第五章 不法行为选择的博弈分析
在第一章的几个案例中，无论是张某工伤赔偿案中的张某家属，苏某变相解聘案中的苏某，生产线员工最低工资争议案中的生产线员工，其在维护自己的合法权益时的直接对手，毫无疑问都是其必须面对的甲企业。在一定的程度上，上述案例中甲企业最终的行为选择，实际上就取决于张某家属、苏某以及生产线员工同甲企业的互动过程。当然，甲企业同样不得不顾忌到外部因素的影响，尤其是劳动监察部门对其行为的反应。
如生产线员工最低工资争议案中，甲企业虽然已经作出了有利于己身利益的不法行为选择，但劳动监察部门的一个电话，它就不得不迅速调整自己的行为，从而作出相应的合法选择。但是，在大多数的此类纠纷中，劳动监察部门都没有施加实际的影响，如张某工伤赔偿案和苏某变相解聘案，张某家属和苏某只能单独面对甲企业作出相应的不法行为选择。当然，甲企业的同行也能影响到甲企业的行为选择，比如就甲企业的不法行为向劳动监察部门举报，或者对其联合抵制，但是在所有的案例中，都没看到甲企业的同行对其不法行为选择作出了类似的制约行为。这里需要思考的是，为什么在劳动监察部门影响不到的地方，上述案例中甲企业的员工维权的结果，总是甲企业取得最终的胜利，而甲企业的同行对此也熟视无睹，没有任何制约的行为，甚至在苏某变相解聘一案中，还有意促成这种行为呢？这就涉及到甲企业的同行以及相关案例中的员工同甲企业的博弈过程，也就是在国家影响力不足的情况下，强势侵权者同类似主体以及弱势的被侵权者之间的博弈过程。
正如本文前面所述，国家在达到一定的守法比例之后，继续增加国家投入以提高守法比例就会产生负的净收益，守法主体在达到一定的守法比例后，继续增加自己的资源耗费以保证守法比例的提高同样不合算。在这样的情况下，国家就会由于经济上的原因，为保证社会福利的最大化而不能继续加大法律方面的投入，而守法主体也会作出一定程度的不法行为选择以保证自身利益最大化。
本章所要讨论的问题，正是在国家由于经济规律的制约而不继续增加国家投入，而守法主体也会作出一定程度的不法行为选择以保证自身利益最大化的时候，守法主体是如何在国家影响力不足的情况下作出自己的不法行为选择的。
对于特定的守法主体来说，对其最终守法行为选择的成本C影响最大的外部因素是其它利益相关主体对其不法行为作出制约，从而增加其不法行为成本的能力。这种外部限制，除了国家执法之外，还包括其它的利益相关者，如同类主体或者是受到保护的弱势群体，可能作出的对其不法行为进行制约的各种行为。在劳动力市场，同类主体主要是其它企业，受保护的弱势群体则为普通劳动者。一般来说，国家的力量是企业无法抗衡的，在国家执法严格的情况下，守法主体是很难承受不法行为所带来的后果的，因此几乎不存在企业进行不法行为选择的空间。但是，由于上章所述的国家在宏观上受边际收益递减和边际成本递增的经济规律限制，总是存在执法资源有限从而不足以保证某些守法主体的行为选择符合法律要求的地方。在国家执法缺位的情况下，同类主体和被侵权的弱势群体同特定守法主体的博弈，将直接决定特定守法主体的是否作出不法行为的选择。下面本文即通过搭便车理论和独木桥理论两种博弈模式，以劳动力市场为例，对国家影响力不足的情况下，守法主体面对同类主体和受保护的弱势群体作出不法行为选择的原因进行分析。
第一节 搭便车理论
每一种法律的制定，其立法目的或者是立法宗旨肯定是以社会福利的增加为依归的。也就是说，一部正常的良法，通过其具体实施，就能给社会整体带来福利的增加。而这种整体福利的增加，毫无疑问对组成社会的每一个守法主体都会带来相应的好处或者是利益。现在的问题是，既然法律的施行对所有守法主体最终都会带来好处，而守法主体作为理智的经济人，没理由不按照利益最大化的原则进行自己的行为选择，为什么还需要国家在执法和司法上投入那么多稀缺的资源进行监督和威慑，而且在这种监督和威慑不足的时候就会出现那么多的守法主体作出类似甲企业的不法行为选择呢？这就涉及到经济学上的搭便车理论。假设初始状态下所有成员都是守法的，守法成本为1，收益为2，在国家影响力不足的情况下，搭便车理论下的守法主体行为选择如下表所示：
根据搭便车理论，在上图中假设的最初的100%守法状态过去后，由于国家影响力不足，某些特定守法主体发现，假如其不遵守相关法律，就可以不用付出任何守法成本而得到其他守法主体能得到的同样好处，虽然此时由于这些个体的不守法，给其带来的好处已经小于初始状态的2，但是其大于1小于2的净收益仍然大于其初始状态下2-1=1的净收益。随着国家影响力的进一步下降，其他守法主体纷纷仿效，结果绝大部分守法主体均选择不继续守法，此时个体搭便车行为能给自己带来的好处已经只是略大于零，远小于初始状态下2-1=1的净收益。最后的结果是，所有守法主体或者不守法或者承担由于守法带来的成本劣势从而被淘汰，整个社会守法主体全部选择不守法，法律实施带来的收益荡然无存。因此，为了保证法律实施所带来的社会福利的存在，就必须将这种搭便车的现象控制在一定的范围之内。
在搭便车理论的逻辑下，由于法律实施带来的好处是针对所有守法主体的，因此，假如某一守法主体能够不用遵守相关法律，也就是能够不用付出遵守法律需要的成本，而同样能够享受同其他付出此类成本的守法主体一样的好处，那它就会选择不遵守相关法律，从而享受搭便车的好处。当然，搭便车成功的前提是国家没有对这种不法行为进行相应的惩罚，否则其搭便车就不会成功。而根据本文的基本理论模式，在守法比例达到Q0之后，国家继续投入资源来提高守法比例已经不划算了，从而容许一定程度的不法行为的存在，这就为某些守法主体提供了搭便车的空间。下面以劳动法的实施为例，具体分析搭便车理论对守法主体行为选择的影响。
前面已经说过，通过劳动法对自由的劳动力市场的介入，将仅能维持简单再生产劳动力的最低价格提高到适度的水平，就能提高劳动者的素质，进而增加劳动者的生产效率，而这种生产效率的提高则足以抵消企业劳动力成本的提高，而且还能使企业的市场扩大并且构建和谐的劳资关系。在这里大家要特别注意的是，劳动法施行所导致的劳动者素质的提高并不是仅仅针对某一个企业的，而是指的整个劳动力市场。在这样的情况下，假如部分企业遵守劳动法提高了劳动者的收入而另外一些企业却没有按照劳动法的要求遵守劳动法，并不会出现只有遵守了劳动法的企业劳动者素质提高而没有遵守劳动法的企业劳动者素质原地踏步的局面。也就是说，不按照劳动法提高劳动者收入的企业可以享受到同遵守法律的企业不一定相同但至少是差不多的劳动者素质提高所带来的生产率提高的好处，这就为某些企业通过各种非法手段投机取巧提供了可能，形成劳动力市场的搭便车的现象。
这种搭便车现象的出现如果得不到及时有效的遏制，就会出现类似于前面讲述新的劳动合同法出台之前的情况。即搭便车的企业由于不用象遵守劳动法的企业那样为了提高劳动力的素质而按照法律规定增加劳动成本，从而获得了相对于守法企业的不正当的竞争优势，而守法企业则恰好相反，其守法行为反而成为了其参与市场竞争的劣势，从而出现类似于“劣币驱逐良币”的局面，最坏的结果就是象劳动合同法出台之前那样，守法企业要么由于竞争力的劣势而破产，要么不得不象搭便车的企业那样，同样加入不守法的企业行列。最终导致相关法律虚置，最低工资无法达到适度高于简单再生产的水平，从而导致资源的无效配置。其造成的后果如下图所示：
如前所述，为了提高社会总体福利水平，保护弱势群体劳动者的利益，在生产力发展到一定水平的时候，国家必然通过立法的方式强行将法定最低工资水平P1提升到维持最低生活水平P0之上。此时，为了保证市场达到充分就业N0的水平，由P1形成的位于自由市场形成的供给曲线S之上的供给曲线S1以及由此产生的位于自由市场形成的需求曲线D之上的需求曲线D1必须相交于（P1，N0）点。此分析是建立在法定最低工资水平能够得到所有企业遵守的基础上。事实上，由于类似甲企业的私有企业的广泛存在，在新的《劳动合同法》施行之前，上述搭便车的现象非常普遍，从而使这部分企业的实际工资水平低于法定最低工资水平P1而向完全自由市场的P0靠拢，而实际的供给曲线和需求曲线也向自由市场的S和D曲线靠拢，从而使整体劳动力市场的供给和需求曲线重新回到接近于纯粹自由市场的情形，从而使国家提高社会总体福利水平，保护弱势群体劳动者利益的立法目的不能达到。在国家没有下定决心通过提高执法水平使此类企业的守法水平提高到使供需曲线重新回到S1和D1的情况下，为了保证市场的整体供给曲线和需求曲线上移到S1和D1的水平，国家必然进一步提高最低法定工资标准到P2，以使市场的平均最低工资水平回到P1的水平。在这样的情况下，守法企业和不守法的企业就形成了两个不同的劳动力市场，守法企业的劳动力市场供需曲线由S2和D1组成，由于承担了过高的法定最低工资水平，此市场的就业水平N2达不到充分就业的N0的水平。而不守法企业的劳动力市场供需曲线则由S和D1组成，其就业水平N1要高于充分就业水平N0。在这样的情况下，守法企业必然由于劳动力水平提高带来的收益不足以抵消最低工资标准的提高带来的成本增加而导致净收益减少，利润降低甚至是亏损，而不守法企业则相反，由于搭便车带来的劳动力水平提高的收益而不用支出相应的成本而导致净收益增加，竞争力增强。在产品市场自由竞争的情况下，守法企业处于明显的劣势，结果要么守法企业也变成不守法企业，要么守法企业倒闭或被不守法企业吞并，最后形成不守法企业一统天下，“劣币驱逐良币”的局面，最终促使市场的总体需求曲线D1下移向纯粹自由市场下的D曲线靠拢。整个劳动力市场的供需曲线由于法定最低工资标准被绝大多数企业无视，而最终重新回到纯粹自由市场的S和D的位置，导致社会的总体福利水平降低，国家制定最低法定工资标准的立法目的化为泡影。
当然，以上所述的“劣币驱逐良币”，最终劣币一统天下的局面属于法律运行过程中守法主体行为的极端状况，也是搭便车现象如果得不到有效遏制的最坏的结果。这种情况只在之前法治建设不健全，法律权威基本没有树立的旧《劳动法》时代存在过。在改革开放的前20年，部分由于私有企业不遵守相关劳动法律所获得的这种相对于国有企业的不对称优势，导致相当多的行业国有企业大批破产倒闭，而私有企业一统天下，剩下的国有企业为了生存也不得不同私有企业一样不遵守相关法律。
法治建设的主要目的或者说主要作用之一，就是要尽可能遏制这种搭便车的现象，从而为所有守法主体提供一个公平的法律环境。包括新的《劳动合同法》的出台，就是新的法治建设过程中的一个重要步骤。按照其第一条开宗明义的说法，其首要目的就是为了完善原有的法律制度，改变原有劳动法施行过程中搭便车现象普遍存在，最终导致劳动法形同虚设的局面。因此，新的《劳动合同法》无论在可操作性和实际执法的严格程度上，相较于原有的劳动法均有相当大的进步。而这也对原有的普遍性的搭便车现象起到了强有力的遏制作用。但是不可否认的是，在任何时期的任何组织中，由于搭便车可能带来的相较于严格遵守规定的主体的不对称竞争优势，搭便车的动机在任何时候都是存在的，而这种动机是否能变成现实，就在于守法主体能否找到搭便车的机会。应该注意的是，不管法律的执行有多么严格，由于监督和制裁违法行为的成本递增的难题，都不可能真正严格到完全杜绝搭便车现象的存在。因此，很多企业尤其是私有企业存在搭便车的动机并在可能的情况下将其付诸实施是在经济规律作用下必然出现的事情。
正是由于上述因素的存在，甲企业在新的《劳动合同法》出台之前无论是企业主还是公司员工，对劳动法的存在根本没有什么感觉，更没有人想到要利用劳动法来维护自己的权益。而甲企业在习以为常地作出违反原有劳动法的行为时，也并没有给自己带来什么不良后果。寥寥无几的偶然出现的劳动纠纷，与其说是劳动者运用法律来保护自己的正当权益，不如说是这些纠纷中企业的所作所为已经严重触犯了一般员工的道德底线。而部分由于甲企业获得的这种不用执行原有劳动法律的待遇，才保证了甲企业在之前的市场竞争中一直立于不败之地。但是新《劳动合同法》的出台，由于法律在操作性上有了很大的改善，国家也相应完善了劳动执法的机制，甲企业不仅认识到了新的《劳动合同法》的存在，而且也明白不能直接同代表国家意志的法律相对抗。因此，甲企业针对新的《劳动合同法》，是作了相当多的工作的。至少在劳动合同签订的形式上，尽量同法律保持一致。而且，在出现解雇之类的事件时，同样意识到不能直接违反《劳动合同法》的有关补偿的规定，从而在苏某变相解雇案和生产线工人最低工资纠纷案中至少从形式上还是没直接违反法律的相关规定的。但是，这只能说更严格的执法在相当程度上遏制了甲企业搭便车的行为，而并不意味着甲企业搭便车动机的消失。实际上，在实际操作上，只要存在降低劳动力成本，而劳动监察部门不会发现，或者是虽然发现也不能或不愿处罚企业的可能，甲企业是不在乎实质上规避甚至是违反《劳动合同法》的。
也就是说，虽然现在搭便车没有以前方便了，但只要有可能，甲企业还是很愿意能搭上便车的。因此，甲企业继续对大多数不懂法律的普通员工不提供任何补偿地解雇。而对苏某这样懂法律的员工则不能这么直接，而在形式上以调动工作的名义避免同法律直接相抵触，而实际上则是以这种形式掩盖其不提供任何补偿解雇苏某的目的。在生产线员工最低工资纠纷案中，其开始不认为员工会寻求法律保护，于是违反合同的相关规定，只给员工发法定最低工资，而在有员工投诉劳监干预的情况下，一方面按照法律的规定，解雇投诉员工并提供相应补偿，而对没有投诉的员工仍然只发法定最低工资，而不是劳动合同上约定的最低工资。因此，在法律执行严格且容易造成法律后果的部分，如合同的形式、不签正式劳动合同、对懂法的员工直接解雇不给补偿等行为，虽然能够节约公司的部分成本，但受到法律制裁的可能性太大，企业基本依法行事，无法搭别的企业的便车。而在法律只作原则上的规定，而没有严格的形式要求，或者员工寻求法律保护的机会不大的情况下，企业则是毫不犹豫地将这部分成本节约下来，如以调动工作的名义变相解雇，对不怎么懂法律的员工无补偿地直接解雇或者是擅自降低工资水平等，既节约了公司的成本，又没有很大的受法律制裁的风险。在这样的情况下，企业可以不用冒多大风险就搭上便车。以上博弈过程可以用下表表示：
因此，可以得出的结论是，作为劳动法律守法主体的企业在现实中经常存在的守法行为偏离正常的搭便车的情况，原因实际上来自两方面：一是企业出于增强竞争力的目的，因为搭便车带来的收益R的存在，主观上有搭便车的动机；二是法律在实施过程中，由于国家可能投入的资源有限，在很多时候对这种搭便车的现象不能做到及时有效的惩罚，使搭便车者受到有效惩罚的成本C不足以抵消上述的收益R，从而为搭便车者提供了搭便车的客观条件。
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