统计数据显示: 2012 年与 2008 年办理离婚手续人数相比，我国的离婚率 5 年间增长了近 40%，离婚审批程序逐步简化，中国离婚登记数逐年上升已是事实，并且未来中国的离婚率很可能继续攀升。另一方面，距我国 2001 年修改《婚姻法》已有十三个年头，法律具有滞后性，目前所适用的离婚损害赔偿制度已不能很好的解决当今离婚诉讼案件中的所有问题，完善立法刻不容缓。
一、概念分析
传统的婚姻法理论把离婚损害分为离因损害和离婚损害两种。前者指当夫妻过错方的行为构成离婚的原因时，无过错一方可获得侵权损害赔偿的请求权; 后者指离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。
修改后的婚姻法第 46 条规定: 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿: (一) 重婚的; (二) 有配偶者与他人同居的; (三) 实施家庭暴力的; (四) 虐待、遗弃家庭成员的。”很显然，这里损害赔偿的前提是“导致离婚”，因此我国离婚损害赔偿制度界定为离因损害赔偿。
本文为与我国《婚姻法》表述一致，全文中用“离婚损害赔偿”来阐述观点。
二、“插足第三者”的侵权责任
近期新华网对中国各地离婚原因的调查表明，夫妻离婚的第一原因是———出轨，呼吁将“第三者”纳入离婚损害赔偿责任主体的声音在法学界也此起彼伏。很多学者认为“第三者”明知对方有配偶还与其重婚或同居，主观上存在恶意，行为上造成了他人家庭破裂的损害结果，侵犯了婚姻双方“配偶权”应承担法律责任。但笔者认为这一观点缺乏理论上的支持。
首先，配偶权成立的基础是法律对夫妻之间忠实义务的规定，我国《婚姻法》规定了夫妻应当互相忠实，互相尊重。狭义的夫妻忠实义务是指夫妻不为婚姻外之性交，配偶负有性生活的排他专属义务，也就意味着在性生活上互守贞操，保持专一，本文所探讨的便是此种义务。
忠实义务履行的主体是夫妻双方，第三人并无这样的义务，即便第三人参与配偶一方对忠实义务的违反。过错配偶的义务不等于“插足第三者”的义务，过错配偶的过错不等于“插足第三者”的过错。
其次，忠诚义务在在婚姻中的地位弱化。在人们思想观念日新月异的当代社会，中国传统的婚姻观念正让位于个人自由主义的人权观念。长期以来，中国人眼中的婚姻是庄严、神圣的，中国人对婚姻的态度是郑重谨慎而不草率的，然而当今社会的高离婚率以及八零后、九零后们对婚姻的态度、对自由婚姻追求的行动已经很好的证明了个体权利在婚姻家庭观念中的扩张趋势。关于家庭，与其说是作为一个本身具有价值的制度，毋宁是一个为每个人提供其个性充分发展的制度。
家庭公序与善良风俗一样，在现代人权意识膨胀的大背景下，其整体阵地有明显后撤之势。
综上所述，忠诚义务让位于个人自由主义并在婚姻家庭关系中逐渐弱化是必然发展趋势，在此基础上，学者基于侵犯“配偶权”而添加“第三者”为离婚侵权损害赔偿的主体的观点便不攻自破。
虽说基于侵犯“配偶权”而给“第三者”定罪缺乏理论基础，但并不是说所有“第三者”都无需承担法律责任。由于忠实义务的相对性，第三者的“插足”行为本身并不涉及到侵权问题，实际上也就不是(或主要不是) 侵权法所调整的范围，而是属于婚姻法的问题。只有在其满足了侵权法理规定的特定前提下，才可对其成立侵权行为。即，如果说“第三者”的过错是离婚的主要原因，即“插足第三方”满足民法理论上规定的“侵权四要件”: 主观上存在伤害原配的故意、客观上有侵犯原配的行为、第三方的行为是“出轨方”与原配感情破裂并离婚的主要原因。
在此基础上，笔者认为“插足第三方”可承担损害赔偿的连带责任。
三、家务劳动、人力资本价值与离婚损害赔偿
我国婚姻家庭中普遍存在这样的问题: 离婚后，从事家务劳动的一方无法适应社会的需求，在求职时面临重重挑战，导致生活困难。虽然《婚姻法》第 40 条承认家务劳动的价值，规定在家庭生活中付出较多义务的一方离婚时可获得补偿，但这种补偿的范围非常有限，在分割的财产数量有限的情况下，即使全部分给牺牲多的一方也未见公平。
人力资本具有经济价值，如果一方的牺牲为对方取得人力资本成果做出了贡献，那么理应获得赔偿。本文所提人力资本是指在婚姻存续期间，夫妻一方耗用了共同财产或在接受另一方协助的情形下所取得的以学历、职业资格证书或是执业证书为表征的非物力资本。
《婚姻法》并未将非物力资本列为夫妻共同财产，但笔者认为，虽然人力资本并非财产，但人力资本与劳务结合就可能带来财富。
在夫妻一方为另一方接受专门的教育、培训，为对方能够获得知识和技能的积累而牺牲自己的财产和劳务，在对方获得人力资本之后不久对方提出离婚的情况下，作出贡献的一方可依离婚损害赔偿制度保护其期待利益。因此，夫妻离婚在涉及到损害赔偿的问题时，可将一方所付出的家务劳动和对方所获得的人力资本作为衡量赔偿标准的因素之一。如果一次性解决这些问题的条件不足，比如夫妻采用共同财产制下，离婚时可供分割的共同财产较少甚至没有，那么这种经济补偿可采取分期给付，从而实现法律的实质平等。
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