一、引言
1995年施行的《劳动法》首次对劳动合同制度作出了系统的规定。（该法于第三章"劳动合同和集体合同"以16个条文的篇幅，对劳动合同的概念、订立和变更、无效劳动合同、劳动合同的形式和条款、劳动合同的期限、试用期、劳动合同的终止和解除、解雇保护等方面作出了规定，在劳动基本法的层面上建立了劳动合同制度的基本框架。当然，由于理论储备和立法技术等方面的不足，该法亦存在着不尽人意之处。）在劳动合同效力制度方面，《劳动法》采取的是有效-无效的二元制立法模式；由于这一立法模式过于僵化，故学理上不乏反对意见；而学界的一个基本共识即是：应当增进劳动合同效力制度的弹性、赋予当事人以更多的选择自由。
2008年施行的《劳动合同法》仍然沿袭了《劳动法》的有效-无效二元制效力结构。与《劳动法》的做法相同，《劳动合同法》亦未采纳"可撤销劳动合同"这一中间效力形态，而是将具有意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同）直接归为无效。《劳动合同法》相对于《劳动法》的"突破"及"创新"之处则体现在"劳动合同无效解除"的设计，即将无效劳动合同纳入过失性解除的范畴；无过错当事人得享有"无效劳动合同"的解除权。应当看到，《劳动合同法》关于劳动合同效力制度的规定，旨在对《劳动法》所确立的相对僵化的二元效力体制作出缓和，扩大劳动合同当事人的选择空间。这一改进的大方向自然无可厚非，但具体的改进措施却是在维持原有的有效-无效二元效力体制的前提下、依"解除无效劳动合同"的思路而实行的，其结果必然是扭曲了"劳动合同无效"与"劳动合同解除"的本来含义，进而造成结构性的制度缺漏。本文将分析的焦点集中到劳动合同无效解除的理论依据上，以对该理论核心内容的辨析和纠正为基础，为劳动合同效力制度的改进提供合理化建议。
二、劳动合同无效解除制度的含义及评价
（一）劳动合同无效解除的基本含义
《劳动合同法》中的劳动合同无效解除制度（第26条、第38条第1款第5项、第39条第5项）的含义（亦即所谓"特色创新"之处）主要包括以下两个方面的内容：
其一，将无效劳动合同规定为可解除的劳动合同，置于劳动合同过失性解除制度之中。依据《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款规定的情形而无效、且无效原因可归责于用人单位的情况下，劳动者一方有权解除劳动合同；依据《劳动合同法》第39条第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款第1项规定的情形（仅包括欺诈、胁迫、乘人之危的情形）而无效，且无效原因可归责于劳动者的情况下，用人单位一方有权解除劳动合同。
其二，将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同当事人。《劳动法》第18条第3款规定，"劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认",即劳动合同无效的确认权仅属于劳动争议仲裁机构和人民法院。而第26条第2款则规定，"对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认".依据该款规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使，只是在双方对无效未能达成一致意见从而产生争议时，才需诉诸劳动争议仲裁机构或者人民法院。"经劳动仲裁未引起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会确认；经劳动仲裁引起诉讼的，由人民法院确认".
（二）学理上对劳动合同无效解除制度的争议
对于劳动合同无效解除制度的实际价值，学理意见存在分歧：
1.肯定说。肯定意见认为，《劳动合同法》所设计的无过错单方解除劳动合同制度系采用授予特殊情况下对劳动合同无效无过错者以解除权的方式来替代可撤销制度，与劳动合同可撤销制度有异曲同工的效果；意思表示不真实的合同，在当事人未行使解除权之前是有效的；对于因意思表示不真实而产生的病态契约，合同解除系一种在尊重受害人意思基础上的、具有相对性的否定性评价，类似于民事合同的撤销。在有解除权的一方行使解除前，劳动合同应理解为有效；《劳动合同法》虽然未引入可撤销合同的概念，但解除制度亦可发挥异曲同工的作用；《劳动合同法》的处理是恰当的，故而不应当"褒可撤销合同而贬合同解除";无效合同适用解除与民法原理并不相悖；就此类劳动合同而言，赋予劳动者解除权比赋予劳动者撤销权更有利于劳动者的保护。
2.否定说。否定意见认为，《劳动合同法》试图通过增加无效劳动合同在适用时的弹性，来改良原《劳动法》那种过于僵硬的劳动合同效力机制，然而立法机关对无效劳动合同制度的宏观定位却模糊不清；"无效劳动合同解除"制度在法理上存在着错误；如果将以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销劳动合同，则可避开法理上的障碍且实际效果更为合理，因为赋予受害方变更或撤销劳动合同的权利，受害方将占有主动地位：当事人既可选择维持劳动合同效力，以获得就业机会以及劳动合同法上的权利，亦可选择否认劳动合同的效力而将其撤销，进而适用缔约过失责任的规定（《劳动合同法》第86条），令过错方承担赔偿责任。
（三）劳动合同无效解除制度的主要缺陷
依笔者观点，劳动合同无效解除制度在解决特定问题的同时，亦大大增加了适用方面的难度，造成了更多的问题；从运行的效果来看，颇有得不偿失的嫌疑。其缺陷主要表现在：
1.有悖合同无效与合同解除的一般原理
合同效力制度可被视为当事人意志与立法者意志的互动机制；合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同评价。
合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力；合同无效场合得依法律规定（而非依当事人的意思），发生赔偿损失等法律效果。
瑏瑡而合同解除，则是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除制度的主要功能是解决有效成立的合同因主客观情况的变化而提前消灭的问题；以有效成立的合同为标的，是合同解除区别于合同无效、合同撤销诸制度的重点所在。
瑏瑢合同无效与合同解除各自有着不同的涵义和功能：前者系法律对当事人合意作出否定性评价的结果，后者系法律为当事人提供的在特定条件下结束合同关系的退出机制；二者分别作用于合同关系的不同领域和阶段，在合同制度中既有严格区分又相互衔接。因此，所谓"劳动合同无效解除"在概念使用上难谓严谨，在法理上存在错误；认为"无效合同适用解除与民法原理并不相悖"的观点难以成立。
2.存在结构性的疏漏
劳动合同无效解除的制度结构意味着，存在严重违法性的劳动合同难以得到有效规制。前已述及，依据《劳动合同法》第26条第2款的规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使。
有学者将《劳动合同法》的这一规定解读为"有限确认原则",即只有在双方对效力有争议时，才请求公权力介入裁判，公权力不得主动介入并确认劳动合同无效；认为"有限确认原则"系对公权力作用范围的限缩，是私法理念回归的表现，有利于尊重当事人的意思自治，体现了劳动法律制度从强调国家管制向注重当事人自治过渡的趋势。
而依笔者观点，第26条第2款的所谓"有限确认原则",既不是所谓"私法理念"的回归，也不是对当事人"意思自治"的尊重，而纯属劳动合同无效制度的结构性缺失，其后果是：劳动合同无效制度难以对违法劳动合同做出有效规制，有害《劳动合同法》立法宗旨的实现。
实际上，"劳动合同无效由当事人确认"（《劳动合同法》第26条第2款），与"无效劳动合同由当事人解除"（《劳动合同法》第38条第1款第5项、第39条第5项）的规定具有内在逻辑上的一致性：如果遵循合同无效的一般原理、沿用《劳动法》第18条第3款的规定而将劳动合同无效的确认权仅赋予特定机关，那么由当事人来解除"无效劳动合同"的制度设计也就毫无实益了；劳动合同是否无效若由仲裁机构或法院来确认，当事人的"无效劳动合同解除权"又如何有行使的余地？如欲在此以"解除"概念来统合劳动合同被确认无效的法律效果，则只有将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除"当然无效"），由当事人自主确定劳动合同是否无效；在当事人自行确认劳动合同无效之后，再由无过错的一方行使解除权。此即所谓"劳动合同的无效并不自然导致劳动关系的解除，只有在无过错方行使解除权并按照解除程序办理后续事宜以后劳动关系才被解除".
只有对无效劳动合同的确认制度作出如此设计，"解除无效劳动合同"在逻辑上方能通顺。
依《劳动合同法》第26条第2款，假如当事人对劳动合同的有效性并无争议，不主张确认其无效，劳动仲裁机构及法院自然不得依职权主动确认劳动合同无效。这在仅有当事人意思表示形成自由受到妨害的情形（《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的欺诈、胁迫、乘人之危）尚可成立，因为受错误、恶意欺诈或胁迫影响的劳动合同，虽然在缔约过程方面具有可责性，但其内容不一定是不当的，故而可将维持或消灭其效力的选择权交由当事人（如仅就《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的情形而言，或可承认"无效劳动合同的解除"在功能上相当于"劳动合同的撤销"）。但《劳动合同法》第26条第1款所规定的无效劳动合同类型不仅包括妨害意思表示形成自由的情形，还包括用人单位免除自己法定责任且排除劳动者权利的情形（第26条第1款第2项），以及违反法律、行政法规强制性规定的情形（第26条第1款第3项）。该款第1项的规制范围仅为非法干预意思表示形成的情形，而后两项则涉及劳动合同内容违法（广义）的情形；尤其第3项系典型的合同无效事由（如与第3项几乎一致的《合同法》第52条第5项的规定）。以此为论，将无效劳动合同确认权赋予当事人的做法便颇值商榷了。
前已述及，合同效力制度系当事人意志与立法者意志的互动机制；合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同程度的评价。具有意思瑕疵的合同，其负面因素有限（负面因素仅存于意思形成过程而不及于意思表示的内容），故法律对当事人合意给予相对否定评价，将其定位为可撤销合同，得由当事人决定其最终效力。而违反法律秩序及社会公益的合同，其负面因素最为浓厚，故法律对当事人合意给予绝对否定评价，将其定位为无效合同，不容当事人自主决定是否维持合同的效力。因此，无论如何强调劳动合同及劳动合同法的特殊性，无论如何强调保护劳动者权益的必要性，对于违反法律强制性规定以及社会公共利益的劳动合同，亦应绝对否认其效力。进言之，"合法"是订立劳动合同的基本原则，只有"依法"订立的劳动合同方具有约束力（《劳动合同法》第3条）。而《劳动合同法》第26条第2款的规定则意味着：即使是违反法律、行政法规强制性规定等具有严重违法性的劳动合同，只要相关当事人对其效力瑕疵并无争议，便可作为有效劳动合同而正常运行。结合第28条的规定可知，纵使劳动合同被确认无效，劳动者亦得毫无例外地享有劳动报酬的请求权，而无论该劳动合同是否具有严重的违法性。为了使"解除无效劳动合同"的逻辑能够得到贯彻，为了将"无效劳动合同"纳入"合同解除"的范畴，而背离了无效合同的基本理念，将违反法律强制性规定等具有高度反社会因素的劳动合同，纳入所谓"当事人自治"的范围，令此类劳动合同能够处于"民不举官不究"的"有效"状态；此类合同纵使被确认无效，"劳动者"一方的报酬请求权亦毫无例外地不受影响。这样的制度设计，其合理性是十分值得怀疑的。
三、劳动合同无效解除制度的理论基础---"无效解除说"
"劳动合同无效解除"的概念逻辑明显有悖法理，且相应的制度存在严重的结构性疏漏，为何却能成为立法者最终的选择？
立法活动离不开学理的支持，对相关学理意见的考察，或许能为《劳动合同法》采纳这一"特色"制度的原因提供解答。
以笔者有限的阅读范围而论，"劳动合同无效解除"的相关主张，早在《劳动法》实施之前便已被提出："劳动关系具有人身关系的特征，难以恢复原状，世界各国均避免因无效劳动合同而导致无效劳动关系。因此，我们只对无效条款作规定，劳动合同全部无效，通常也按照劳动合同解除处理".
出于表述方便的考虑，笔者将这一观点称为"无效解除说".
"无效解除说"的主要观点可以归纳为以下三个方面：1.民法上合同无效及可撤销的法律效果即意味着"溯及既往"、"自始无效",而"自始无效"的处理方式并不符合劳动关系人身性、继续性的特点。因此，对于有瑕疵的劳动合同，应以"解除劳动关系"的概念为基础重新进行制度设计，不应"跟在民法后面亦步亦趋".
2.民法上合同无效制度所具有的"当然无效"的特点，亦不适用于劳动合同领域。
3.立法不应当采纳可撤销劳动合同制度；劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度是"从《合同法》简单照搬的做法"、"本身是有问题的".
其中，第1项与第2项，可以视为"无效解除说"的核心观点，即对"自始无效"与"当然无效"的否定；第3项则是针对劳动合同法（草案）征求意见稿中可撤销劳动合同制度的具体反对意见。将草案征求意见稿的相关条文与《劳动合同法》的正式规定相比对可知，上述三方面的观点基本被立法所采纳（当然，《劳动合同法》第28条的规定，仍然部分体现了"自始无效"的思路）。持"无效解除说"的学者亦认为，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度，以及将无效劳动合同的确认权赋予合同当事人的做法，正是《劳动合同法》较之于《劳动法》的"突破"之处。
依笔者观点，这一理论在对民法基本概念的理解及论证逻辑的展开等方面存在问题；其立论依据难为合理，故有必要对该理论作出反思与纠正。
四、"无效解除说"在立论依据方面的问题
（一）对民法上无效及撤销效果的理解存在偏差
1.无效解除说的逻辑矛盾
主张"无效解除说"的学者认为，民法合同无效理论并不适用于劳动合同法领域。其主要理由为：
民法上的合同无效制度，可以用"自始、当然、确定、永久"这八个字来概括；而民法上合同无效制度所具有的"自始、当然、确定、永久"的特点与劳动关系及劳动法的属性完全背离。在主张"无效解除说"的学者看来，所谓"民法上的合同无效制度"即等同于"自始、当然、确定、永久无效":"合同无效制度的核心在于其合同无效直接后果的'自始、当然、确定、永久',如果撇开了这些合同无效的要素，那么引入该制度的意义也就不复存在了";"大多数学者所提出的解决方案是对合同无效制度加以改良。但是无论如何改良，都无法回避或者舍弃合同无效的'自始、当然、确定、永久'.否则，无效也就不成其为无效了";"溯及既往"、"自始无效"就是被部分劳动法学者所尊奉的"民法公理";以所谓"民法理论"来设计劳动合同效力瑕疵制度，便意味着"溯及既往"、"自始无效"、"推倒重来",是罔顾劳动关系人身性、继续性特点的错误安排。
不仅如此，主张"无效解除说"的学者认为，所谓"民法上"的合同撤销也意味着毫无例外的溯及既往的效力："不应使撤销的效力溯及既往显然与无效的根本含义相悖，如果无效没有溯及力，那么其与解除也就没有区别，而解除与无效显然是完全不同的两个法律范畴";"解除与撤销这两个概念存在着一定的相似性，只要受到损害的一方提出，两者也均要求终结劳动关系，区别只在于是否有溯及既往的必要";对于有瑕疵的劳动合同，应以"解除劳动关系"的概念为基础重新进行制度设计。
由是观之，所谓"无效解除说"的逻辑在于：既然民法上的合同无效及可撤销制度即意味着"自始无效",意味着溯及既往地消灭合同关系，意味着不当得利返还的后果，不存在任何例外，这一处理方式与劳动合同作为继续性合同以及人身性合同的特点明显不符（已付出的劳动不能恢复原状，不利于保护劳动者利益），故而自当坚决否定。既然民法上的合同无效及可撤销的法律效果仅等同于"自始无效",那么，在劳动合同场合便应当排除民法上无效及可撤销概念的使用，而以"具有劳动法特色的无效及解除制度"取而代之。而在笔者看来，民法上的合同无效及可撤销制度并不能简单地与"自始无效"划上等号，持此论的学者在逻辑起点上便存在问题，其结论的说服力自然有限。
主张"无效解除说"的学者所引用的王利明教授的观点（合同无效系"自始、当然、确定、永久"地无效），是对合同无效所作出的一般意义上的阐述；仅凭这一句宏观层面上的论述，便将民法上的合同无效制度贴上"溯及既往"、"自始无效"的标签并作为供批判的"假想敌",进而证成己方相反的观点，则颇有以偏概全甚至简单粗暴的嫌疑。例如王泽鉴教授亦有类似的宏观层面上的论述：法律行为无效，意味着法律行为当然、自始、确定不发生效力；但王泽鉴教授同时亦指出了在继续性合同场合的例外情况，即：自始无效的例外在于，继续性契约，如劳动契约，合伙契约。主张无效者，惟得向将来发生效力；继续性契约，尤其是雇佣及合伙，在业已进入履行阶段的情况下，应限制无效或撤销的溯及效力，使过去的法律关系不因无效或撤销而受影响。
如是观之，"无效解除说"的相关论点显然不够全面。
有必要指出的是，主张"无效解除说"的学者同样援引了王泽鉴教授在《债法原理》一书中表达的上述观点来证明劳动合同的继续性特征，且认为"王泽鉴先生对继续性契约的特点分析是非常具有洞察力的";但援引过后，却又言之凿凿地认为民法上的合同无效及可撤销即意味着溯及既往、自始无效；认为"不应使撤销的效果溯及既往"便意味着"偷换了概念".
以此为论，一方面援引王泽鉴教授的著述作为论据，认为继续性合同被确认无效或者被撤销时的溯及力仅及于将来，另一方面认定民法上合同无效及可撤销的效果便等同于"自始无效".此处的逻辑矛盾相当明显。事实上，合同可分为一时性合同与继续性合同（或称"一次性给付合同与连续给付合同"），所谓"自始无效"的后果系就一时性合同而言，于继续性合同并不适用；这是由两类合同自身的不同属性所决定的。无效或撤销的溯及效力，在劳动合同等继续性合同领域应当受到限制，无效及撤销的效果仅能及于将来。以上观点原本便是民法及合同法一般理论的应有之义，属学理上业已达成的基本共识。
应当看到，"无效解除说"的合理之处在于：劳动合同作为继续性合同，其无效或撤销的溯及效力应当受到限制，"自始无效"、"推倒重来"的立法模式（《劳动法》第18条第2款，《劳动合同法》第28条）确有改进的必要。笔者对这一点完全赞同。但这一目标完全可以在全面把握民法一般原理的前提下，运用既有的基本概念体系而达成，无需另起炉灶，重构一套具有"劳动合同法特色"的无效及解除概念体系。劳动合同具有不同于一般民事合同的特点，无需赘述，但仅因此便再搞重复建设，另外发明一套概念体系，恐属事倍功半、得不偿失。事实上，劳动合同效力瑕疵制度完全能够凭借民法的基本概念体系而有效运作。德国法上的"事实劳动关系"概念便是一著例。
2."自始无效"的例外---德国法上的事实劳动关系概念
德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis或译为"实际劳动关系"）概念主要包括以下三个方面的内容：
（1）所谓事实劳动关系也称有瑕疵的（fehlerhaft）劳动关系：其所指涉的是雇员在缺少有效的合同基础关系的情况下提供了劳务的情形。事实劳动关系这一概念容易引起误解；因为合同缔结（Ver-tragsschluss）无论如何都是一个必备的程序；换言之，劳动合同并非仅仅通过劳务给付而成立。
（2）事实劳动关系的原理意味着，在业已成立并开始履行的劳动合同因存在瑕疵而被确认无效或撤销的情况下，对无效的法律后果做出的目的性限缩（teleologische Reduktion）；无效的后果原则上（自被确认无效之时起）只向将来发生（exnunc）而非溯及既往（extunc）。过去曾实际存在的雇用是被作为有效的、无瑕疵的（fehlerfrei）劳动关系对待的，当事人得据此享有针对过去的、准合同意义上的请求权（quasi-vertragliche Ansprüche）。
这一规则与民法典第142条（自始无效）的规定并不一致，其理由在于：信赖保护的需要与业已履行的劳动关系返还清算的困难。
针对已经履行完毕的瑕疵劳动关系，在此期间内，当事人之间的权利义务与有效成立的劳动关系相同（wieimwirksambegründetenArbVerh）。
雇员享有对约定报酬的请求权；如有必要（未明确约定报酬时），报酬的数额可以依据民法典第612条第2款确定。雇主则须遵守一切有关保护雇员的法律；特别是继续支付工资法（Entgelt fortzah lungsge-setz）与联邦休假法（Bundesurlaubsgesetz）。
（3）事实劳动关系原理并非无例外地适用于一切劳动合同无效及被撤销的情形；承认事实劳动关系不能与重要的公共利益（gewichtige Interessender Allgemeinheit）相冲突。假如认定事实劳动关系成立，导致法律行为无效的法律禁令的重要性将被抹杀（BAGAP§134Nr.25=NZA2005,1409;AP§134Nr.26=NZA2009,663）的情形，即须排除事实劳动关系规则的适用。如果某一以行医为标的的劳动合同，因相关当事人既没有、也不可能被授予必备的开业许可而被确认无效，则不成立事实劳动关系；相反应依据不当得利的规定对已作出的给付进行返还清算（BAGAP§134Nr.25=NZA2005,1409）。
排除适用事实劳动关系规则的其他具体情形，例如：劳动合同双方当事人有意违反刑法（BAG25.41963APBGB§611Faktisches ArbeitsverhltnisNr.2）以及劳动合同的内容严重违反善良风俗（BAG1.41976APBGB§138Nr.34）。
