摘 要： 对破产管理人的民事责任进行认定相当困难但极为必要。从责任性质上讲，破产管理人的民事责任应以侵权责任为主、违约责任为辅。我国企业破产法第一百三十条中的忠实勤勉义务并不明确，应借鉴其他国家认定破产管理人责任的分析框架，区分信义义务与非信义义务。对基于信义义务的民事责任，应在借鉴董事信义义务责任的基础上区分注意义务与忠实义务，追责时应注重注意义务的任意性与忠实义务的不可免除性。对基于非信义义务的民事责任，应依据破产管理人与第三方之间的行为性质进行认定。
关键词： 破产管理人; 民事责任; 信义义务; 非信义义务; 赔偿责任范围;
Abstract： It is very difficult but necessary to identify the civil liability of the bankruptcy administrator. In terms of the nature of liability,the civil liability of the bankruptcy administrator should be based on tort liability and supplemented by breach of contract liability. The duty of loyalty and diligence in Article 130 of China's Enterprise Bankruptcy Law is not clear. We should distinguish fiduciary duty from non-fiduciary duty by drawing lessons from other countries' analytical framework for determining the liabilities of bankruptcy administrators. As for the civil liability based on fiduciary duty,we should distinguish the duty of care from the duty of loyalty on the basis of referring to the fiduciary duty of directors,and pay attention to the arbitrariness of the duty of care and the inexcusability of the duty of loyalty. The civil liability based on non-fiduciary duty should be determined according to the nature of the acts between the administrator and the third party.
Keyword： bankruptcy administrator; civil liability; fiduciary duty; non-fiduciary duty; scope of liability;
近年来，破产案件数量不断增长，破产管理人的履职风险不断堆积，加强对破产管理人法律责任的研究具有现实意义。从理论层面看，破产管理人的民事责任研究尚属小众话题，且少有研究者从破产管理人信义义务的角度识别民事责任。本文试图以区分破产管理人基于信义义务与非信义义务的民事责任为基础，借鉴公司法领域董事信义义务的理念，对注意义务与忠实义务进行区分，以此构建破产管理人的民事责任框架。
由于我国司法实践中关于管理人责任纠纷的案例较少，笔者通过检索、分析美国法院的相关判例，综合中美两国的判例与司法逻辑，对基于我国法律背景的破产管理人责任认定问题进行探讨。
一、区分基于信义义务与非信义义务的民事责任
(一)破产管理人信义义务的引入
信义关系即受信人所负之义务。我国法律中的信义义务确立于信托法，发展于公司法中董事高管的忠实注意义务[1]。我国公司法第一百四十七条之规定即对信义义务的法律要求[2]，强调公司董事高管的忠实和勤勉，前者是指将公司利益置于自己和其他人的利益之上，后者是指适当注意管理公司以避免损害公司利益[3]。
信托制度符合我国企业破产法立法的多重价值目标。信义义务的主要功能在于填补不完全合同。公司合同属于长期的关系合同，如果当事人可以对其权利分配与义务设定进行详尽安排，则信义义务并无存在的必要。然而事实并非如此，由于人类理性的有限性，完全合同本身难以达成。在破产程序中，为破产管理人设定信义义务的目的在于补强破产管理人与债权人、债务人之间的不完全合同，以确保破产财产的完整性。同时，从符合破产管理人独立性的价值选择来看，引进信托法律关系来界定破产主体关系，恰恰使得法院、破产管理人、破产人、债权人的地位各自独立。因此我国企业破产法可以引入英美等国的信托制度，以确定破产管理人的法律地位。
(二)区分信义义务与非信义义务责任的原因
在破产案件的日常管理中，破产管理人通常会与债务人、债权人以及与破产财团利益无涉的第三方产生纠纷。由于责任对象、义务基础不同，应将破产管理人的民事责任区分为基于信义义务和基于非信义义务两种。
信义义务的指向对象包括债权人、债务人及其股东等利害关系人。在企业破产状态之下，公司财产所有权拟制为债权人与债务人所有。为防止双方对该财产进行抢夺，法律将公司财产冻结并移交给破产管理人控制。在影响深远的美国Gheewalla案中，特拉华州最高法院认定:当公司破产之后，信义义务指向公司所有的剩余索取权人，而此时的剩余索取权人包括债权人和股东。在美国破产法中，破产管理人通常被视为破产财团的受托人，而破产财团的受益人通常为债务人、债权人以及特定情况下的股东等利害关系人[4]。当受益人提起对破产管理人的个人责任诉讼时，法院将审查破产管理人是否违反了信托义务而损害破产财团受益人的利益，而破产管理人对第三方承担信义义务不符合一般法理。当第三方与债务人、债权人存在利益对立关系时，要求破产管理人对债务人和第三方同时承担勤勉忠实义务严重违背法理[4]。因此，对义务的性质进行区分实属必要。
二、破产管理人的民事责任性质
我国企业破产法并未明确破产管理人的责任性质。学术界关于破产管理人的民事责任性质的探讨主要有侵权责任说和违约责任说。笔者认为，责任性质应根据信义义务和非信义义务的区别进行认定。
基于信义义务的破产管理人的民事责任性质应为侵权责任。从制度功能上看，合同法设置违约责任的目的在于合同当事人有权享有合同带来的利益，而侵权责任法的功能在于填补受害人遭受的损失，预防并制裁侵权行为[5]。破产管理人的选任主要有三种模式:法院指定;债权人会议选任;法院和债权人会议共同选任。在后两种选任模式下，破产管理人将与债权人会议之间形成一种事实合约，此时破产管理人违反义务而承担责任的性质应为违约责任。但由于我国采用法院指定的方式选任破产管理人，因此从逻辑上没有违约责任产生的空间。从破产管理人的地位上看，中立地位要求其在处理破产事务的过程中与其他主体保持距离，不得与债权人、债务人、其他利害关系人形成合同关系，否则就违反了独立性要求。另外，即使将破产管理人定位于受托人，这种信托关系同样不是基于约定而是基于推定信托。
基于非信义义务的破产管理人的民事责任应当按照实际发生的责任性质(如违约责任、侵权责任、缔约过失责任等)进行认定。如在In Re Bryan案中，受托人发现在债务人接受的法律服务中，所谓的“律师”并没有法律职业资格，受托人将这名“律师”资料提交至律师协会。原告以诽谤为由提起诉讼。法院将原告归为“第三方”，对受托人的个人责任采用“豁免规则分析”而非“信托义务分析”[6]。当然，基于非信义义务的责任并不限于侵权责任。受托人也可因合同而承担对第三方的责任。在Clark V.Baen案中，法院裁定受托人应对原告承担合同责任，原因在于受托人并未向原告披露其以受托人身份为债务人购买木材这一事实。在Noyes V.Gold案中，因受托人未能向房地产经纪人提供证明和证书而被认定为超出其权限范围，因此法院认为受托人应当对经纪人遭受的损失承担违约责任。
三、构成要件与免责事由的认定
如前文所述，基于信义义务的民事责任无论从司法实践或理论上均应被认定为侵权责任，因此违反信义义务的责任认定要件应当由侵权行为、损害结果、因果关系及过错构成，但特殊侵权行为的认定方式与过错标准有其特殊性。基于非信义义务的民事责任则应当按照实际发生的责任类型认定。下面将进一步阐述认定信义义务责任与非信义义务责任的行为标准及过错标准。
(一)构成要件
1．基于信义义务的民事责任
信义义务分为勤勉义务与忠实义务，从划分依据、判断标准与过错程度的认定看，二者均不相同。
勤勉义务也称注意义务或审慎义务。注意义务是对破产管理人个人能力的要求，即破产管理人应当将处理破产财团事务视为处理自己的事务一样谨慎小心。尽力而为的义务本质意味着一方面很难通过事前的法律规则穷尽所有情况，应以个案处理为主;另一方面当因违反注意义务而需要界定法律责任范围时，一般通过事后的证据进行判断。在过错程度的认定上，美国司法实践的态度与演化过程对我国认定破产管理人的民事责任提供了借鉴参考，其司法实践倾向于采用重大过失标准。美国企业破产法审查委员会的最终报告即采用这种标准:只有面临严重过失时，才可认定破产管理人的注意义务之责任。其理由在于:破产管理人通常对破产企业经营所在行业几乎没有事先了解，如果需要进一步经营债务人的业务，其不可避免地需要对商业行为进行判断，而这对于破产企业是不利的;如果以过失认定破产管理人的责任，则会招致诉累(这种情况在当前我国司法实践中广泛存在。在笔者检索的案例中，90%以上的破产管理人责任纠纷属于这种情形)。值得注意的是，在公司法中商业判断规则与注意义务的认定标准相伴发展，事实上法庭最初讨论注意义务的认定标准时，也在讨论商业判断规则[7]，二者均指向董事行为的合理性，属于同一事物的一体两面。因此，商业判断规则与注意义务可以统合起来，将商业判断规则的实践经验整合到注意义务的判断中去[8]。
忠实义务是对破产管理人的道德要求，是有章可循的义务，破产管理人不得利用自身的地位和职权谋取私利。忠实义务的违反行为在司法实践中主要体现为:破产受托人不能在破产案件中进行自我交易;破产管理人不能继续为与破产企业有利益冲突的客户服务;破产管理人雇用的人员不能从事与破产财产有利益冲突的交易;禁止偏颇性清偿、欺诈性转让等。最高人民法院在“河南安彩高科股份有限公司与华飞彩色显示系统有限公司破产管理人其他合同纠纷”案中，认定忠实义务的判断标准应与注意义务相同，即存在故意或重大过失。如前所述，破产管理人注意义务的故意或重大过失标准与破产管理人的商业判断规则实为一体两面[9]，与破产管理人的忠实义务无涉。商业判断规则中的故意或重大过失标准不应涉及忠实义务，对破产管理人忠实义务的认定标准应回归过错责任原则。但正如美国联邦最高法院在Mosser案中提到的:对忠实义务的违反经常是希望和故意的结果。忠实义务作为职业道德的性质定位，决定了只要实施该种行为即可认定为是对忠实义务的违反。违反忠实义务通常会造成损害，从而应当推定只要违反义务就给公司造成了损害。因此忠实义务的违反应以过错推定为原则，即在能够证明违反忠实义务的行为与损害事实之间因果关系的前提下，如果破产管理人不能证明在损害的发生中自己并无过错，那么就应当从违反忠实义务的行为本身推定其有过错，并因此承担责任。
2．基于非信义义务责任的行为认定
美国法院认为，受托人对代表破产财团订立的合同或者该破产财团的雇员所犯的侵权行为不负个人责任，第三方因受托人以破产财团身份所犯的侵权或违约行为而受到损害的，必须以其代表身份起诉破产受托人。这是美国联邦最高法院在Mc Nulta V.Lochridge案中所确立的Mc Nulta规则。根据该规则，豁免权仅限于受托人在其职权范围内实施的不当行为。若受托人的不当行为是越权行为，则其应当对该行为承担个人责任。如在In Re United Engineering&Contracting Co案中，受托人并未得到授权经营债务人的建筑业务，但受托人将其业务继续经营了大约14个月。在此期间，受托人未能阻止债务人用于建筑业务的马匹和骡子逃跑并在原告的土地上放牧。法院裁定，受托人因其雇员的疏忽行为而未能将动物带离原告财产，因此受托人将承担个人责任。明显超出受托人权限范围的另一种侵权行为是受托人对非破产财产的占有与处置。按照Mc Nulta规则，这种行为必定是超出权限范围的行为。并且由于破产受托人此时负有个人责任，因此破产财团的财产本身并不会受到威胁[10]。
以上规则在我国企业破产法司法解释二第三十三条中也有体现，即:破产管理人在执行职务过程中由于故意或重大过失导致他人财产或人身损害产生的债务作为共益债务随时清偿，债权人事后可以以破产管理人履职不当提起诉讼。那么破产管理人在执行职务之外的行为给他人造成的损害，应当由其承担责任。对于破产管理人的越权行为应以实际发生的侵权或违约责任进行认定。
(二)免责事由
在美国司法实践中，破产管理人可以根据法院的批准而享有豁免权。经过法院许可的行为可以当作破产管理人在执行法院的决策，在In Re Mailman案中，由于破产管理人的疏忽而放弃破产管理人的某些权利，债权人因此起诉破产管理人。第一巡回法院的解释是:只要破产管理人明确向债权人和法院披露，受托人在法院的明确批准下有权享有绝对的豁免权;受托人明智地寻求司法协助，因此有权享有豁免权，除非有理由相信其有恶意行事或披露的信息不足。
不可否认，这种做法可能导致破产管理人事无巨细向法院征询意见，既增加了法院的工作负担，也妨碍了破产程序的施行效率，甚至导致设置破产管理人的初衷难以实现。因此，笔者认为，有必要在法律中明确:经法院许可的行为应仅限于法定的破产管理人的重大职务行为。
四、破产管理人的民事责任承担
破产管理人违反信义义务的民事责任与侵权责任并无差异，因此应按照我国原侵权责任法第十五条之规定认定其责任承担方式与赔偿范围。而对基于非信义义务的破产管理人的民事责任，则应按照实际的责任类型进行识别。
(一)责任承担方式
基于信义义务的民事责任性质为侵权责任，因此责任承担方式应与原侵权责任法第十五条之规定无异，即恢复原状与赔偿损失等。但是信义义务责任作为特殊的侵权责任类型，除恢复原状与赔偿损失之外还存在特殊情形。
1．应设置归入权
我国公司法第一百四十八条规定，董事违反忠实义务所产生的收益应当全部或部分归还公司，这在法律上称为归入权。对破产管理人设置归入权的目的在于阻止破产管理人采取违背职业道德的投机行为。归入权与损害赔偿是选择性使用的责任方式。行使归入权主要存在两种情形:一是该行为损害了公司利益，但董事本身并未获益，或所获收益小于董事的实际所得;二是公司受到的损害小于董事的实际所得。在第一种情形中，归入权的行使无法实现其功能，法律应允许公司主张损害赔偿;在第二种情形中，归入权才可能发挥其应有的功能[11]。在认定破产管理人违反忠实义务而承担责任时，原告享有对归入权与损害赔偿的选择权，即只有当破产管理人违反忠实义务而获益大于损失时，才有行使归入权的必要。
2．资格责任
破产管理人违反非信义义务与其资格责任无必然联系。而破产管理人违反信义义务，可能导致其被解除破产管理人职位甚至被剥夺职业资格。对于中介机构而言，资格罚是严重的法律责任形态，因为直接否决了主体的生存能力。因此只有当破产管理人违反信义义务而对破产财产造成较大损失时，资格责任才有适用的空间。
(二)赔偿责任的承担范围
我国现行企业破产法第一百三十条仅规定破产管理人应当对违反忠实勤勉义务的情形承担责任，但并未明确规定赔偿责任的范围。司法实践中大多依据原侵权责任法第十九条，对财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。但是忽视勤勉义务与忠实义务的区分，严格适用原侵权责任法对公司利益造成的全部损失承担责任，将导致破产管理人为避免巨额赔偿责任而趋于保守的经营方式，长此以往将影响破产财产本身的利益最大化。因此，明确破产管理人的赔偿责任范围具有较大的实践意义。
1．注意义务的任意性
注意义务要求破产管理人应将处理破产财团事务视为处理自身事务一样谨慎小心。但尽力而为的义务本质意味着难以穷尽所有情况，只能以个案处理为原则，因此存在较大的任意性。
美国示范公司法将董事违反勤勉义务赔偿责任的免除或限制划入公司章程，在公司经过股东会批准并在公司章程明确规定的情形下可以免除或者限制董事的赔偿责任。日本公司法第426条授权公司可以通过章程免除董事的赔偿责任，在董事善意且无重大过失的情况下综合考虑责任发生原因的事实内容、责任人的履职情况等因素，对董事责任进行认定[12]。对比各国公司法中对董事违反信义义务赔偿责任范围的相关规定，可以发现:在赔偿责任范围的界定规则上，各国公司法都倾向于设定为任意性规范。
在责任豁免方面，除法院批准的豁免之外，可以在债权人会议上提前明确可以免除或者限制赔偿的责任类型，给予破产管理人与债权人以合理预期的同时，让破产管理人能够更好地完成管理工作。
2．忠实义务的不可免除性
对于破产管理人违反忠实义务的情形，我国企业破产法尚未进行明确规定，但可以比照公司法规则进行建构。忠实义务所强调的道德性以及违反忠实义务对双方信任基础破坏的彻底性，决定了对忠实义务的规制主要是强制性规范。比较各国对违反忠实义务的赔偿规则，可以发现相关规定更多倾向于通过强制性规范进行规定，强调其不可免除性。我国现行公司法规定了董事对公司损失的归入权以及全面恢复义务，英美等国对忠实义务的违反同样遵循全面恢复原状与净损失规则，即:董事应当对其违反义务所获收益进行说明，在恢复原状的范围内交还全部或部分收益，即使公司并未因违反信义义务的行为遭受经济上的直接损失。因此，针对破产管理人违反忠实义务的情形，责任豁免与数额减免的规则可以不再适用。
3．损益相抵规则的适用
损益相抵是指当赔偿请求权人因同意赔偿而受益时，赔偿义务人有权要求将该利益予以扣除，从而确定损害赔偿范围[13]。美国法律对董事违反信义义务同样遵循损益相抵原则，将董事违反信义义务造成公司损失的因果关系与具体损失的举证责任分配给原告，当被告能够举证公司从同一交易中获益时，可以以此收益抵销公司的损失。笔者认为，破产管理人的责任承担可以参照适用董事违反信义义务的损益相抵规则，以激励破产管理人积极运营破产财产。
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