离婚损害赔偿制度并不是一个新颖的论题，但一直为众人所关注。最近十多年来，人们围绕这一论题从各个角度展开研究与讨论，也产生了一定数量的专著和数量众多的论文。人们之所以对这样一个“老”问题维持持久的热情与兴趣，主要是基于两点：一是该制度作为婚姻法的重要组成部分，同人们的社会生活密切相关；二是随着社会的发展，现有的离婚损害赔偿制度逐步受到变化的现实的挤压、冲撞乃至挑战，逼迫人们不时要考虑对该制度进行改进与完善，我们知道法律制度相对于不断变化的时代总是滞后的。笔者以离婚损害赔偿制度作为研究对象，旨在对该制度的某些相关理论问题做“新”的探索，另一方面，面对“新”的现实世界，十多年前建立的该项制度已经显得捉襟见肘，面临修改与完善，笔者尝试对此做一些改进建议。
一、离婚损害赔偿制度的含义与历史沿革
所谓离婚损害赔偿，它既是婚姻关系民事属性的直接反映，也是保护离婚当事人合法权益的需要，离婚损害赔偿是指配偶一方过错侵害他人基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶负有赔偿损失、给付抚慰金等民事侵权责任的民事法律制度。
从全世界范围来看，离婚损害赔偿制度距今已有200多年的历史，1804年的《法国民法典》明确指出：“如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”这应是在各国立法活动中关于离婚损害赔偿制度见诸文字最早的规定。从20世纪初开始各国纷纷对离婚损害制度在国内法中进行相关规定，比较有影响力的有：1907年《瑞士民法典》第151条做出离婚损害赔偿规定；1941年《法国民法典》第216条做出类似规定；在《日本民法典》中也有该制度的规定。
我国2001年4月公布实施的《中华人民共和国婚姻法》创设了离婚损害赔偿制度。2001年、2004年与2011年施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释对离婚损害赔偿制度进一步完善与细化，形成比较完备的离婚损害赔偿制度体系。该制度的创立对于我国建设法治化社会具有重要意义。我国虽然早已是社会主义现代化国家，但是它毕竟经历了两千多年的封建帝制，很多封建社会的残余意识仍在许多人的头脑中存在着。“男尊女卑”的男权思想仍有一定的市场，男方因社会传统等复杂原因往往在婚姻生活中处于强势地位，相应地，女方在婚姻中的权益容易受到侵犯，并很难得到救济。该制度的出现为婚姻弱势一方（在中国的现实生活中很大程度上是女方）提供了法律武器。
另外，随着改革开放的深入以及市场经济意识对社会生活的影响越来越大，人们的婚姻生活越来越不稳定，其间发生离婚损害事件的频次在加大，离婚损害赔偿制度以其强有力的制裁功能可以起到维护婚姻稳定的作用。众所周知，家庭是社会最小的单位，维护家庭的稳定就是维护社会的稳定，因此该制度又是一个重要的社会“维稳器”。
二、对于离婚损害赔偿制度几个观点的辨析
1.离婚损害赔偿的法律依据之辩：违约还是侵权?
我国的离婚损害赔偿制度的核心规则是婚姻法的第46条，其规定如下：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”对于离婚损害赔偿的法律依据，有人认为是基于违约，也有人认为是基于侵权。此两种观点都有其合理性与比较充分的理由。
我们先来分析违约说。此种观点有着悠久的历史，1791年的法国宪法第一次将婚姻规定为契约，它在行文中明确指出“法律视婚姻仅为民事契约”，此种观点后来被很多学者认同，其原因在于随着资产阶级的日益强大，契约自由、当事人意思自治等思想日益深入人心。很多民事权利被纳入到合同的范畴来加以保护，婚姻关系便是其一。相应地，如果当事人一方因过错使另一方当事人基于婚姻所获得的利益受损并导致婚姻解体，那么过错方必然要承担违约责任。有人断然否定离婚损害赔偿制度的法理依据是违约，其原因在于他们根本不承认婚姻关系是一种合同关系。这种否认同我国的民法学界的对婚姻的传统认识有关，仿佛承认了婚姻是合同就使婚姻关系商品化、庸俗化，同我国崇尚的社会主义精神文明背道而驰。恩格斯有句话被人们经常引用：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么，也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”这句话被人们误解为婚姻的基础应当是爱情，但我们深究其本意，他恐怕强调的是爱情对婚姻的重要性，而并没有讲爱情是婚姻的基础；另外，从现实世界来讲，人们结婚的原因是很复杂的，爱情恐怕只能算其中的一种理由，至多只能算婚姻的基础之一，没有爱情的婚姻在现实世界中大量存在。婚姻的实质在于它是男女双方为了满足各自的利益需要而互为配偶的结合，而婚姻的基础则既可能是感情的需要，也可能是性满足的需要、生育后代的需要、经济利益的需要或者其他利益的需要，显然婚姻是男女双方意思表示一致的结果，本身就是一种合同。当然笔者认为也不能简单地将此处的契约同我国合同法中的合同简单等同。因为我国的合同法明确指出该法不适用于涉及身份关系的合同，也就是合同法的规则与原则不能简单地套用在婚姻契约之上，但笔者认为离婚损害赔偿制度是基于违约的观点单纯从理论角度看是说得通的。
我国另一种观点是侵权说，即认为离婚损害赔偿制度的法律依据是侵权。此观点主要理由在于当事人双方因婚姻事实获得与婚姻有关的民事权利，这些权利当然应得到法律保护，过错方因其过错行为使相对方利益受损，自然要承担侵权责任。此观点在理论上同样站得住脚。而且侵权说无论在婚姻法的研究领域还是在实务界都得到了广泛的认同。
虽然两种观点在理论上都具有相当的说服力，但笔者更赞同侵权说，其理由在于：其一，若认定离婚损害赔偿制度的法律依据是违约，虽在法理上说得通，但具体适用时并不能很好地解决生活中的现实问题。离婚损害赔偿中的四种违法行为除了对无过错方的物质利益造成损害以外，更重要的是对无过错方造成了精神上的伤害，违约责任仅仅对经济损失进行补偿，而不能对精神损害进行补偿，起不到对无过错方充分保护的目的；其二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的第28条指出，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。根据合同法的一般规则，违约责任是不追究精神损害的，它是物质损害的救济方式。据此我们可以得出这样的结论：即我们的最高司法机关所认为的离婚损害赔偿的法律依据为侵权，而不是违约。综合以上两点，笔者更赞同离婚损害赔偿的法律依据是侵权的观点。
2.如果某些看似应由道德规范调整的行为导致离婚，能否把这样的情形纳入离婚损害赔偿制度的适用范围?
从2001年新婚姻法开始实行之日起，人们就没有停止过对其间的离婚损害赔偿制度即第46条进行质疑与批评。其中，很多人认为提起离婚损害赔偿诉讼的法定情形规定得太少，只有四种情形，和现实严重脱节。像日常生活中第三者插足、通奸、无过错方在不知情中帮助抚养非亲生孩子的情况并不少见。但我们的立法者们似乎并不为这些批评所动，事实上还有不少学者支持现有的只规定四种适用情形的做法。他们执著地认为：法律的事情应当交给法律，道德的事情应当交给道德，不能把本属于道德约束的事项也纳入到法律的调整范围里来，显然上述的这些情形在他们看来都属于道德调整的范围。
笔者认为应当根据现实的需要增加第46条的法定适用情形，在可能的情况下，将看似应由道德调整的行为导致离婚的情形纳入离婚损害赔偿制度的适用范围很有必要。其理由在笔者看来主要是由离婚损害赔偿制度的立法目的决定的。之所以建立离婚损害赔偿制度根本目的就是为了保护无过错方的合法权益、惩治过错方的错误行为、给社会一个良好的示范从而维护社会整体上婚姻生活的相对稳定性。
有些学者认为离婚损害赔偿制度主要有弥补损害、精神慰抚、制裁和预防违法行为的功能。弥补损害、精神慰抚主要体现的是对无过错方的合法权益的保护，而制裁和预防违法行为是对过错方而言的。该制度的立法目的就是要对无过错方的合法权益进行充分保护，而对侵权方行为进行有效打击。从其立法本意出发，笔者认为将上述很多人认为应属于道德调整而对婚姻造成破坏的行为纳入该制度进行管制很有必要。
3.对于婚姻法司法解释（三）第17条合理性的一点商榷
2011年开始颁行的最高法院婚姻法司法解释（三）的第17条规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”首先我们必须承认该解释使得下级法院在审理类似案件时更具操作性。确实在离婚案件审判中，如果双方均有过错并涉及离婚损害赔偿时，如何适用第46条对于主审法官确实是难题。在实践中法官们往往采用过错相抵原则，让过错方更大的做出赔偿；如果法官认为过错相当，则做出互不赔偿的判决。但是，过错的大小程度主要依赖法官的自由裁量，不少情况下法官的判决不能让当事人信服，上诉以及申请再审的情况比较普遍。这一规定使法官在适用法律时简单明了，也使当事人难以对判决提出异议。
但笔者认为这一规定虽然使法官们在审理案件时增加了可操作性，方便了他们审案。但该解释有违背相关法理之嫌。如上所述，最高法院一直倾向于将离婚损害赔偿的法理依据定为侵权。根据侵权行为法的一般原理，如果侵权人同受害人均有过错，追究侵权责任时则要适用“过失相抵”原则，即受害人对于损害的发生与扩大自己也有过错时，可以减轻或者免除侵害人的赔偿责任。根据这一原则，如果离婚损害赔偿案件的一方明显具有大得多的过错，却要根据司法解释则要免除其赔偿责任，免除的结果一是有违过失相抵原则，二是对于过错较小者有失公平。
不容否认婚姻法司法解释（三）第17条的出台有效地提高了审判效率，因为如果双方都有过错，法官在适用婚姻法第46条时依靠该解释可以做到简单明了，也基本上没有什么争议。但是当效率同民事诉讼追求的首要目标即公正发生矛盾时，前者显然应当让位于后者。以笔者愚见，该解释可以修改为：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，应按过失相抵原则，由法官酌情分清各自过错后由过错较大一方做出适当赔偿。”
三、离婚损害赔偿制度的缺陷与完善建议
1.适用离婚损害赔偿的法定条件过于苛刻及其完善建议
如上所述，现行《婚姻法》规定了四种提起离婚损害赔偿的法定情形：即重婚的，有配偶者与他人同居的，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员的。上文我们已经做出部分探讨，在现实生活中，随着时代的发展，导致离婚的违法行为远远不止如上几种，且同样能对无过错方造成损害，无论是精神上的还是物质上的。例如配偶一方有赌博、卖淫、嫖娼、吸毒或者经常在外偷情等恶习，这些恶习一方面不利于家庭的稳定，同时也败坏社会风气。但即使如此，如果配偶一方因另一方具有这样一些行为而提出离婚，他（她）也不能据此提出离婚损害赔偿，原因很简单：于法无据。事实上无过错方因对方有这样一些行为而受到的侵害程度很可能并不弱于婚姻法46条列举的四种法定情形。这样一种状况不利于对无过错方的保护，也有违现代社会追求公平正义的法治精神。
笔者对此提出的完善建议是：由于现实生活中侵犯基于婚姻关系享有的合法权益并导致离婚的行为类型越来越多，我们在立法与司法上可以采取比较灵活的方式，一方面我们可以通过立法机关修改法律或是通过最高法院的司法解释来充实与丰富婚姻法46条的内容，增加适用离婚损害赔偿的法定情形，让我们的法律规定尽可能跟上时代的步伐；另一方面我们必须承认无论我们的立法工作如何细致与立法者的水平如何高超，都无法让我们的立法成果能完全合上时代的节拍，法律总是滞后于社会经济的发展，这是一个我们无法否认的客观现实。面对这一客观现实，笔者认为可以在婚姻法46条中增加兜底条款：“有其他严重侵害无过错一方基于婚姻关系所享有的合法权益行为的。”这样的兜底条款可以较好地解决列举式立法可能出现的“挂一漏万”的问题，如很多学者认为婚姻法46条适用的法定情形过于狭窄与苛刻。
2.赔偿义务主体与索赔主体过于单一及其完善建议
根据婚姻法第46条的规定，赔偿义务主体只有配偶中有过错的一方，即实施了规定中的四种侵权行为之人。其依据的归责原则是过错原则。但现实生活中的具体情形要复杂得多，以“第三者”插足为例，婚姻的解体除了配偶中的有过错一方以外，往往“第三者”也难辞其咎，至少与有过错配偶发生不正当关系的“第三者”是破坏婚姻的重要因素之一。从侵权行为法的基本法理出发，这些对婚姻解体发挥重要作用的配偶以外的第三人也应在法律规定中承担赔偿义务主体的角色。
笔者对于赔偿义务主体过于单一这一现状所提的完善建议是将破坏婚姻的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范畴。此种处理方式并非中国首创。如韩国规定通奸双方要向受害配偶一方支付高额的赔偿金。判例法国家往往通过判例形式予以确认此项规定，比如美国的某些州就有类似案例。
基于类似的分析，家庭因有过错一方的侵权行为而导致解体，利益受损者绝不仅仅只有无过错配偶一方，原家庭成员也是受害者，特别是离婚者的子女。仅仅赋予无过错配偶提起离婚损害赔偿的诉权，对于其他因家庭解体利益受损的主体是不公平的。而且很多时候因出于各种原因，无过错配偶并不提起离婚损害赔偿诉讼，这就导致侵权者不会因自己的错误行为被追究责任，此时如果让其他的家庭成员（主要是子女）拥有诉权，就增加了过错配偶以及第三者被追究责任的可能性（前提是第三者要被法律纳入赔偿义务主体的范畴）。笔者建议法律给予原家庭中的子女提起离婚损害赔偿的诉权。婚姻解体后受伤害最大的往往是原家庭子女，这是众所周知的事实。给他们以诉权对于过错配偶行为是一种制约，一定程度上能降低离婚的风险，起到促进社会稳定和谐的作用。
3.举证困难及其完善建议
我国《婚姻法》和相关司法解释没有对离婚损害赔偿诉讼的举证责任进行特别规定，那么对于离婚损害赔偿的证据事项只能适用民事诉讼法的一般证据规则。根据民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的举证原则，如果原告主张离婚损害赔偿的诉讼请求，就必须证明违法行为的存在，此处的违法行为是指《婚姻法》第46条所规定的四种行为：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员。从审判实践来看，无过错方举证面临很大困难。无过错方举证困难既有客观因素，也有法律制度本身的原因。
首先，《婚姻法》第46条列举的四种侵权行为毕竟为我们社会的传统道德和主流价值观所不容，易招致他人的谴责与批评，侵权人或多或少对此心存顾虑，因此在实施这些行为时大都谨慎小心，往往采取隐蔽的方式，不希望被配偶和其他人所知晓，至少不希望被他人找到相关证据。过错方为了逃避社会大众的指责和法律的制裁，经常采取一些规避措施，客观上为无过错方的取证与举证造成了障碍。如重婚对象在现实生活中有时被过错方安排在路途遥远的外地；非法同居行为的当事者大都处处小心谨慎；家庭暴力与虐待家庭成员的侵权人有时尽量避免在对象身体上留下伤痕，如无过错方虽饱受家庭暴力与虐待之精神折磨，但身体上却没有伤痕，这就使得原告很难提供强有力的证据证明存在家庭暴力或者虐待家庭成员的行为。其次，现行民事诉讼的证据制度为提出离婚损害赔偿的主体举证带来了阻碍。如上分析，离婚损害赔偿诉讼的原告很难通过正当合法的途径获取证据。在审判实践中，无过错方提供的证据在取得方式上经常都是有瑕疵的，如采用偷拍、偷录的方式获得的视听资料等。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”我们必须搞清偷拍、偷录等方式是否属于合法的方式，或者说这些取证方式有没有违反法律禁止性规定以及侵害他人合法权益。这个问题的实质是当无过错方基于婚姻应享有的正当权益和过错方的隐私权发生冲突时，法律应当优先保护哪种利益。从侵权行为法的基本法理角度来看，公民享有的隐私权不能违背公序良俗、公共利益和强制性的法律规定以及其他主体的合法权益，否则不应受到法律保护。在上述情况下过错方的隐私权应当让位于无过错方基于婚姻应享有的正当权益，毕竟无过错方采用有法律瑕疵的取证方式目的是为了维护其基于婚姻应享有的正当权益，何况过错方的隐私权是有违公序良俗、公共利益的。但应注意的是这种不受保护仅仅限于无过错配偶为了取证维护自己的正当权益的情况。相反的极端的例子是无过错配偶以外的第三人侵害过错配偶的隐私权或是无过错配偶利用该隐私进行敲诈，这些行为都将被追究法律责任。
笔者针对无过错配偶举证困难的情况提出的建议是：首先，我们在制度上要扩展无过错配偶积极进行举证的法律边界。在离婚损害赔偿诉讼中，对于“非法证据要加以排除的”的规则的适用要从宽掌握，例如对涉嫌侵犯过错方隐私的录音、录像等视听资料承认其证据效力；另外在当事人举证确有困难的时候，人民法院可以依无过错方的申请进行调查取证，也可以依职权主动进行取证。
这样做的好处在于增强了无过错方的举证能力，能更大程度保护无过错方基于婚姻应当享有的合法正当权益。
四、总结
离婚损害赔偿作为一种权利救济制度，在保护无过错方的合法权益、惩罚过错方的违法行为、维护婚姻关系的稳定和促进社会和谐等方面发挥着重要作用。虽然我国的离婚损害赔偿制度在理论研究方面不够成熟，在司法实践中还有许多问题亟待解决，但我们相信随着理论研究的不断深入和司法实践经验的日益积累，我国的离婚损害赔偿制度会日趋完善。
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