第一章 甲企业对劳资关系的处理
正如前文所述，经典法治理论认为完全守法是守法主体的一项基本义务。任何规避或者是公然违反法律的行为都违背了这一准则，因而在道德上应受谴责，在法律上应受制裁，在总体上不利于法治建设或者是总的社会利益。但是这一理论并不能解释现代国家一定程度上广泛存在的不法行为。按照完全守法的经典理论，国家没有容许这些不法行为存在的理由，现实中不应当存在如此数量的不法行为。因此，必须转换对守法行为进行分析的方式，从经济学上寻求这一现象大量存在的真实原因。下面，本文将以私营企业甲对劳资关系处理时大量存在的不法行为选择作为这一现象的典型例证，来展示不法行为作为某些守法主体经常性选择的真正原因，并对这些案例中出现的不法行为选择的原因进行初步的经济方面的分析。
第一节 得不到法定补偿的张某工伤案
一、基本案情
事情发生在 2009 年的 4 月份，当时本人刚刚接受了珠三角甲企业董事长的邀请，担任该企业的法律顾问。而任职后所面临的第一件比较棘手的事，就是企业正面临的一起还没达成最终解决协议的工伤赔偿案件。整个案件的经过如下所述。2008 年 9 月的一天，企业员工张某在骑摩托车去公司上晚班的途中，因为天上下着小雨，路面比较滑，能见度也不是很好。而就在离厂门口还有大概一公里左右的时候，张某突然发现路右侧停放着一辆泥头车，占住了右边车道的半个路面。此时踩刹车已经来不及了，于是不幸的事情发生了，摩托车毫无悬念地撞在路右边停靠的泥头车后面。
等前面司机听到后面撞击声过来看到情况后，赶紧将伤者送到医院，但是一切都来不及了，很快医生就正式通知，伤者已经不治身亡。这是当时整个事故发生的情况，无论是司机还是职工家属亦或是企业方，对此都没有任何异议。下面涉及到的就是相关方对死亡职工的经济补偿或者是赔偿的问题。显然，这是一起典型的同时产生侵权赔偿责任和工伤赔偿责任的个案。
在正常情况下，由于机动车辆的机动车交通事故责任强制保险，企业职工的工伤保险都是国家规定必须强制购买的，出现这样的事故后，无论是车主还是企业都只要找相关的保险机构要求赔偿就可以了，因此并不存在车主或是企业存在较大的经济损失的可能，不会有什么纠纷存在。但是，凡事都有例外，笔者当时所在的那家民营企业就刚好没给这位发生工伤事故的职工购买工伤保险。按照国家《工伤保险条例》的相关规定，没有购买法定工伤保险的，应当由企业自身承担职工工伤赔偿费用，赔偿标准比照《工伤保险条例》相关规定。按照此标准计算的结果是，企业应当支付 25 万元人民币左右给职工家属，作为工伤赔偿。
这对一个企业尤其是规模不是太大而且非常在意经济效益的民营企业来说，是一笔不算很小的额外负担，尤其是此员工刚来公司不久就出了这件事故的情况下，按照企业董事长的说法，是“亏大了”。于是这位民营企业董事长就开始想方设法来减轻或者干脆卸掉这项额外的负担，看起来并不复杂的这起侵权和工伤赔偿竞合的案件开始演变为劳资双方的劳动争议。交通事故侵权赔偿的解决是很顺利的，由于车主买有机动车交通事故责任强制保险，车主和遇难者的家属很快达成协议，甚至车主还让遇难者家属在达成的书面协议之外另外签了一份给保险公司看的赔偿金额比前一份略微高上一点的协议，以便车主可以补偿下由于这起事故给自己带来的损失。接着遇难职工家属开始找企业寻求工伤赔偿。
但是由于企业并没有按照规定给该职工购买工伤保险，因此必须完全由企业来承担这一赔偿。在家属向企业递交了要求工伤赔偿的申请之后，开始了和企业之间漫长的协商。
首先，企业指出虽然没有给该职工购买工伤保险，但是给他购买了商业人身意外险，根据这一保险职工家属应该还可以获得 10 万意外身故保险赔偿。职工家属指出虽然这一保险赔偿按照国家法律规定并没有包括在工伤赔偿总额里面，但考虑到该职工确实没为企业做什么贡献，而且该保险是企业主动无偿帮其购买，此事也确实是为企业增加了负担，因此愿意接受企业提出的将这 10 万元冲抵工伤赔偿总额一部分的要求。剩下的问题是扣除这 10 万元意外保险赔偿后剩下的十几万元工伤赔偿怎么处理。
在我到企业担任法律顾问之前，遇难家属已经委托张某的哥哥全权处理和企业交涉工伤赔偿之事，并为达成最终协议和企业协商了多次，但每次企业都派不同的人接待，而且最后都被企业以需要等老板最后决定，老板刚好不在为由不了了之。这样拖了半年多，一直到我接手此事。我在接手之后问了下董事长的意见，董事长说我觉得怎么谈合适就怎么谈。于是我就打电话给张某的哥哥，让他找个机会过来谈具体赔偿的协议。张某的哥哥接到我的电话后有点激动，说这是企业第一次主动打电话给他，之前他已经对协商基本上不抱希望了，现在正积极联系律师准备通过法律途径来解决问题。因此二话没说，他就找自己公司请了假，从几百公里外赶到甲企业和我协商此事。见到张某的哥哥后，我先向他表示真诚的歉意，然后对他们能接受以外伤害保险冲抵工伤赔偿这一条件表示感谢。接着指出现在协议的焦点其实就在最后剩下的十几万赔偿的余额如何处理的问题，希望他理解企业的难处，毕竟他们在车祸赔偿那块已经得到了比较满意的赔偿，企业也只是希望能尽量少一点损失，当然这是关系到人命的事情，说这话有点不近人情，但是还是希望能在此基础上尽量考虑，能否稍微让步让企业更容易接受，因为大家都不希望对薄公堂，那样既消耗时间，对双方总体来讲没有任何好处。张某的哥哥基本同意我的说法，也答应做适当让步。然后就是协商具体让步的幅度，张某的哥哥最后同意由当初要求的 15 万让到 9 万。但是董事长并不满意，并指示我：1、不管采用什么办法，尽可能让企业少赔钱。2、至于有没有协商的底线，企业的底线就是没有底线，最好是一分钱不赔。3、至于声誉之类，那些东西暂时不是企业考虑的问题。
根据上述指示，实际上已经不可能通过协商达成解决工伤赔偿的协议，我也只能学着前几位接待张某哥哥的企业人员一样，推说等董事长决定而董事长刚好又有事不在。张某哥哥只好到当地的劳动监察部门去投诉，同时在我的建议下到劳动保障部门去进行了工伤认定。又过了两个多月，我就由于私人原因辞职了。辞职之前我专门给张某哥哥打了个电话，表达了个人对此事不能得到妥善处理的歉意。然后张某哥哥告诉我他已经决定请律师同甲企业打官司了。离开甲企业之后，我也没问这事最后的结果如何，因为其实争议的标的对企业而言并不是很大，官司的输赢对甲企业总体而言基本没什么影响。但是，张某的家属最后得到的实际赔偿肯定远远低于法定的赔偿标准。
二、企业违反相关规定的利益分析
此案例的事实其实很简单，属于一起典型的同时产生工伤赔偿和交通事故侵权赔偿的双重赔偿案件。案件中发生纠纷的工伤赔偿事宜，《工伤保险条例》说得非常清楚，发生纠纷的原因也一目了然，就是甲企业故意不按照《工伤保险条例》的相关规定对张某工伤进行法定赔偿，有意识地作出违反《工伤保险条例》的不法行为选择。但是事实上，这一看似简单的案件在后续的协商过程中却变得如此复杂，以致最后双方不得不对薄公堂。本案中甲企业的不法行为主要表现在两方面：一是没有为企业员工张某购买《工伤保险条例》规定的法定工伤保险；二是在张某出现工伤事故后，不愿意按照《工伤保险条例》的法定赔偿数额为给予张某家属法定赔偿。
通过上面的叙述可以看到，甲企业之所以作出上述的违反《工伤保险条例》的不法行为选择，最后起作用的实际上就是其自身利益。下面，本文将对企业在本案例中的利益计算作一具体的分析。
根据期望函数效用理论，假设企业最终的行为选择为 A，A 有两种可能，即守法和不法。假设企业作出守法的行为选择其期望效用 E（U）=0，那么 A 的选择是否为不法的决定性因素是此种不法行为对企业产生的期望效用 E（U）大于守法行为的期望效用E（U），即不法行为的期望效用 E（U）>0。假设企业不法行为选择的成本为 C，收益为 R。可以得出这样一个公式即 E（U）=R-C。也就是说，企业是否会进行特定的不法行为选择，取决于企业作出不法行为的期望效用 E（U），即收益 R 减去成本 C，假如 E（U）为正，企业就会选择这种行为，反之则不会。如下表所示：
一般来说，对于特定的守法主体，其行为的不法程度越高，其收益 R 也就越大，与之相对应，产生成本 C 也越大。其成本收益曲线如下图所示：
上图中 o 表示原点，x 轴表示不法程度，y 轴表示产生的成本或者收益的量，R 为收益曲线，C 为成本曲线，P 为代表期望效用 E（U）的净收益曲线，e 为 R 曲线和 C曲线的相交点。从上图中可以看出，随着违法程度 x 的增加，收益曲线 R 和成本曲线 C都在上升，但两者上升的幅度不同，在程度小于 xe 时，收益曲线 R 位于成本曲线 C 之上，此时企业作出不法行为选择时，净收益曲线 P 在 x 轴之上为正值，企业作出不法行为 A 具有一定数量的净收益。正常情况下，企业会据此选择不法行为 A。当程度等于xe 时，成本 C 和收益 R 均为 ye，企业作出不法行为 A 没有任何好处，一般不会作出不法行为 A 的选择。而当程度大于 xe 时，成本曲线 C 位于收益曲线 R 之上，净收益曲线P 在 x 轴之下为负值，企业作出不法行为 A 得不偿失，企业不会选择不法行为 A。
首先，来分析甲企业在本案例中的第一种不法行为，即没有为工伤员工张某购买法定的工伤保险。
（一）企业方面的收益 R。企业方面的收益在作出这种行为选择时比较简单，就是购买的商业替代险和法定工伤险之间的差额。根据当时笔者在企业时了解的情况，当时各大保险公司对此企业的人身意外伤害团体险的报价是 60 元保一年，其中包括 10 万元的意外身故保险。而当时政府规定的工伤保险费率对此企业是工资比例的 1%，按照平均工资 2000 元计算就是平均每人每年 240 元，按照工伤身故平均赔付 24 万元计算，即使购买同样保额的商业保险，工伤保险法定费用也高出商业保险将近一倍。对于人力密集型的本企业，购买商业保险，可以省下一笔不大不小的额外开支。
（二）企业方面的成本 C。本案中，企业的成本主要由两方面组成，一是员工的抵制和反抗，二是劳动行政机关及可能的纠纷引起的司法制裁。很显然，甲企业在购买商业替代险的时候员工是没有进行抵制的，因此此方面的成本为零。而劳动行政部门对甲企业的此种行为实际上也采取了默许的态度，否则早就要求甲企业购买正规的法定工伤险了。至于可能引起的纠纷导致的司法制裁，那种几率是非常小的，而且即使有了相对于前面企业的收益 R 来说，也是可以接受的。
综上所述，由于在进行上述行为时企业的成本 C 明显小于其收益 R，因此其预期效用 E（U）必然为正，甲企业必然作出购买商业替代险而不是法定工伤险的不法行为选择。如下表所示：
下面来分析本案例中企业不愿按照《工伤保险条例》为张某家属提供法定赔偿的不法行为。企业在作出此行为时，其收益 R 主要包括企业由于少于法定赔偿的金额 R0 以及由此产生的对其它员工的威慑作用 R1。成本 C 则主要包括社会舆论的负面影响 C0，处理纠纷本身产生的各种程序性支出 C1，由此引起的员工对企业的抵制和反抗 C2，比如对企业的认同下降，具体的各种抵制行为，行政执法机关和司法机关可能施加的具体惩罚 C3。这样，上面的公式就可以进一步表述成预期效用 E（U）=R（R0+R1）- C（C0+C1+C2+C3）。下面，本文将对此行为中的这些成本收益的构成要素进行详细的具体分析。
（一）企业方面的收益 R。如上所述，包括企业同法定赔偿相比实际可以少指出的数额 R0，以及对其他员工的震慑作用 R1。理论上来讲，R0 的最大数值是法定赔偿额，即企业完全不支付任何赔偿，最小数值为 0，即按照法定赔偿全额支付。但正如案例中所述，这两种情况都是不可能出现的，R0=0 的话，企业和员工没有协商的必要，直接赔偿就可以了，R0=法定赔偿额的话，员工得不到任何赔偿，同企业交涉就会变得毫无意义，所以 R0 一般来说应该位于 0 和法定赔偿额之间。而 R1 则属于企业的间接收益，因为很难量化，所以一般并不会对企业的行为选择产生决定性的影响，但在一些特殊情况下，比如 R0=0，也就是企业最终不得不按照法定赔偿额全额支付的情况下，为了震慑其他员工，企业仍然可能作出不法行为选择，因为此时 E（U）仍然可能为正，原因就是 R1 的存在。在这样的情况下，企业宁可全额支付法定赔偿，也要通过增加企业员工维权成本的方法，影响后面 C 的数值，同时警告其他员工，增加 R1 的数值，最终企业的预期效用 E（U）仍然为正，作出不法行为的选择对企业来说仍然有利可图。
（二）企业成本方面的分析。由于影响企业作出不法行为选择的成本 C 方面的因素远较收益方面为多，因此实际上也是企业考虑最多的方面。下面对企业不法行为成本 C的各项进行详细的分析。
1．社会舆论方面的负面影响 C0。为了预防出现工伤意外，企业虽然没有购买法定的工伤保险，但是替员工购买了人身意外商业保险，也并不像有的企业那样矢口否定此案中不存在工伤赔偿的问题，甚至通过毁灭证据或其它不正当手段来否认职工同企业之间存在的劳动关系。遇难者家属要求协商时企业虽然一再拖延，但并没有将其拒之门外，而只是希望通过不停的协商来获取最大的利益。在整个过程中，企业并没有采取明显违规的过分的手段。
因此大体上来说，这家民营企业还算是一个正规经营的企业，而且事实上据笔者了解，此企业无论在当地政府还是企业员工以及当地民众中口碑都还不错。因此，最后出现的这种工伤赔偿不能通过正常协商得到解决的困局的形成，不是仅仅以民营企业缺乏所谓的良心或者是对员工和社会的责任感就能解释的问题。正如甲企业的董事长所说，其不愿按照《工伤保险条例》的法定赔偿标准提供补偿是有充分道理的。企业认为其最高原则就是最大限度地谋取经济上的利益，因此，在可能的不违反法律和道德的前提下，其对遇难家属提出的降低赔偿额度的要求是正当的。而这种道德上的正当性就在于遇难者家属所遭遇的不幸实际上在车祸的车主那里已经得到了充分的赔偿，现在的工伤赔偿只不过是法律的一种不一定正确的对交通事故中出现的工伤遇难者的政策倾斜而已。如果根据法律的核心价值之一的“平等”来看待这种法律的话，这种立法无疑是对其它得不到双重赔偿的工伤者或是得不到工伤赔偿的交通事故遇害者是不公平的，而在企业没有购买工伤保险的情况下，要企业承担这样的工伤赔偿责任同样是不公平的。
一方面，张某工伤并不是由于企业的过错，而是由于一起交通事故，虽然这起交通事故是在上班时间发生的，符合《工伤保险条例》对工伤认定的条件，但张某家属已经按照交通事故侵权的有关规定在肇事司机那里获得了充分的补偿；另一方面，在此基础上，企业实际上也为张某购买了一定额度的商业意外险，虽然同法定赔偿额相比是不足额的，但从某种意义上来说属于张某家属在充分的补偿之外获得的一笔意外之财。因此，在这样的情况下，社会舆论在一定的程度上不仅不会苛求甲企业，反而会产生一定程度的同情。在此意义上，企业需要付出的社会舆论的成本 C0 无限接近于零。也就是说，在上述原因存在的情况下，企业如此不法行为产生的社会舆论的负面影响可以忽略不计。在下面的计算中，假设 C0=0。
2．企业处理纠纷本身产生的程序性成本 C1。企业处理纠纷本身包括产生的程序性成本主要指的是在整个解决纠纷的程序中，企业在完成程序的时候必须支付的成本。主要包括企业人员、场地的占用，处理纠纷过程中必须支付的交通、饮食等方面的费用。对于企业来说，由于其设置了专职的处理劳资纠纷的机构和成员，内部处理时使用的场地也是其自身的会议室，因此费用是非常低廉的。其它的交通、饮食方面的费用，对于普通的劳动者个体可能是笔较大的支出，但对于企业来说，根本就算不了什么。因此，在企业的眼中，此部分费用同样无限接近于零。在下面的计算中，同样假设 C1=0。
3．维权员工对企业的抵制和反抗 C2。这是企业在采取侵犯普通劳动者的合法权益时不得不面对的主要成本，也是企业决定是否作出相关的不法行为选择时必须考虑的主要方面。因为员工对企业的抵制和反抗涉及到员工自身的行为选择问题，因此相对于C0 和 C1 来说比较复杂。在本案例中，影响员工对企业的抵制和反抗 C2 的因素主要包括维权员工主观上的感受以及维权可能会给其带来收益成本对比。本案例中，遇难职工为外地民工。在珠三角，外地民工几乎总是与血汗工厂和不幸联系在一起。虽然说并不是所有的外地民工命运都这么悲惨，但很不幸的是本案的遇难者刚好也属于其中的一员。当然他还算比较幸运的，毕竟车祸的车主方那边给予了足额的赔偿。但也正是由于其作为外地民工这一特点，使其家属维权时不得不面对冗长的司法程序，以及由此造成的时间和精力以及金钱上的巨额费用，以及可能的地方上以经济至上为准则的官僚系统（包括各种执法司法部门）偏袒企业的不利局面，最终造成职工难以承受的过高维权成本。
而企业如上所述，在此过程中却几乎没有什么成本。因此，本案中张某的哥哥才在自己一让再让、企业一拖再拖的情况下仍不放弃协商的可能，以避免同企业打官司可能产生的更多的花费。直到经过马拉松式的大半年的协商无果之后，张某哥哥才终于决定和企业对薄公堂。可是对于企业来说却恰好相反，它既不用去找遇难者家属，也不必花很多时间处理这个问题，遇难者家属到了找个人敷衍下就应付过去了。万一打官司的话，本地法院肯定是尽可能向着它的，好歹自己还是当地的纳税大户，再不济官司打输了也就是将自己应该出的那部分钱出了而已。因此在这样的情况下协商，一个拖不起一个巴不得拖下去，谈判地位强弱一目了然。而由于上述执法司法部门偏袒企业可能性的存在，维权员工可能获得的收益却是非常不确定的。在成本高昂和收益不确定的情况下，维权员工采取抵制和反抗企业方侵权的可能就会大大降低，从而使企业此方面的成本 C2 被尽可能地减少。
4．最后但却可能是最重要的企业进行不法行为选择的成本，是行政执法机关和司法机关可能施加的具体惩罚 C3。但是，从上述分析中可以看到这方面的情况依然不容乐观。一方面作为劳动行政机关的相关部门出于睁一只眼闭一只眼并不把此案当回事；另一方面司法机关奉行不告不理的原则，必须要作为本案被侵权者的张某家属自己提起才能启动司法程序，而根据上面的分析，由于被侵权的员工一方出于成本收益考虑的原因，采取实际行动包括启动司法程序的积极性不高，致使其无法通过审判的方式对作出不法行为的企业施加惩罚。因此，实际上，C3 的数值总体上依然不高。在最乐观的情况下，也不过由劳动行政机关或者是司法机关以裁决或者是判决的方式要求企业按照法律的相关规定支付赔偿。也就是说，C3 的最大值就是法定赔偿和企业愿意主动赔偿之间的差额，即全面所说的 R0。
再来看一下决定企业最终进行行为选择的公式 E（U）=R（R0+R1）- C（C0+C1+C2+C3）。根据上面的分析，由于来自于国家机关的惩罚 C3 的最大数值为 R0，而社会舆论道德方面的影响 C0、企业自身程序性成本 C1、被侵权员工可能的抵制和反抗造成的成本 C2 都非常轻微乃至可以忽略不计，所以预期效用 E（U）的最小值也能达到 R1。也就是说，即使被侵权员工克服各种困难，启动了司法程序，并且幸运地完全得到司法机关的支持，全额得到了法定赔偿的情况下，企业对被侵权员工的强硬表现依然能对其他员工起到相当的震慑作用，阻止其采取类似行为，即其预期效用 E（U）依然为正，甲企业依然会作出不主动给张某家属提供法定赔偿的不法行为选择。如下表所示：
总结起来，上述案例中存在的影响企业的不法行为收益 R 和成本 C 的主要方面可以归纳为以下几方面：
一是工伤保险费率偏高，甚至高过商业性的人身意外险，致使企业购买商业保险相较于购买法定的工伤保险而言，具有足够的获利空间，也即有足够高的收益 R。在这方面，明显存在着相关部门在制定费率的时候没有认真考虑法律的重要价值“效率”，而正是在这种不具有经济效率的费率，导致企业选择了舍弃法定的工伤保险转而购买商业替代险。
二是相关法律的立法目的和实际执行的法律条文之间的不一致，比如本案例中涉及到的单独对交通事故中的工伤实行双重赔付，这是无法按照 2004 年《工伤保险条例》中的第一条的立法目的进行解释的，这种做法明显违反了“平等”这一法律核心价值，导致企业进行不法行为选择时在道德舆论方面的成本 C 可以忽略不计。
三是相关法律在程序设计方面没有对弱势群体的维权成本给予足够的重视，致使职工尤其是外地民工对维权望而却步。也就是说，法律既没有给予法律实施的“效率”以足够重视而使法律程序非常冗长，也没有为保证弱势群体能够得到法律的“平等”保护创造足够的条件。这样的结果是被侵权劳动者的维权成本被人为推高，致使其维权的动力同时也是对企业的反抗和抵制的动力降低，间接降低了企业作出不法行为的成本 C。
四是地区政府的经济至上的观念和考核方式。执法人员应该意识到对弱势群体权利的维护也是国家和政府的核心任务之一。不因为企业对社会的经济贡献就默认企业的一些违规行为，如本案中企业没买工伤保险却没受到应有的惩罚。这样不仅使企业违规成本极低甚至变得理所当然，而且会打击员工维权的信心和决心，从而决定性地降低了企业作出不法行为选择的成本 C。这涉及到政府如何处理“发展”和“平等”这两大不同的价值之间关系的问题。
因此，企业在作出上述两种不法行为选择时，是符合其自身利益最大化目标的。
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