5 告知义务与商业诋毁--免费体验促销规制的第二维
真情知悉权是《消费者权益保护法》赋予消费者的一项基础性权利，是消费者正确行使其他权利的前提，因为消费者只有在对有关消费资讯充分把握的基础上才能判断自己的权益是否受到了保障，从而作出正确的消费决策。经营者提供的信息是消费者获取知识的重要渠道。经营者销售商品或提供服务应保证交易的公平合理，不得向消费者作出错误或误导性的陈述，更不能以欺诈等手段损害消费者权益，在法律规定的范围内，有向消费者告知、警示说明的义务。我国《消费者权益保护法》规定：经营者应对消费者就其提供的服务或商品询问时作出真实、明确的答复。在免费体验促销中，消费者做出购买决定前，经营者通过免费体验向消费者提供必要的信息，展示商品的性能和特点，以达到促进销售，增加市场份额的目的。在此过程中经营者应当严格遵守告知义务，向消费者提供真实、准确的信息，保障消费者的权益。然而在调研中我们发现许多经营者在免费体验促销中存在商业诋毁的行为。经营者向消费者提供的信息既有行业内幕也有虚假信息。经营者通过柩低竞争对手的商誉，在直接打击和阻碍竞争对手的竞争活动、剥夺其交易机会的同时，人为地抬高了自己的地位，从而不当影响消费者对有关竞争商品进行客观的和合理的比较和选择，消费者的真情知悉权受到损害。
5.1 免费体验促销中商业低毁的表现形式与认定标准
免费体验促销中的商业低毁表现形式和认定标准与一般的商业低毁有很多相同之处，此处不再赘述。下面主要针对免费体验促销中的商业诋毁的特殊表现形式进行分析。
免费体验促销中的商业诋毁多以比较的形式出现。商品的经营者利用比较的方式，用自己商品的质量、性能、用途等与同行业竞争对手的同类商品进行比较，以说明自己商品的优势，获得更多的经济利润。比较分为直接的比较与间接的比较两种。直接比较是指名道姓地与竞争对手的商品或服务进行比较的宣传，间接比较则“不指明对方仅针对不特定的同一行业的竞争对手的商品予以比较”.
例如，在接受调查访问的经营者中，有一位销售矿泉水。该经营者宣称其厂家销售旳矿泉水呈弱碱性，市面上销售的普通矿泉水都呈酸性，而弱碱性的矿泉水对人体有极大好处。为了充分证明这一点，该经营者分别用两个器皿盛装自家销售的矿泉水和市面上销售的普通矿泉水，并分别用PH试纸检测结果。其中，市面上销售的普通矿泉水并没有明确指出是哪个企业生产，而是将标签撕掉。
这种诋毁行为并不是针对特定的竞争对手，或者说诋毁行为针对的竞争对手是不明确的，因此属于间接的比较。这样的比较行为艇低了相关市场上所有“普通纯净水”的生产者。当然，由于低毁商誉的行为必须具有损害竞争对手商誉的可能性，而这种损害又必须是具体的、确定的，因此这种行为客观上不可能损害整个行业全体竞争者的利益，受到损害的竞争者的范围不可能无限大。
对免费体验促销中比较的表现形式的认定，可以参照比较广告的相关规定。
在我国，现行广告法没有明确提及比较广告，但在第14条规定有关药品、医疗器械的广告不得与“其它药品、医疗器械的功效和安全性”比较。在国家工商行政管理局制定的《广告审查标准（试行）》中，对比较广告的合法存在持肯定态度，并明确要求比较广告应遵循下列准则：
第一，可比性。可比性是指在免费体验促销中被拿来作为参照物的商品与自身所经营的商品属于同一类别，且必须针对该类商品的共性进行比较。我国《广告标准》第34条规定，比较广告“应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性。”这里应当注意的是，被比较的商品必须是“市场中现存的商品，对现实不存在的过往商品品、换代商品、淘汰商品、禁止商品的比较，以及同一品牌新旧型产品的纵向比较，不属于这里讨论的比较范围”.
第二，客观、真实和公正性。免费体验促销中用以比较的部分必须与客观事实相符，不能损害竞争对手的商业信誉和商品信誉。我国《广告法》第10条和《广告标准》第33条规定：“比较广告中使用的数据、统计资料或调查结果等，必须真实、准确，并提供国家专门检测机构的证明。”香港特别行政区《广告商会广告实施条例》规定：“各种情况下的比较物应该能够证明，并由研究和统计证明支持。在介绍文字和图片中不得诋毁竞争者。”如果是采用试验的方式进行比较，例如上文提到的某矿泉水经营者将自家经营的矿泉水与市场上其他经营者的商品进行PH测试对比，其操作者和操作方式都必须符合法律法规的相关规定。
如果经营者在试验中需要引用权威报告，必须对报告中的试验数据和试验结论进行真实、全面地阐述，不得“片面地、局部地、断章取义地引用，不得仅引用有利部分而忽视对缺陷的警示”.
第三，不得采用直接的比较方式，即在不得采用指名道姓或者能使消费者推知其所指经营者的方式进行比较，不能涉及具体的商品或服务。
第四，准确、规范的用语。比较中使用的语言，应当是真实准确，并且能够被消费者接受和理解的。我国《广告标准》第35条和第36条规定：“比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解。不得以直接或影射方式中伤、俳傍其他产品。”
由此可以看出，我国法律对比较广告并不是采取一律禁止的态度，但是对比较在实际经营中的应用有一些约束性的条件。那么，究竟什么样的比较才是符合法律规定的比较，才允许在市场经营中运用？通常认为，只要经营者在比较中含有不真实、诋毁其他经营者的内容，即可视为不符合法律的规定。这类比较行为在打击和阻碍竞争对手的竞争活动、剥夺其交易机会的同时，侵犯了消费者的真情知悉权，破坏社会主义市场竞争秩序，属于不正当竞争行为。在免费体验促销中，商业诋毁主要表现为利用比较的形式，诋毁或距低竞争对手的商誉。其表现形式为：
在消费者免费体验的过程中，经营者通过宣传使消费者了解自家商品的信息，并通过与其他同类商品进行比对的方式突出自家优势；经营者，特别是一些新兴商品的生产者，在经营场所向消费者散发带有以自己企业商品与竞争对手同类商品相比较的不实内容的试用品并对消费者进行劝说。
构成要件包括以下几点：
第一，实施主体是同业经营者。
第二，在主观方面表现为经营者故意与竞争对手进行比较并柩低竞争对手，抬高自己的地位，从而不当影响市场相对人对有关竞争商品进行客观的和合理的比较和选择。
第三，在客观方面表现为经营者捏造、散布了虚伪事实。捏造可以是全部搜造，也可以是部分捏造；既可以是纯粹的子虚乌有，也可以是虽略有此事但加以夸张或歪曲。散布是指将这一事实告知他人。一般说来，捏造和散布事实都不需要具备特定的手段或形式。只要有关虚伪事实到达任何一个第三人处，捏造、散布的行为即告成立。
第四，侵权的对象是特定的竞争对手，即有竞争关系的同业经营者。特定的竞争对手可以一个或多个；可以是指名道姓地明确指出，也可以是虽未明确提及竞争对手的名称或者其产品的名称，但影射某个竞争对手的行为。
5.2 免费体验促销中旳商业低毁规制现状及其改进
由于经营者的商誉反映了人们对该经营者在市场竞争中地位的总体评价，涉及该经营者的信用状况、资产实力、员工素质、商品质量、服务态度等多种因素，因此商誉对经营者参与市场竞争具有非常重要的意义。可以说，商誉是经营者的商业命根子，是经营者在市场竞争中保持和获取交易机会的根本依托。在市场经济条件下，特别是激烈的市场竞争中，经营者的商誉是很容易受到侵害的，损害商誉的行为也是非常多见的。有些经营者通过正当的效能竞争手段无法在竞争中取胜，就很容易倾向于采取损害他人商誉这种非道德和非效能的竞争手段。
以艇低、诋毁和俳谤等方式损害他人商誉，必定会使他人“商誉扫地”,不仅使对方蒙受巨大的精神损失，更会造成难以估计的财产损害，导致对方深陷恶名而不能自拔。而且经营者的商誉一旦受到损害，在通常情况下是很难恢复的。即使可以恢复，也需要很长的时间和巨大的经济投入。所以，诋毁他人商誉的行为是一种严重阻碍竞争对手、损害其竞争权益的不正当竞争行为，同时也是一种损害消费者知情权的行为。鉴于商誉在市场竞争中的重要性、商誉的易受侵害性以及难恢复性，各国反不正当竞争法都将诋毁商誉行为作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。
在我国，对商业诋毁的禁止规定“最早出现在1982年与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》中”而一直到1986年《民法通则》出台，才首次将企业的法人信誉以法律的形式明确表达出来。该法有关法人名誉权的规定，实质上是对商誉权的规定。1993年颁布的《反不正当竞争法》对商业低毁行为的规范化具有至关重要的意义，它从多个方面对商业诋毁作了明确具体的规定。该法第14条规定：“经营者不得里造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，受害人有权向人民法院提起诉讼，要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉和赔偿经济损失。”由于经营者的商业信誉和商品声誉往往是经营者人格权、名誉权或荣誉权的具体体现，因此侵害经营者商誉的行为同时构成了对他人人格权、名誉权或荣誉权的侵害。所以，受害人也可以根据《民法通则》第120条的规定，要求侵权人承担民事责任。此外，《反不正当竞争法》第二条所确立的“自愿、平等、公平、诚实信用”原则在司法实践中也具有重要的指导意义。
而在公法层面，刑法第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这一法律规定为打击性质比较严重的商业诋毁行为提供了法律依据。
与虚假宣传相同，消费者和其他经营者在因为个别经营者的商业诋毁行为权益受到损害时，同样面临着由于举证难而难以救济的情况。经营者在免费体验促销过程中向消费者提供的信息可能包含着行业内幕与虚假信息，并且经营者擅于抓住消费者的心理，具备一定的营销技巧，使得消费者对接受的信息难以进行识别，权益受损后难于举证。因此，在虚假宣传的规制中提到的建立全程监控制度、实行举证责任倒置同样适用于对商业低毁的规制。建立全程监控制度，一方面可以给经营者形成压力，使他们的言论更加慎重、负责任；另一方面可以将经营者在免费体验促销中的行为以影像资料的形式保存下来，以便曰后发生纠纷时厘清责任。实行举证责任倒置将举证责任转移给实施了不正当行为的经营者，免除了消费者的举证责任，更有利于保护处于弱势地位的消费者，实现实际意义上的公平与效率。
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