在几近欢呼声中，我国 2001 年婚姻法终于引入离婚损害赔偿责任制度，期望通过追究有过错者的赔偿责任以抚慰受害者的心灵。但十余年的实践表明，离婚损害赔偿责任被适用处理具体案件的机会不多，尽管最高人民法院不断颁发司法解释，力求完善该项制度，但是主张废除该项制度的声音不断，有关此项制度的争议似乎比现有制度内容还要丰富。一项制度的存在，总归有它特定的规范领域和目标，只有对其进行恰当的定位，并在此基础上协调好与其他相关制度的关系，进而确定合适的规范内容，才是该项制度得以被准确理解并加以运用的前提，为此，本文试做以下探讨。
一、婚内配偶一方侵害另一方人格权、财产权等绝对权的行为，可依一般侵权法规则追究行为人的侵权责任，无须借助离婚损害赔偿责任制度
现有离婚损害赔偿制度让人不易理解的关节点在于，责任的追究以导致离婚为条件，无过错方只能在离婚时提起损害赔偿之诉，并且其请求得到法院支持要以离婚为条件。如家庭暴力、重婚等行为在离婚前即已实施，并且已给无过错一方造成损害，为什么不能在离婚之前而必须到了离婚时才能追究行为人的责任？如果可以婚内追究行为人的责任，岂不是更有利于行为人及时改正错误，甚至恢复当事人之间正常的婚姻家庭生活？对这些问题的解答，涉及离婚损害赔偿责任的定位问题，只有厘清离婚损害赔偿责任与一般所称的婚内侵权责任之间的关系，才能准确把握离婚损害赔偿责任的目的所在。
近世以来，随着夫妻一体主义的被抛弃和自然人独立人格的确立，缔结婚姻关系的男女在确立夫妻身份关系的同时，仍然保持着各自独立的人格和民事主体地位，夫妻各自独立的人格权利和财产权利不因夫妻身份关系的形成而丧失。缔结婚姻关系的男女双方并不因此而获得侵害对方人格权益和财产权益的特权。
德国法中，配偶一方侵害了另一方作为法律上的人而享有的绝对权，受害人原则上享有侵权责任下的请求权，婚姻共同生活并不能剥夺对伴侣的一般法律保护，包括对隐私的保护等。[1]79法、日、意大利等国，也遵循一般侵权法上的规则处理夫妻之间侵害人格权或者财产权问题；英美法中，长期存在的夫妻侵权豁免原则的被抛弃，预示着夫妻之间侵权可以适用侵权法。[2]
在是否确立离婚损害赔偿责任制度的选择上，不同国家虽尚有差异，但它们共同的一面都是确立婚姻当事人适用侵权法的情形，即配偶一方侵害了另一方的绝对权，应适用侵权法，受害方依法享有损害赔偿请求权等权利。夫妻各自独立享有的人格、财产绝对性权利，受民法侵权法保护，受害人不论是否与侵害人离婚，都可以依法获得保护，无须借助离婚损害赔偿制度提供此类救济。我国学者也认为，夫妻个人的人格权、财产权受到配偶侵害，受害人可以依据民法侵权责任法等的规定请求损害赔偿，离婚损害赔偿与婚内侵权损害赔偿是两种不同的赔偿责任。[3]
在承认婚内侵权的前提下，配偶之间若发生侵害人身权、财产权等绝对权的侵权行为，在没有导致离婚的情况下，受害一方可依民法侵权法追究其侵权责任；即使导致离婚，受害一方仍可依据侵权法追究其侵权责任，但是在侵权行为导致离婚的情况下，是否可以追究其离婚损害赔偿责任，则要看此种侵权行为是否符合离婚损害赔偿责任的构成要件。
二、配偶之间的身份关系具相对性、伦理性等特性，一般不适用侵权法规则，法律对其采取特别措施予以调整，亦不依赖离婚损害赔偿责任制度
国内的诸多学者把夫妻之间依据婚姻法调整而产生的权利义务关系称为配偶权关系或者配偶身份权关系。从内部看，配偶关系发生在特定的男女之间， 彼此的权利与义务就应该属于相对权的范畴。[4]配偶身份关系一旦有效缔结，即依法产生相互的权利与义务[1]61,这种权利义务的基本思想是配偶要相互承担责任，双方互负有过婚姻共同生活的义务、互相为对方承担责任[1]62,因此配偶权很大程度上是"义务性权利".
配偶之间为共同生活目的而彼此负担相互给付扶养费等经济性义务，虽然这种义务发生在配偶之间，但因这种义务具有可强制执行性。不论是婚姻财产采取分别财产制的国家，还是共同财产制的国家，法律都仍明确赋予配偶之间请求对方给付扶养费的权利。婚姻当事人之间的义务，在德国法上被分为一般法律建立的义务和婚姻中特有的义务；婚姻中特有的义务又分为人身性义务和经济性义务，婚姻当事人可以主张具有经济内容的婚姻义务，行使通过金钱或者其他经济性财产履行的扶养请求权，以及基于婚姻财产制的请求权等，获得的裁判可以强制执行。[1]76-82我国婚姻法第二十条关于夫妻之间给付扶养费的规定，以及其他关于夫妻财产的规定，也都采取了相类似的规则。夫妻之间经济性义务的履行，权利人可以依法通过提起单独的诉讼等手段获得救济，法院可以依法做出有强制执行力的裁判，权利人不需要等到离婚时通过离婚损害赔偿程序进行索赔。这也说明，婚姻关系中，有关夫妻之间扶养费的给付、有关婚姻财产的归属与处置等争议或者纠纷，并不是离婚损害赔偿制度所要解决的问题；或者说，有关夫妻之间经济性义务的履行，不是离婚损害赔偿制度的职能，因为法律已经提供了当事人解决此类争议的直接途径。
夫妻间基于婚姻法而相互负担的同居、忠实、扶助等义务，具有人身性而且是他人无法替代的，基于人身自由权应受尊重保护，法律无法强制婚姻当事人履行此类义务。各国民法对身份权的保护，主要是确认金钱等财产方面的给付请求权， 而少有确认行为方面的请求权，基本没有明确规定排除妨碍行使身份权的请求权或者制止滥用身份权的请求权，如配偶一方不能履行其义务的， 对方可诉请离婚，或诉请婚姻关系无效来结束其遭受痛苦，而不是强制对方履行配偶义务。[5]
由上可知，法律对婚姻当事人之间身份关系或者配偶关系的调整保护有其特别的措施，对于夫妻间的基于身份关系而形成的经济性义务的履行，法律赋予当事人婚内请求救济的权利；对于夫妻间基于身份关系而产生的人身性义务，法律没有赋予当事人以排除妨碍等请求权，而是给出了离婚或者终结婚姻关系的解决途径。
三、离婚损害赔偿责任以导致离婚为要件，主要目的在于抚慰无过错方因离婚本身而遭受的精神痛苦，是婚姻家庭法上特别设立的责任制度
婚姻法将离婚损害赔偿请求权的行使条件限定为"导致离婚",并将当事人之间婚姻关系的解除作为此项请求权获得法院裁判支持的要件，这是一般侵权法或者合同法所确立的侵权责任要件或者违约责任要件所没有的。婚姻当事人一方实施重婚或者与他人同居等行为，是在婚姻关系存续期间，按照侵权法或者合同法的规则，受害的另一方配偶应该在行为发生时即可寻求救济、追究过错方的损害赔偿责任，但各国确立的离婚损害赔偿责任都以当事人解除婚姻关系为此责任构成的要件，这其中的道理，还要从婚姻关系本身的特点出发加以理解。
配偶关系的基础和核心是共同生活义务，相互忠诚、扶助是夫妻共同生活的应有之义，也是维持这种关系和共同生活的基础。基于婚姻自治和尊重当事人意思自治的理念以及这些义务具有人身性而难以强制执行的特点，法律倡导、鼓励但不强制婚姻当事人履行这些义务。法律在对待婚姻当事人的相关过错行为处理上，一方面尊重和保护当事人的人身自由，从而不设置强制当事人履行忠诚等义务的规则；另一方面尊重当事人的意愿，以当事人是否选择继续共同生活、维持夫妻关系为基点。配偶一方违反共同生活义务造成对方受损而未致婚姻共同生活难以继续的，法律不做更多干预，是尊重婚姻当事人的自我选择和调适的权利；当配偶一方的行为导致双方共同生活难以继续时，为贯彻公平正义原则，法律确立离婚损害赔偿责任为无过错方提供救济。
在双方离婚时赋予受害人离婚损害赔偿请求权，这并非迟到的正义，而是给双方自行调适的时间和机会。这种制度设计既尊重了婚姻自治与人身自由不受强制的精神，同时贯彻了法律所追求的公平正义原则，是一项值得肯定的制度安排，体现了法律对离婚自由的衡平。[6]263经验告诉我们，婚内实施侵害对方人格权、财产权的行为，或者违背忠实义务而与人通奸、重婚等行为，或是一方犯罪而导致婚姻生活不能正常等等情形，都可能导致共同生活难以维系、婚姻家庭关系破裂，从而导致离婚。经验同时告诉我们，离婚会给当事人带来伤害，如对婚姻生活的绝望、离开子女的痛苦、社会评价的降低、将来生活的不安等等。在婚姻自由的原则之下，离婚是不可剥夺的自由权，法律不能因为当事人有错或者离婚有痛苦而不允许离婚，但是，法律应不应该对无辜的一方施以必要的救济，不同国家做出了不同的选择。德国法的理念是，在离婚破裂原则下，出现婚姻危机时，无论双方不计前嫌、继续生活下去，还是就此分手、分道扬镳，都是双方的分内之事，属于他们内部关系上应当承担的人身和经济风险[1]83,因此认为没有必要赋予婚姻当事人以离婚损害赔偿请求权。而其他国家如法、日等国以及我国则建立了离婚损害赔偿责任，对无过错一方予以救济。
亲属法理论上，早有把离婚之损害区分为离因损害与离婚损害的认识。所谓离因损害是配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害，离婚损害是指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。[7]114在此概念区分下，离因损害的原因是导致离婚的配偶一方的侵权行为，对此种损害的救济当适用一般侵权责任制度；离婚损害的原因仅在于离婚这个事实，此种损害可以由离婚损害赔偿制度加以救济。日本民法上，承认对因离婚本身而产生的精神痛苦进行赔偿的所谓离婚抚慰金，这种抚慰金的功能是对离婚本身进行安抚，与配偶之间因作为离婚原因的侵权行为所造成的精神损害而可请求赔偿的离婚原因抚慰金是完全不同的。
作为请求离婚原因抚慰金的违法行为，本质上属于婚姻过程中夫妻一方的个别侵权行为，受民法侵权法调整；而离婚抚慰金的责任承担，是基于配偶一方的行为，侵害了婚姻关系或者夫妻关系本身，是对因该利益受到侵害而产生的具体精神损害的抚慰。[8]
离婚损害赔偿责任以导致离婚为要件，其实质是对因配偶一方严重违反共同生活义务而遭受婚姻失败或者丧失共同生活的另一方婚姻当事人的救济，目的在于弥补无过错方因离婚本身而遭受的精神痛苦。在此基础上，可以认为，离婚损害赔偿责任不等同于婚内侵权责任，婚内侵权责任也不能替代离婚损害赔偿责任。发生婚内侵权而导致离婚的，受害一方配偶可以依侵权法追究对方的侵权责任。侵权行为属于离婚损害赔偿责任规定范围的过错行为，受害一方配偶在离婚时还可以追究对方的离婚损害赔偿责任。并且，侵犯人身权、财产权等绝对权行为的存在并非离婚损害赔偿责任的前提，发生重婚、与人通奸等有悖夫妻义务的行为，导致离婚的，同样可以追究过错一方的离婚损害赔偿责任。正是在这个意义上，我们认同这样的认识，即离婚损害赔偿责任既不是民法上的一般侵权责任，也不是违约责任，而是婚姻家庭法上特别创设的责任。[9]197
四、离婚损害赔偿责任有其特定功能，难以为离婚后扶养给付或经济帮助所替代
不同国家的离婚救济制度主要包括离婚后财产分割、离婚后扶养给付和离婚损害赔偿制度。
我国没有离婚后扶养给付制度，而是建立了离婚经济帮助制度。这三类制度各有其功能和目标，难以相互替代。不少学者认为，我国离婚救济制度的完善，当务之急是建立离婚后扶养给付制度，而不是离婚损害赔偿制度，因为后者的功能有限，不能解决离婚后陷入经济困难一方的实际问题。要不要建立我国的离婚后扶养给付制度，甚至用其代替现行离婚经济帮助制度，是另一个问题，本文不做讨论。但是本文需要指出的是，离婚损害赔偿制度不能为离婚后扶养给付制度（或者经济帮助制度）所替代。
就不同国家现有的离婚后扶养制度来说，离婚后扶养是指在一方离婚后陷入经济困难、另一方有能力提供援助的情况下，后者对前者所承担的救助义务。接受扶养的一方，主要是没有生活来源、没有劳动能力或者由于客观原因不能通过劳动所得维持生活，也有一些国家将过错作为获得离婚扶养的考虑因素之一。[6]234按照学者们的介绍，国外的补偿性质的离婚扶养主要目的在于，通过要求夫妻一方对另一方的婚姻投入加以补偿的机制， 将失败婚姻的经济负担妥当地在夫妻之间加以分配；救济性扶养费的目的在于维持一方的原有生活水平， 以及恢复其谋生能力；离婚扶养给付是在权衡双方的劳动能力、经济状况和对家庭的贡献等相关情况的基础上， 以满足受领方得到相应的补偿和维持相应的生活为标准来确定。[10]
