摘要：我国宪法是基本权利的母法，婚姻自由不仅是个人在社会生活中的一项重要的权利，而且对社会也会产生深远的影响。根据我国宪法的规定，婚姻自由受到宪法的根本保障。我国从传统封建统治的包办婚姻到对个人婚姻自由权利的确认和发展，经历了漫长的岁月。婚姻自由是社会发展的积极力量，通过立法的方式来规制个体的婚姻自由，是对公共利益与个体利益的平衡方式。我国婚姻自由虽然在宪法方面得到了法律保护的确认，但婚姻自由的具体性质、包含的内容具体方面却存有困惑之处。
关键词:婚姻自由权;宪法保护;困惑;
我国从宪法、婚姻法、刑法、民法通则再到民法典关于婚姻自由的立法保障，都在彰显保障婚姻自由的对于个人和社会的重要性。在民法典第五编婚姻家庭中关于离婚和结婚的有关规定，一方面表现出我国公民享有婚姻自由的权利，主要是指结婚自由和离婚自由；另一方面体现出我国公民在结婚自由与离婚自由两种自由之间的不同保护。从法理学的角度，宪法是基本权利的母法，婚姻自由是个人在社会生活中开展生活的一项重要的权利，根据《宪法》第49条规定，婚姻自由应该受到宪法的根本保障。但是，单独从《宪法》第49条中，我们并不能完全确定宪法对婚姻自由保护的主体、内容以及婚姻自由的性质等。
一、我国婚姻自由的概述
（一）婚姻自由的发展历史
我国的婚姻自由发展历史总体上是从古代的“父母之命，媒妁之言”逐渐过渡到“禁止包办、买卖婚姻，实行婚姻自由”的一个思想解放路径。中国古代婚姻与现代婚姻制度的最大不同之处应该就是“自由”二字，古代婚姻基本是无法体现个人意愿的，婚姻的价值是建立在家族的利益之上的，礼法约束着行为，也可以说是婚姻沦为了为维护封建统治的一种工具。从封建统治的包办婚姻到五四运动的新思想冲击和觉醒，到新文化运动的婚姻自由萌芽，到新中国成立再到改革开放以后对个人婚姻自由权利的重视，经历了漫长的时间，追求男女平等、婚姻自由与家族兴旺挂钩的传统婚姻观念相对峙。我国不断修改完善的《宪法》《婚姻法》《婚姻登记条例》等法律的规定来保障婚姻自由，另外婚姻制度基本原则的演变也体现出了对个人的解放与独立。
（二）婚姻自由的概念及其属性
婚姻自由，概括的来说，是指个人对其婚姻上的将要作出建立或者解除的一项不受外来力非法侵犯，国家赋予法律保护的自由自主选择性的权利。根据我国关于婚姻自由的法律规定，婚姻自由包括宪法和民法上两个维度的保护，都是指要建立或者解除婚姻关系的当事人，他们享有决定自己的婚姻的权利。但是婚姻自由存在宪法与民法上的区别。从宪法与民法的属性来看，因为同样受到保护，所以婚姻自由的属性也当然具有双重属性，即公法属性和私法属性。然而，婚姻自由的双重属性对其遭受到侵权时选择法律保护也有一定的困难。
（三）宪法保护婚姻自由的重要意义
从我国婚姻自由的发展史来看，我国实行和保护婚姻自由的宪法意义主要体现在两个方面：其一，体现了我国对婚姻自由权宪法保护事业的重视。在新中国成立以后直到1982年宪法修正案，经过对宪法条文的多次修正，婚姻自由保护经过逐渐过渡，最终在1982年《宪法》第49条确立。其二，体现了我国婚姻自由权的宪法立法制度国际化和维护社会关系趋于稳定的社会意义。1949年《世界人权宣言》第16条和1966年《公民权利和政治权利国际公约》第23条，其目的是要求各国政府在其国内立法中平等保护男女双方婚姻自由权的享有。我国本着法律面前人人平等的人文理念通过宪法确认婚姻自由，其根本目的也是在于保护男女婚姻自由平等，禁止国家对个人婚姻权利的非法干预。综合上文所述，我国宪法对婚姻自由的立法保护体现了宪法对个人婚姻自由权的重视和立法国际化的制度趋势。
二、我国婚姻自由权的宪法保护困惑
（一）宪法中婚姻自由的性质争议
从我国对婚姻自由的立法保护来看，它确定是一项公民个人享有的合法权利，国家和其他个人以及任何组织有不得去侵犯这项权利的义务和责任。但是，从法的位阶来看，婚姻自由它同时受到宪法和其他法律的保护，对于婚姻自由它到底是一项由宪法上确定的基本权利还是一项普通的法律权利，关于它的性质问题尚存争议，学者们有不同的看法。有认为婚姻自由不属于宪法上的基本权利[1]，理由是：自由权是作为第一代的人权存在，是先于国家存在而存在的，而婚姻本身是在国家法律建构后才出现的结果，继而对婚姻自由进行保护和限制。如果将婚姻自由权作为一项公民的自由权，它并不依赖于法律存在而存在，应该是先于国家法律之前就存在的，但是根据我国婚姻自由权的出现时间，它是在国家法律建构中得到产生的。基于此，将婚姻自由作为一种普通的法律权利而非宪法上的基本权利更具有合理性。其他有学者却认为婚姻自由就应该是一项宪法基本权利。因为宪法权利是对公民应当享有的权利的有限列举[2,3]。
比较上述的观点解释：不认为婚姻自由是基本权利的可能是从自然法与实证法之间的区别关系的角度来思考婚姻自由权的，将婚姻自由定性为基本权利的学者可能是从宪法的一个基本地位和宪法基本权利的客观价值秩序理论层面来考虑的，而基本权利的客观价值秩序理论主张国家采取积极的措施实现基本权利与我国宪法强调保障人权的积极作为理念是高度契合的。但是，基本权利客观价值秩序理论是源于德国[4]，对其移植到本土域内的适用上，也应该要主动避免陷入“拿来主义”的情况。
根据我国《宪法》第四十九条规定的内容与《宪法》的权利义务章节的内容顺序，可以当然的将婚姻自由看作是一项基本权利。有学者认为，根据宪法文本顺序，关于公民基本权利和义务的内容，其中存在有混合的权利与义务之间有密切的联系的表述。而第49条中“禁止破坏婚姻自由与禁止虐待老人、妇女和儿童”之间并没有密切的联系，故婚姻自由不应该被看作是一项基本权利[5]。但在笔者看来，虽然第42条、第46条以及第49条将权利与义务混合，根据权利与义务之间互为表里的关系，即使没有像其他平等权这样的直接规定为权利，但其是被放在宪法文本的整个章节里，除了明文标注了既是权利又是义务的那几项以外，剩下的如禁止婚姻自由，对于个人而言就是一项权利，对于国家而言有保障该权利不受侵害的义务。据于此说法，我国宪法中对禁止破坏婚姻自由的规定就是赋予公民个人的一项基本权利。另外，根据我国宪法关于婚姻自由的规定历史来看，这项权利经历了从无到有的过程，再加之婚姻对于个人和国家的重要性，宪法不可能将无关的权利内容写进文中，所以，从这个角度出发，也可以将第49条的“禁止破坏婚姻自由”看作是一项公民个人享有的基本权利。再有，从婚姻自由的人身属性来看，婚姻是依附于人身而存在的，根据宪法规定的人身自由的相关具有人身属性的权利出发，婚姻自由它也应该是一项独具人身自由的基本权利。
因此，我国婚姻自由的性质应该是一项确定的宪法基本权利，而不是一项普通的法律权利。如果它不是一项基本权利，而是一项需要其他法律等待确定的法律权利，当该项权利受到侵权的时候，从法律位阶上，找不到上位法来做根本保障是不可行的。根据我国《宪法》是一个国家的根本大法，如果没有在宪法中明确指出规定婚姻权利应该受到宪法的根本保护，对婚姻自由的保障将会出现碰壁的情况，但是在此也要避免“泛宪法思维”的极端思维。所以，如果将婚姻自由权确定是一项宪法的基本权利，那么就有据可依。
（二）宪法中婚姻自由的内容争议
我国《宪法》第49条虽然规定了对婚姻自由的保护，但是并没有明确的规定具体包含哪些内容，由此会对现实中存在的如同性者之间的婚姻自由权造成侵犯。就其所应该包含的内容而言，目前学界还存在着一定的争议，但是根据通说，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。有学者认为婚姻自由还应当包括生育自由（或者生育权），该观点认为生育是婚姻的结晶，是婚姻和家庭关系之间的一个纽带[6]。也有学者认为婚姻自由应当包括非婚同居、结婚自由、离婚自由以及婚内自由四项基本内容[7]。还有认为，在中国的宪法文本中，不能清晰的判断出“婚姻”的内容，也就是，宪法所规定的“婚姻”是否本身就包含了“一男一女”的内在特征，还是说以将“婚姻”扩展到“同性”之间[8]。但是有学者从对德国公法学上的“外在理论”与“内在理论”两个层面对婚姻自由范围做了一个解释[9]，在此基础上将重婚行为、同性婚姻最终都被排除在基本权利保障范围之外，不应该属于婚姻自由的范围。
三、结语
婚姻是个人构建家庭的一道门槛，而婚姻自由是个人选择自由与平等的保障。婚姻自由权是个人在家庭生活中的重要保障，是构建和谐社会的基础单位，所以，宪法有使命去保护好这项权利免受非法侵害。如前文中所述存在得几个婚姻自由宪法保护的困惑，表面上是一个权利冲突的问题，实质上是具体制度完善的问题。在往后的基本权利研究中，应该注重对婚姻自由权的研究，它和人身自由权、平等权这样的权利社会意义一样重要。
参考文献
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[5]王锴婚姻、家庭的宪法保障--以我国宪法第49条为中心[J].法学评论 , 2013,31(02):3-14.
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