效率低下等等。 而将特许合同定性为私法合同， 则可以针对性地解决上述难题。
1.可以将公权力的行使内化于特许合同
无论是自然资源，还是公共资源，其本身均蕴含着社会利益或公共利益，例如，对于自然资源的生产质量、生产标准、环境保护、安全生产等方面，对于公共资源的服务价格与质量、持续服务、普遍服务等方面， 这些不可能交由资源经营人或利用人完全自决自治。 因此，这就均有赖于政府公权力的行使，具体说就是依赖于政府科学有效的监管。
但是， 如果将资源配置的特许行为封闭于行政法律关系之中， 政府公权力或监管容易因为携带沉重的行政特性，而无法完成这一使命，甚至还可能滋生种种公权力滥用的不良后果。 行政行为具有典型的强制性、事后性、随意性等特征。所谓强制性，即政府化的权力往往居高临下， 仅凭单方意思即可向相对人发生效力，相对人的利益保障非常脆弱。所谓事后性，即指行政监管内容往往发生于许可之后，而在许可产生时对于监管内容则含混不清。所谓随意性，是指行政监管内容因时而异， 往往是社会突发事件引起行政监管的发生，待到事件平息之后，一切又都恢复原状。然后再等下一轮事件的激发，如此往复不止。这样的公权力行使方式或行政监管方式，对于机动灵活解决突发问题，固然益处不少。 但是，对于注重行为预期的资源利用人（即受特许人）而言，此特点恰恰成为悬在头顶的“达摩克利斯之剑”，必然导致其顾虑重重，裹足不前。 因此，如果要达到制约行政权力滥用、公平配置资源利用秩序、提高资源利用效率的立法目的， 就必须尊重资源利用人的利益诉求，不能固步自封于传统行政手段，而应当在以竞争性方式特许设立私权时， 提前将公权力或行政监管的要求内化于特许合同之中。
在以招标、拍卖等竞争性方式实施特许时，为了提高成功的机率， 行政机关有义务将相对人所关切的事项一一交待清楚，公诸于众。在诸多的利益关切中，权利与义务当然是重中之重。对于资源利用人的权利与义务而言， 主要就是针对政府部门的行为规范。公权力或行政监管的内容、边界、方式、程序等问题，都可以在特许合同的协商与谈判中以更为平等、清晰的方式明确下来。 这等于是将以前的单方、事后、强制的行政监管任务，转化或内化于双方协商、事前、约定的合同内容，也就是将公权力或具体行政监管职责内化为民事合同的条款。如此一来，行政行为可以明示化、前置化、私法化，既防止了滥用公权力，侵犯资源利用人的利益；又可以防止公权力事后搞突然袭击。换言之，特许合同提升了资源利用人的法律地位，将资源利用人从行政管理相对人的地位，提高到在形式上与政府部门相对等的地位。 更进一步说， 就是可以有效地利用私权工具来制衡公权的滥用。
2.可以将公共利益细化为合同内容
在资源配置关系中，同时涉及三方主体：政府、资源利用人与社会公众， 这是特许合同与其他合同的差异之处。因此，政府在与资源利用人缔结特许合同时，表面上是二者之间的事务，实际上，则是政府代表社会公众与资源利用人在谈判。但是问题在于，不特定社会成员进入到合同缔结过程中的程序机制相对有限，导致在谈判中公共利益有可能被忽略，尤其是当政府在成为“管制俘虏”时，更是如此。 因此，对于特许合同来说，就承载了体现公共利益的使命。
遗憾的是，“公共利益从民法理论上看，属于‘不确定概念’，何为公共利益，因为非常抽象，可谓言人人殊。 ”
因此，学者建议“把价值问题转化为程序问题来处理”，也许是打破公共利益界定僵局的一个明智和无奈的选择。 而将自然资源或公共资源所体现的公共利益，在缔结特许合同的过程中，以协商程序来确定其具体内容， 正是将价值问题转化为程序问题的实践。
特许合同中的体现不特定社会成员或消费者利益的行业规范或行业标准， 其实主要就是公共利益的化身。 例如，利用资源的服务目标、绩效、质量、期限、价格、普遍服务义务、消费者投诉机制等等，都是公共利益的细化。 而这些行业规范或行业标准等事项完全可以转化为合同条款明确下来。 按照此类具体合同条款的要求，公共利益就不再是抽象的概念，而成为可操作的具体制度。 这些条款既是对资源利用人的经营行为的要求， 同时也是对政府的监管重点的明示。 此外，这种公共利益的内化或细化过程，发生在特许之初，而非纠纷发生的事后，这对于公共利益的保护也意义深远。 而这种功效恰恰是以往的事后性的行政模式所欠缺的。
三、特许合同的特殊私法构造
资源配置特许合同的本质是双方民事法律行为， 但是它的法律构造又有别于通常的双方法律行为。 后者多为一时性的、无附款的法律行为，而资源配置特许合同则不同，它是继续性合同、非典型性附负担合同。
1.特许合同是继续性合同
所谓继续性合同，是与一时的合同相对的概念，它是指合同之内容，非一次的给付可完结，而是继续的实现， 其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度。继续性合同的法律适用有以下特殊之处：其一，继续性合同者，应当限制其无效或撤销的溯及效力，自当事人主张不生效力、 无效或撤销之时向将来发生效力，过去的法律关系不因此而受影响；其二，继续性合同的债务不履行， 应区别个别给付与整个合同的关系而加以处理；其三，终止合同后，合同自终止之时嗣后消灭，并无溯及效力。 合同终止后，当事人各依该合同负有返还义务。在终止前所为的给付，具有法律上的原因，不成立不当得利。 总体而论，继续性合同的功能是在于维持已经履行的合同内容的效力，不受合同终止或解除的影响。
资源配置的特许合同， 可以说是典型的继续性合同。因为其合同内容的实现，是对于特定资源的利用，这种利用关系不可能一经使用便告终结，而是处于继续不断的实现状态。 这与继续性合同的基本特征完全吻合。这种认定的意义在于：应当妥善处理合同终止之前的各方的利益， 使得在终止前的履行仍然有效，即使特许合同终止以后，资源利用人也可以主张终止以前的利益。也就是说，将此类特许合同界定为继续性合同， 其主要功能就在于充分维护资源利用人的利益， 防止因为公权力的出尔反尔等滥用行为而损害受特许人的利益。
2.特许合同是非典型的附负担合同
附负担合同，在民法中主要是指附负担赠与、附负担遗赠等受赠人承担一定给付债务的赠与合同。负担的内容，主要是受赠人的一定行为（给付）。 民法理论中之所以提出附负担的概念， 是因为无偿类型法律行为的特殊构造所致。在赠与合同、遗赠关系中，必须妥当平衡赠与人与受赠人的权利义务。既要体现赠与关系的无偿性，同时，又要体现赠与人的特别意思，令受赠人在接受赠与之后履行一定的义务。
此义务与赠与人的给付义务并非对待给付关系。 负担虽然在本质上是受赠人的义务，但是有其特殊性，一则其出现于无偿法律行为之中， 二则其与相对人的义务不构成对待给付关系， 三则此义务的履行是在赠与关系生效之后。 这在时间点上也与通常的合同义务不同。因此，民法理论创设出“附负担”这一概念。
特许合同所规定的义务，迥异于普通的合同。其义务既有典型的向相对方（即政府）履行的部分（此即为典型的合同给付义务），又有向其他人履行而附的负担。 此负担与典型意义上的所附负担相同之处在于：此类“义务”因为与相对方的给付义务不成对待给付关系，均与合同的生效无关，是否履行此义务无关于合同的生效。在时间点上，对此类负担义务的履行，是在特许合同生效之后。
但是该类的“附负担”的义务，又与典型意义上的负担不完全相同：其一，它专门针对第三人；其二，它的负担不是直接向第三人的， 而是通过再与第三人即不特定的社会成员签订其他的合同而具体规定双方各自的权利与义务，如运输合同、通讯服务合同等；其三，第三人不是无偿的纯获利的状态，而是也须承担相应的给付义务；其四，负担的内容主要是反映公共利益。 例如， 对于公交线路资源的利用人来说，其负担是提供安全便捷的运输服务；对于无线电频谱资源的资源利用人来说， 其负担是提供通讯服务、广播电视服务等内容。 因此，可以将特许合同称为非典型性的附负担合同。
对于资源特许合同的附负担属性的确定， 其意义在于： 可以有效地将公共利益融入于合同条款之中， 从而凸显自然资源或公共资源之上所承担的公共利益内容，以此区别于纯粹的民事或商事合同，从而为资源利用秩序的私权制度构建提供重要的参数。
四、特许合同的特殊成立方式
依据《行政许可法》的规定，资源配置应当以竞争性方式做出特许，如招标、拍卖等。 通过上文的分析，这种特许实际上主要是民事性质的特许合同。那么，特许合同的成立方式，是否就能不加选择、原封不动地适用《招投标法》、《拍卖法》等法律？回答是否定的。 其根本原因在于：资源的公共利益负担，即资源的公共利益负担始终是资源配置过程中最重要的使命与属性。而所谓的竞争性方式，其主要判断标准往往是金钱标准。这样，势必造成公共利益标准与金钱标准相互冲突。因此，有必要采取下列措施以防止资源配置过程中的过分商业化而损及公共利益。
1.优先使用招标方式
招标是指资源所有人发布招标公告， 邀请特定或不特定的自然人、法人或其他组织参加独占性公共资源排他性利用的投标， 根据投标结果确定独占性公共资源用益物权人的行为。 这种方式的优点在于，引入了竞争机制，使众多投标人各展所长，为招标人提供了择优选取的机会和可能， 使最有能力者取得资源的排他性利用权利， 可以最大限度地实现资源的优化配置。
在众多竞争性方式之中， 之所以优先使用招标方式，不仅仅是因为上述招标方式的优点，更主要是因为：其一，招标方式可以更好地维护公共利益。 相比于拍卖方式而言， 招标方式的参考因素远不止于金钱一途，而是包括了更多的衡量标准，例如，质量、价格、服务期限、服务范围等等，凡是与公共利益相关的诸多因素，均可以纳入招标事项之中。优先使用招投标方式，因而可以有效地保障公共利益，将公共利益的事项、标准、实现途径等明确化。其二，招标方式可以有效地远离资源配置过程中的过分商业化的陷阱。在资源配置秩序的私法定位过程中，的确存在着政府的拜金倾向， 误将私法定位仅仅理解为市场化与民营化的融资手段，过分看重其经济效益，而忽略其公共利益的根本属性。 强调其减轻政府财政压力的功能，往往采取将资源一（拍）卖了之的做法，并自诩为经营城市，增加财政收入等。而这些认识与实践的误区，是对资源公共利益属性的漠视。 因此，有必要规定竞争性方式的使用次序， 即以招标方式为优先选项。 只有在经营性、营利性比较强、公益性相对弱的领域才可以不再适用这一规则， 即以拍卖等为特许合同的成立方式。
当然，优先使用招标方式，并不意味着该方式就尽善尽美。 相反，在实践操作中，应当努力防止规避招标、控制评标、围标串标等不法行为。 这就需要在程序设计上给予更多的关注。 对此可以参考实践中的专家评审委员会制度，具体如随机抽取制、名单保密制、评分实名制、评委承诺制度和公务员回避制等。此外，应当由相对中立的相关领域的专家、律师、经济师、会计师、政府主管部门工作人员共同组成评审委员会，以防止招标过程中的不法行为。
2.限于使用修正后的拍卖方式
拍卖是指以公开竞价的方式将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。 它是一种以市场机制配置资源的方式，具有公开、透明的特点，可以避免直接指配方式可能出现的不公正或腐败现象。相比于招标方式，拍卖的特殊性在于由多数应买人公开竞价购买， 最后以出价最高者为买受人。 因此，在拍卖机制中，最关键或者说唯一的因素就是价格，而对涉及公共利益的其他指标则容易视而不见。
对于出让人而言，这种方式的获利程度最高，因此，最受其欢迎。然而，资源利用人即使在交纳了高额的价金之后，也可以将此转化为运营成本，计入到运营产品的价格之中，推高产品或服务价格，导致成本虚高与价格泡沫，最终由消费者为其“买单”。这种风险固然可以由政府监管予以一定程度的防范，但是，如果拍卖价金超过了运营成本， 这种转嫁行为就具有了必然性，公共利益的受损也难以避免。这种现象被称为“胜者的诅咒”，反映出消费者与运营商之间因拍卖机制而产生的利益冲突。 因此，当以“唯金钱是举”的拍卖方式设立特许时，要警惕政府盆满钵盈的同时，高额成本最终被转嫁给消费者的情形，防止拍卖机制成为损害公共利益的元凶。
因此，资源配置的特许领域，不宜直接采用拍卖制度，而应对其进行一定程度的修正，防止天价拍卖费用最终损害公共利益。在实践中，修正后的拍卖方式主要是指捆绑式拍卖。所谓捆绑式拍卖，是指将不同效益的自然资源或公共资源打包为一体， 同时予以拍卖。这种拍卖机制主要适用于航空线路拍卖、公交线路拍卖中。因为，不同的线路其效益必然会有差异，为了防止竞买人挑肥拣瘦，更为了促进经济效益较低的路线也能实现其上的公共利益， 可以使用这种拍卖机制，既可避免热点线路的过度竞争，又可以避免冷门线路的竞争不足， 以调丰补歉来实现不同效益的资源之间获得均衡发展， 而这也正符合公共利益的要求。更重要的是，这种捆绑式拍卖事实上降低了单独的每一笔资源的价格， 有效避免了拍卖方式的负面效应。另外，我国个别地方也尝试使用次高拍卖这一修正后的拍卖方式， 但是因为其操作程序尚未健全，暂时还难推广应用。
3.特许合同的其他成立方式
除了《行政许可法》所规定的招标、拍卖方式之外，其实还有其他成立方式可供使用。 例如，招募方式、直接委托等方式。所谓招募方式，其实就是招商，是指政府将特定的自然资源或公共资源信息予以公布，由不同的应募人提交各自的运营规划，政府从中择优而定。 招募的含义包括招标，但是大于招标，具体包括诸如公开招标、定向邀标、竞争性谈判等多种方式。 相比于招标方式，它更为灵活，可以有效避免招标的最低人数限制，从而提高成功率。对于招商成功者， 最终应当以签订相应的特许合同为其成立标志。 而直接委托，又称为直接授予，是指政府不经过招标、拍卖等竞争性程序，而直接将资源的排他性利用权授予特定主体。该种方式因为不是竞争性方式，容易产生信息不对称、公权力滥用等行为，因此，只有在不具备实行招标、拍卖等方式的条件时，方可使用。
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