二、被扶养人确定方面存在的问题及其处理
（一）被扶养人是否丧失劳动能力和有无生活来源的判断
根据《人身损害赔偿司法解释》的规定，受害人依法承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属属于被扶养人。如何判断是否丧失劳动能力及有无生活来源，实践中没有统一的标准，导致不同的认定结果。
首先，判断是否丧失劳动能力，应当以劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论》为准。？所谓劳动能力鉴定，②是指劳动者因工或者非因工负伤以及疾病等原因，导致本人劳动与生活能力产生不同程度的影响，劳动鉴定机构根据评残标准，运用劳动保障的有关政策，运用医学科学技术的方法和手段，确定劳动者伤残程度和丧失劳动能力程度的一种综合评定的制度。根据《人身损害赔偿司法解释》的规定，受害人死亡前或致残前扶养的成年近亲属应当是丧失劳动能力的近亲属，这就说明，受害人或其近亲属必须提供证据证明其丧失劳动能力，而唯一科学且有法律依据的证据便是劳动鉴定机构出具的《劳动能力鉴定结论》。司法解释对如何界定是否丧失劳动能力未做具体规定，根据国务院规定的退休年龄，男年满六十周岁，女年满五十五周岁司法实践中，成年近亲属的扶养费界线一般设定为国家法定退休年龄。也就是说对于达到退休年龄的近亲属无需做劳动能力鉴定，也无需提供其他丧失劳动能力的证明。但对于十八至六十周岁的男性近亲属和十八至五十五周岁的女性近亲属，原则上是没有被扶养人生活费的，除非提供劳动能力鉴定委员会的《劳动能力鉴定结论》证明其丧失劳动能力，才有请求赔偿被扶养人生活费的可能。但是司法实践中通常的做法是，对于未达到退休年龄的成年近亲属，往往仅依据村委会或居委会出具的丧失劳动能力的证明来认定事实，或者对于既未达到退休年龄也未提供任何丧失劳动能力证明的近亲属，一概不支持被扶养人生活费。笔者认为，司法实践中的两种做法都有失司法公正。其一，对于丧失劳动能力的证明应该是劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论》，而不能仅仅依据村委会和居委会出具的证明。因为劳动能力鉴定具有一定的科学性，需有特定部门进行鉴定，村委会不具有出具丧失劳动能力证明的资格。其二，对于既未达到退休年龄也未提供丧失劳动能力证明的近亲属，如果一味的不支持其扶养生活费的请求，则违反了中国人民“养儿为防老”的民间传统习俗。因此，在审判实践中，对于此类人群，只要他们能够证实并无其他生活来源或者其他生活来源并不能维持其必要的生活费，就可以适当的支持他们的请求，但在计算上不能完全按照《人身损害司法解释》的规定来计算二十年，只要补足其基本的生活费即可。
其次，判断有无其他生活来源的应当以被扶养人本人无合法、稳定的且能维持当地居民平均生活水平的收入为标准，而不是看被扶养人是否受其他人帮助或者供养。也就是说，被扶养人尚有其他扶养人时，不影响向加害人索取被扶养人生活费。这一点与《人身损害司法解释》的规定相一致。司法解释第二十八条第二款规定了，“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。”这一规定就表明，没有其他生活来源指的是被扶养人本人不能养活自己。因为被扶养人生活费是指受害人因侵害死亡或丧失劳动能力，应当由加害人给予依靠受害人实际扶养的人的必要的生活费。①但实践中又会遇到这样的问题，如被扶养人本人虽有收入，但其收入不足以维持当地最低生活水准的，尚未达到当地居民的必要生活费，那么是否可以认定为“没有生活来源”?司法解释没有做出明确规定。笔者认为，如果被扶养人有其他生活来源，但该来源尚不能满足当地居民的必要生活，也可以认定为没有其他生活来源，但具体赔偿时只要补足必要的生活费即可，即赔偿数额为当地居民必要生活费与其他生活来源的的差额。
（二）受害人父母作为被扶养人时，不应有所限制
我国经济和社会发展的现状决定了仍采用传统家庭养老的模式，而非社会养老，父母最终需要子女的赡养，法律也明确规定，成年子女对父母应尽赡养义务，该义务是法定扶养义务，是法律规定必须履行的义务，不允许附加任何条件，否则将面临民事责任甚至刑事责任。但根据《人身损害司法解释》的规定，只有受害人扶养的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属才属于被扶养人。按照此规定，如果受害人的父母未达到退休年龄，未丧失劳动能力，且有其他生活来源时，则其不能获得被扶养人生活费。司法实践中也是采用这种做法。笔者认为，这样做既不能维护受害人的合法权益，也违背了子女对父母具有法定扶养义务的法律规定。我们举一个简单的例子，如果受害人父母达到退休年龄或者己年迈，则理所当然成为被扶养人，并能按照法律规定获得被扶养人生活费，但对于身体健康状况正常的中年父母，如果仅因为未达到国家规定的退休年龄、未丧失劳动能力而将其排除在被扶养人之外，笔者认为不合情理，也有失公平。同样，当受害人是未成年人时，他们的父母必定年轻，年轻的父母向法院要求支付被扶养人生活费时，法院都会判决不支持该请求。对于受害人及其父母来说，这样的判决很难被接受，尤其是对于独生子女的父母。
首先，生老病死是每个人都要面临的，同样是失去子女，所遭受的痛苦是一样的，可仅仅因为父母的年龄不同，所得到的赔偿结果也不同，很明显这样的结果不合情也不合理。其次，每个人都会随着年龄的增长而慢慢失去劳动能力，这是一种自然规律。年龄增长，劳动力丧失，就必然需要子女的扶养，这是一种“预期扶养义务”,是一种必然发生的期待利益，虽然这属于期待利益的范畴，但这种期待利益是必然发生的。我国《宪法》及《婚姻法》赋予子女对父母的这种法定扶养义务。父母与子女的这种特殊关系注定他们之间的扶养关系是相互的，父母对子女有抚养教育的义务，当父母出现一定情况，子女对其有法定的赡养义务或者说，子女可能随时都会履行这种义务。因此，我们不可能制定一个具体的标准，规定一个具体的年龄来判断父母需不需要赡养。最后，从法理上来说，司法解释及实践中的做法，也违背了被扶养人生活费的“继承丧失说”理论。所以，笔者认为，受害人的父母应无条件获得被扶养人生活费，而不应有年龄限制，但对于赔偿数额应有所区别。
（三）夫妻一方遭受侵害时，另一方能否获得被扶养人生活费的判断
根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第二十条规定，夫妻之间的扶养义务是法定的，同时也具有或然性。之所以说具有或然性，是因为这是一种可能产生也可能不产生的义务，当夫妻关系存续期间，一方因病、年老或其他原因需要另一方扶养时，另一方才有扶养义务。因此，当夫妻一方受侵害死亡或致残时，受其扶养的另一方应该得到被扶养人生活费，但相关法律及司法解释并未对死亡或致残一方的情况做出规定。是不是只要夫妻一方受侵害死亡，另一方丧失劳动能力又无生活来源时，就应该获得被扶养人生活费？
对这一问题，笔者的回答是否定的，具体分两种情况进行分析。第一，夫妻一方死亡或致残前并未丧失劳动能力的情况下，另一方能否获得赔偿？实践中的做法是，如果另一方能证明其丧失劳动能力且无其他生活来源，则其请求会得到支持。因为我国《婚姻法》规定，夫妻有相互扶养的义务；如果另一方并未丧失劳动能力，也有生活来源，则其请求得不到支持。第二，夫妻一方死亡或致残前已经丧失劳动能力，另一方达到退休年龄或丧失劳动能力又无其他生活来源，另一方能否获得赔偿？对这一问题，存在两种意见：一种意见认为侵权人应当赔偿夫妻另一方的扶养费。根据《婚姻法》第二十条的规定：夫妻有互相扶养的义务；一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。另一种意见认为不应当赔偿另一方的扶养费。因为一方死亡时自己已经丧失劳动能力，他没有能力去扶养另一方。司法实践中，上述两种意见都会被采纳。笔者认为，第二种意见更具有法律依据。根据我国《民法通则》第一百一“h九条的规定，侵害公民身体造成伤亡的，应当赔偿残废者生活补助费、死亡赔偿金或死者生前扶养的人必要的生活费等费用。从上述条款的规定可以看出，界定被扶养人一个重要标准是死者生前或者致残者丧失劳动能力前对其有扶养义务。而如果夫妻一方遭受侵害死亡时己丧失劳动能力，那么他本身也是需要被扶养的人，不具有扶养他人的法定义务。所以，即使另一方丧失劳动能力又无其他生活来源，其要求侵权人赔偿被扶养人生活费的请求不应得到支持，扶养他的义务应由他的其他近亲属承担。
（四）胎儿是否包括在被扶养人范围之内，是否应该获得被扶养人生活费
根据法律规定，人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，应该说尚不具有权利能力，但顺产儿出生后的被抚养权应受法律保护。因此胎儿能否享有被扶养人生活费求偿权，在理论上颇有争论，实践中做法也不统一。笔者认为，胎儿在出生之前，已经存在母体中，所不同的是出生后可能为活体或者死体，如果出生后为活体的，当他的扶养人在其出生前受到他人侵害导致死亡或造成伤残，那么胎儿出生后的被抚养权将被部分剥夺，因此，法律应保护受害者所应扶养的胎儿出生后完整的被抚养权。从我国现行法律及司法解释来看，尚未明确胎儿能否享有扶养费赔偿请求权，但对胎儿的权利保护国内外立法上均有先例。
早在罗马法时期，保罗就指出：”当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿应象活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。“在罗马法中，胎儿或即将出生的婴儿被视为己出生儿，其意义是对于某些法律后果来说，还溯及出生前的一段时间，考虑尚未出生但己怀于母体中的人。罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于它是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第二十八条明确规定，继承遗产时，胎儿享有预留份额。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十五条也规定：”应当为胎儿保留的遗产份额，没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。“此外，一些部门规章及地方性法规也注重保护胎儿享有的某种权利。例如，2003年9月18日劳动和社会保障部颁布的《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条规定了遗腹子女可以申请供养亲属抚恤金。德国《民法典》第八百四十四条”因侵害致死时第三人的赔偿请求权“中规定”第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者，亦同“.《日本民法》在第七百二十一条规定：”胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。“《瑞士民法典》第三十一条规定：”胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力条件“.在美国，对于自然人的人格权法律保护，延伸至自然人出生之前，如判例法规定，”每个人都被保护，不受侵权行为之害，包括胎儿在内。“生活中，胎儿孕育期间其父由于他人非法侵害致死、致残的情形经常发生，在这种情况下，胎儿应能以第三人身份向加害人请求损害赔偿，否则胎儿未来的生活则有可能因其父亲死亡或丧失劳动能力而面临困境，这对儿童的成长极为不利。因此，笔者认为，对胎儿抚养权利的保护，有利于第二代人的健康成长，胎儿也应当享有被扶养人生活费的请求权，依法应当获得被扶养人生活费的赔偿。《人身损害司法解释》中虽未明确规定此项请求权，但也未否认胎儿的此项请求权，对此笔者建议，对胎儿的扶养费赔偿请求权应作出明确而具体的立法规定。基于胎儿出生时有可能是死体的因素，具体的起止赔偿时间，应从胎儿出生为活体之日计算至十八周岁时止，是死体的，不予赔偿。
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