引言房产历来是家庭财产最重要的组成部分，特别是近几年，随着其保值、增值功能的显现，越来越受到人们的关注。在离婚诉讼中，有关家庭房产的纠纷开始变得层出不穷，呈现出纷繁复杂的景象。这其中便存在夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定一方赠与另一方房产，离婚时该如何处理的问题。
在“原告闫某诉被告李某请求确认撤销赠与协议有效”一案中①,原、被告结婚后，原告将其婚前所购且产权登记在其名下的一套房产通过协议书的方式约定为夫妻共同财产，但未办理房屋产权变更手续。后双方感情不和被告诉至法院请求离婚，原告提出其是为挽救婚姻目的才将婚前所购房产约定为双方共有，且离婚诉讼过程中，其已经向被告发出撤销赠与告知书，请求法院确认该撤销告知书有效。被告不同意撤销，要求法院分割该套房产。法院最后判决：原告与被告婚内所签赠与协议书，将涉案房屋约定为夫妻共有的行为实质上属于婚内赠与性质，在房产变更登记之前原告有权撤销赠与，据此支持原告的诉讼请求。
而在“原告刘某诉被告王某请求确认婚前财产约定无效”一案中②,原告刘某（男）经人介绍与自己年龄相差30多岁的王某（女）结婚，婚前双方签订《财产约定协议书》，约定现住房中归属于刘某所有的50%份额归被告所有，后原告以签订的协议书显失公平为由，诉至法院请求判令该协议无效。法院经审理后，引用《婚姻法》第19条规定③,认为双方在婚前签订的关于夫妻财产约定协议书意思表示真实，符合相关法律及法规的强制性规定，该协议有效并对双方具有法律约束力。原告主张双方签订的财产约定协议书无效，不符合《合同法》规定的无效合同的几种情形，因此法院不予支持。
以上两个典型案例反映了司法实践中关于夫妻约定赠与房产问题存在着同案不同判的普遍现象。
为定纷止争，最高人民法院在2011年7月4日通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》），《婚姻法解释三》第六条对夫妻之间赠与房产问题作了规定①,其主要意旨在于存在夫妻关系的当事人之间因婚前或婚姻关系存续期间房产赠与产生的纠纷规定，参照适用合同法第一百八十六条②关于赠与的相关规定。而合同法第一百八十六条则规定赠与人在转移赠与物所有权之前享有任意撤销权，但救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经公证的赠与合同不具有任意撤销权。结合《婚姻法解释三》及合同法关于赠与之规定，可以得出结论：当事人在婚前或者婚姻关系存续期间，一方约定将其房产全部或部分赠与给另外一方的，在未办理产权过户之前，赠与方可以任意撤销赠与，而受赠方将无权要求对方承担继续履行的责任，意即在完成房产变更登记之前，当事人之间关于房产赠与的约定对双方无法律拘束力。
由《婚姻法解释三》的第六条很自然地联想到《婚姻法》第19条关于夫妻财产制约定的规定，《婚姻法》第19条明确了具备夫妻关系的当事人之间无论是对夫妻婚前所得财产还是婚姻存续期间所得财产均可以约定所有权归属，而这种约定即对夫妻双方产生法律上的约束力。对比《婚姻法解释三》第六条和《婚姻法》第19条的规定，可以很明显看到二者在对存在夫妻身份关系的当事人之间相互赠与房产的问题，存在规定上的不一致，这种不一致的背后又是《婚姻法》、《合同法》和《物权法》3部法律如何协调、如何解释适用的问题。笔者认为，《婚姻法解释三》的该条规定是否合理，与《婚姻法》有关夫妻约定财产制的规定是否相违背，可以从以下几方面层层展开探讨。
一、夫妻约定财产制与夫妻之间赠与合同相区别
赠与合同，是指当事人约定一方将其拥有所有权的财产无偿移转给对方所有，对方表示接受的合同。不可否认的是，从合同法有关赠与合同章节的规定来看，实际上并无适用主体上的任何限制，任何人均可以对其拥有所有权的财产为赠与行为，且其赠与的对象不受任何限制，这其中当然涵盖具备夫妻关系的当事人之间约定房产赠与的情形，如夫妻双方明确以书面赠与合同的形式约定一方将其财产赠与另一方所有，则《合同法》有关赠与合同相关规定可以直接适用。实际上从更大范围上说，具备夫妻关系的当事人同样可以实施一般主体所为的任何财产法律行为，如借贷、租赁、买卖等，并且该类法律行为直接适用合同法或物权法等财产法律规定。然而，如果《婚姻法解释三》出台该条解释的本意在此，则显得多余而没有必要。解释三意在“夫妻约定将一方房产婚后归夫妻双方共有或对方所有，符合赠与合同的特点，因此，适用《合同法》的规定”[1].最高院的这种解释结果有将夫妻间赠与合同混淆于夫妻约定财产制之嫌疑。
夫妻约定财产制是夫妻财产制的一种，夫妻财产制可从广义和狭义的两个角度理解。广义上，夫妻财产制是夫妻双方婚前与婚后财产归属、管理、使用、收益、处分，及债务清偿、婚姻关系解除时财产的清算等方面的法律制度。狭义上，夫妻财产制是指婚姻存续期间夫妻财产所有权的制度。夫妻财产制分为夫妻法定财产制和夫妻约定财产制[2],前者是指依法直接适用的夫妻财产制，后者是指夫妻双方以契约形式对婚前、婚后财产的归属、使用、占有、收益、管理和处分等权利加以约定的制度[3].夫妻间赠与合同与夫妻约定财产制二者之间的区别，学者有两种不同的观点：一为“义务说”,此观点认为《婚姻法解释三》第六条适用的难点在于双方行为的认定：区分赠与行为与夫妻财产约定行为，应当通过判断受赠一方是否承担了一定的义务，若承担了一定的义务，则不能单纯地看待该行为是个普通赠与。笔者认为“义务说”将受赠人承担了一定义务的行为完全排除在夫妻赠与合同之外，属于“一刀切”的做法，缺乏对实际情况的具体分析。实际上，夫妻双方在签订房产赠与协议时，有的会明确约定一方赠与应以另一方承担相应的义务为附加条件，如受赠人应承担照顾家庭的义务，此时可以将该赠与行为视为合同法上的附义务赠与。但是，大多数的夫妻赠与房产并没有明确约定受赠人应履行相应的义务，很多义务却是隐含在内，如为婚后双方更好相处的良好愿景、对另一方付出较多家庭劳力的感激或为取得另一方对自己行为的谅解等等。笔者认为在第二种情况下，可以将该赠与行为视为夫妻财产制的约定，并且该约定对夫妻双方具有法律拘约束力。
“身份说”认为，夫妻约定财产制与一般赠与的区别为该行为与身份行为是否存在密切关联。倘若财产转移行为与夫妻之间的身份没有关系，一般人也能完成此赠与，此行为就为一般赠与。反之则是一方基于双方的身份关系而愿意转让自己名下的财产，即使承担将来离婚的风险也愿意做出的行为应当认定为一种夫妻财产约定。笔者认为“身份说”在实践操作中很难做到有效区分一般赠与和夫妻财产约定，原因在于对于房产等具备较大价值的财产赠与，绝大多数情况下发生在具有特殊关系的行为人之间，如父母与子女、夫妻之间、兄弟姐妹之间，也就是说房产的赠与往往是与身份关系密切关联的，因此“身份说”难以发挥区分作用。
二、夫妻约定财产制包含夫妻一方约定将其个人财产全部或部分赠与另一方的情形
夫妻约定财产制，各国因受本国立法传统、思想文化及风俗习惯等影响有几种不同的立法模式，主要可概括为以下3种：一为独创式的夫妻财产契约制度，即法律不规定约定的形式，允许当事人自行约定；二为选择式的夫妻财产约定制度，即法律明确设定若干种财产制，当事人仅能选择其一；三为允许约定夫妻特有财产的制度。婚姻法第19条规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。我们发现，在夫妻财产约定的情形中，包括将一方婚前财产约定为共同所有的情形，无疑这其中包含了部分赠与的因素，但是19条却没有规定一方将其财产约定为对方所有的情形。对于这种夫妻一方将其个人财产约定为对方所有的行为，是否被排除在我国财产制约定之外？对此，有观点认为：对夫妻约定财产制我国采取限制主义立法，当事人财产约定的范畴选择超出法律规定的一般共同制、分别所有制及部分所有制的，法律将不予保护[4].
然而，从情理上说，这种解释便存在不合理的地方。试想，夫妻一方将其个人所有的财产份额的99%约定为另一方所有和约定将财产份额的100%约定为另一方所有，其实并无根本区别，法律如对此区别对待，有违公平合理之原则，也起不到调整社会利益关系的应有作用。因此，对于婚姻法19条第1款的规定，不应仅从字面意义上进行理解。《婚姻法》第19条规定的约定夫妻财产制，不仅允许当事人对婚前、婚后的所有财产加以约定，而且可以约定为“全部共有、部分共有、部分分别所有、分别所有”.这实际上已经涵盖了夫妻财产归属的全部可能情形。也就是说我国婚姻法规定夫妻双方可以任意约定财产的归属。这其中便包括夫妻一方将其所有的房产约定为共同所有（部分赠与）或是另一方单独所有（全部赠与），即夫妻之间赠与房产的约定包含在夫妻约定财产制中。
三、夫妻财产约定行为属于身份法律行为，理应排除《合同法》的适用
夫妻之间通过契约形式约定婚前或婚姻关系存续期间夫妻财产的归属，对于这种夫妻财产契约，究竟性质如何？这是夫妻财产契约能否适用《合同法》的关键，也是《婚姻法解释三》关于夫妻赠与房产适用赠与合同相关规定是否合理的关键。
关于夫妻财产契约的性质，有两种代表性的学说：一种以日本学者中川善之助为代表的身份行为说，他认为夫妻财产契约属于此类。二是财产行为说，这部分学者认为，夫妻财产契约须与身份行为予以区别，在夫妻财产契约中，对于涉及自然属性的财产法律行为，除亲属法有特别规定外，受财产法原理的指导[5].结合夫妻财产契约性质学说可以看到，夫妻财产契约约定的内容是夫妻婚前或婚后财产的归属，以财产变动关系为内容。然而，这一约定的生效前提又是夫妻身份关系的确定，换言之，没有夫妻关系的有效确立，就没有夫妻财产约定的效力。这种夫妻财产制的约定不同于普通的财产契约，在亲属法上，称为附随的身份法律行为。
就身份法律行为与民事法律行为的关系而论，身份法律行为是民事法律行为关系的下属概念，但又不同于民事法律行为的特殊性。在法律适用上，应当遵循3个规则：一是既然是特殊的民事法律行为，首先应适用亲属法规定的身份法律行为的特别规定；二是若亲属法未作出明文规定，而适用民事法律行为一般规则又不具有社会不妥当性后果的，则适用民事法律行为的一般规则；三是若亲属法未明文规定，而适用民事法律行为的一般规则又不具有社会妥当性后果的，不能适用民事法律一般规定而应当选择类推亲属法的相关规定[6].因此，对于夫妻约定财产制，尽管其是以财产变动关系为内容，实质上应是附随的身份行为，应遵循身份行为适用的规则。同时，《合同法》在适用的范围上也明确了：婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法的规定。因此，夫妻之间赠与房产的约定，只要意思表示真实、不违反法律法规的强制性规定、不违背社会公序良俗，便当然适用婚姻法中有关夫妻约定财产制的特殊规定，对双方具有法律上的约束力，从而排除夫妻关系中房产赠与一方在办理房产过户登记之前行使任意撤销权。
四、夫妻约定财产的物权转移适用婚姻法特殊规定，排除《物权法》的规定适用
既然夫妻之间约定房产赠与适用夫妻约定财产制的规则，那么在赠与房产未办理过户登记之前，是否发生房产所有权转移的效力？
众所周知，在债权行为与物权变动关系的模式上，我国立法采取债权形式主义，即债权意思主义与登记或交付相结合的模式。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”根据该规定，在法律另有规定时，物权变动可以突破不动产登记生效的规则。
那么婚姻法关于夫妻约定财产归属契约是否涵盖在《物权法》关于不动产物权变动无需登记生效的特殊规则之中呢？对此，应结合夫妻约定财产的性质分析。正如所论，夫妻约定财产属于附属身份关系的法律行为，如亲属法对该类法律行为的成立、生效或物权变动有特殊规定的，应优先适用。史尚宽先生论道“:夫妻财产契约，直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之转移。”[7]
从法解释学而言，《婚姻法》第19条关于夫妻财产约定生效即发生物权转移的法律效果正是属于物权法中关于不动产物权变动规定的“法律另有规定”的例外情形。因此，夫妻对婚前财产和婚姻存续期间所得财产的类型不需要加以区分，只要约定符合生效要件便发生财产所有权变动的效力，无须交付或登记。同时，在夫妻财产关系的对外效力上，为保护交易安全，应适用物权法的规定，不动产未经登记公示，不得对抗善意第三人。
五、总结
本次《婚姻法解释三》第六条关于夫妻相互赠与房产的规定，意在运用《合同法》、《物权法》的规则调整婚姻家庭生活领域的财产归属问题，该规定侧重了对赠与一方个人财产的保护，却忽视了婚姻家庭关系所具有的特殊性，应优先适用婚姻家庭领域的特殊规范。在现代社会，婚姻家庭仍然是社会的基础，婚姻家庭关系的稳定涉及到诸多利益，为了巩固和维持婚姻生活共同体，应对《婚姻法解释三》的偏差予以纠正。
参考文献：
[1]薛宁兰，许莉。我国夫妻财产制立法若干问题探讨[J].法学论坛，2011（02）。
[2]巫昌祯。婚姻与继承法学（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2001:203.
[3]巫昌祯，夏吟兰。婚姻家庭法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007:109.
[4]余延满。亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007:286.
[5]林秀雄。夫妻财产制之研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001:188-189.
[6]杨立新。家事法[M].北京：法律出版社，2013:36.
[7]史尚宽。亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000:9.
