摘 要： 我国强制执行立法未来将采用“独立法典模式”，针对船舶的最终执行将在执行法中规范，然而，建议将船舶的保全执行保留在海诉法体系更为合适。采用此种做法，需要在执行法中充分考虑船舶的特殊性，且务必与海诉法保持和谐。并且，为助力执行难问题的解决，完善我国海事司法船舶执行法律体系，通过对船舶执行实践中特殊问题的分析，得出在构建船舶执行体系时，有必要创新船舶看管机制、在错误扣船的赔偿规范中加入主观归责原则、协调好执行程序和破产程序的转换、制定统一的船舶网络司法拍卖标准并加强监管。
关键词 : 船舶执行;海商法;海诉法;强制执行法;
Abstract： In the future, the enforcement legislation of China will adopt the "independent code mode", and the final enforcement against the ship will be regulated in the enforcement law. However, it is suggested that it is more appropriate to retain the ship preservation enforcement in the maritime procedure law system. While adopting such an approach, the particularity of the ship should be fully considered in the enforcement law, which should be in harmony with the maritime procedure law. Moreover, in order to address the difficulty in enforcement and improve the legal system for maritime judicial ship enforcement in China, based on the study of the special problems in the practice of ship enforcement, it is necessary to make innovations in the ship custody mechanism, add the subjective imputation principle to the compensation standard of false arrest, coordinate the transformation of enforcement procedure and bankruptcy procedure, and formulate a unified system of ship enforcement standard of ship network judicial auction and strengthen supervision.
Keyword： Ship enforcement; maritime law; maritime procedure law; enforcement law;
近年来，随着人民法院“基本解决执行难”工作目标的确定和执行力度的加强，执行难现象得到了较大改观。但要从根本上解决执行难问题，仍需完善相应的法律制度。党的十八届四中全会明确提出：“切实解决执行难，制定强制执行法，规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。”2018年9月，十三届全国人大常委会立法规划对外公布，《民事强制执行法》被列入二类立法项目，中国强制执行立法采用“独立法典模式”已成定局。海法体系下对船舶的执行极具特殊性。与陆上风险相较，海上风险历来独特，且船舶作为财产价值大、国际性强和有自己独立程序法的特殊动产，即使在强制执行法下也具有独立性。而且，作为实体法的《海商法》和作为程序法的《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）目前都在修订之中，加之最高院对船舶执行的相关司法解释等，在构建船舶执行法律体系时，涉及诸多法律法规，应充分考虑实践中船舶执行的特殊性，以问题意识为导向，完善我国船舶执行法律体系。
一、《海诉法》修改应将船舶执行规范留位于《民事强制执行法》
《民事强制执行法》独立成典，主要基于避免规范冲突、便利法律适用，在中国早有共识、前期准备工作比较充分，正逐渐成为很多国家强制执行立法的主流、其可行性得到检验等三方面的考虑。[1]目前草案中关于船舶及船载货物的执行规范独立成章。然而，在《海诉法》的专属管辖下，第43条规定执行程序中拍卖被扣押船舶清偿债务的，可以参照适用第三章“海事请求保全”的规定。那么，在《海诉法》和《民事强制执行法》都规范船舶扣押和拍卖等执行事项，且前者处于修订进程、后者处于起草进程时，对船舶的执行规范到底何去何从？
（一）执行权与审判权的分离模式
执行权与审判权在性质、功能、价值等方面都存在明显差异。这种差异在权力运行的原理、机制等方面均有体现，将二者统一规定到一部《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）中，不仅影响法律的统一性，也难以突出二者的个性特点。[2]因此，将执行权与审判权分离来制定民事强制执行法将更符合审判执行工作发展规律。虽然我国执行改革，即审判和执行分离，目前从理论界到司法实务界都还没有解决，但从此次《民事强制执行法》的立法工作可见，至少从立法层面要采取分离模式。就两种权力执行主体的分离而言，有两种方式。一种是“外分式”：即干脆把执行权从法院拿出去，交给司法部或其他机构行使；一种是“内分式”：即把审判与执行分离，在法院下设执行局负责案件的执行工作，与法院审判庭相互独立又关联。显然，目前我国采用类似“内分式”的形式。当然，这也同样适用海商事领域下的审判与执行。
在海商事领域，《海诉法》是《海商法》的程序法，是《民诉法》的特别法。因此，就海事审判的程序性规定应规范于《海诉法》，就海事执行（主要是涉及船舶的执行）应规范于《民事强制执行法》中。这样符合立法潮流，也有助于构建我国民事强制执行系统下的船舶执行体系。笔者以为，在《海诉法》的修订中应该明确适用范围，将船舶的执行规范留位于《民事强制执行法》。在执行主体上仍保留海事法院“内分式”，在立法上将审判权和执行权分离，分别规范于《海诉法》和《民事强制执行法》的船舶章节。
（二）涉及船舶执行规范的现状及立法重构
1. 涉及船舶执行规范的梳理
无论程序法还是执行法，都离不开相应领域的实体法。作为海商事领域的实体法，《海商法》也在修改之中。基于海商法的自体性，其有系列独特的概念和制度，并且有较多的渊源来自国际公约和英美法系。而《民事强制执行法》的起草显然是在我国民商及诉讼法语境下进行的，这就涉及到两种法律体系的融合。笔者建议，《民事强制执行法》的起草应尊重海商法的特殊性，特别是相关的实体概念应与《海商法》做好对接。
另外，作为程序法的《海诉法》也已启动修订。而程序法恐怕与执行法的关联更为密切。目前与《海诉法》配套的有多个司法解释和规范性文件，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》等。可以说《海诉法》已具有相当完备的体系，而对其修改工作应该是针对多年来的新情况所进行的完善。因此，《民事强制执行法》的起草不能与《海诉法》体系相冲突，二者的协调也不宜导致《海诉法》大量条文的变动。
2. 海事保全程序下的船舶执行应保留在《海诉法》
所谓“执行”，站在当事人的角度而言，就是法院根据已发生法律效力的判决、调解、裁定所确定的当事人的权益，应当作出的兑现。[3]在一些案件中，船舶的拍卖是为了执行某项判决或者仲裁裁决，而在另一些案件中，则是为了执行一项法院的裁定或命令。例如，为了保全海事请求而申请的船舶扣押进而发生的船舶司法出售，此时对于导致船舶扣押的海事请求尚未作出判决。一般来说，前者属于“执行出售”，而后者则属于“保全出售”。[4]虽然目前《民事强制执行法》草案的第三编是“保全执行和先予执行”，换言之草案包含“保全措施的执行”。但在《海诉法》体系下，关于海事请求保全的规定较为细致和完善，海事保全的规定已成体系，特别是对船舶扣押的规范在实务操作中已形成习惯。在实务界未出现大量适用问题的情形下，建议将海事保全这类执行仍留在《海诉法》，这样对《海诉法》的修订不会造成较大影响，而且海事保全措施下的“扣押”和“拍卖”紧密联系，有利于法律的稳定性和海事法院适用法律的顺畅性。
因此，海商事领域下的船舶执行，笔者认为将实体判决、仲裁裁决下的船舶执行放入《民事强制执行法》，而将海事保全下的船舶执行仍保留在《海诉法》。此种“二分模式”也有利于未来两个法律的衔接。
（三）“二分模式”有效实施的前提
海商事领域中实体判决、裁决，仲裁裁决及其他生效文书下船舶的执行由《民事强制执行法》调整，而海事保全的执行保留于《海诉法》体系。此种“二分模式”的有效实施需要两个前提：
1. 保证船舶执行的特殊性
《民事强制执行法》的立法者应充分尊重海商事领域下对船舶执行的一些特殊制度，就船舶的扣押和拍卖等方面作“特别规定”，无特别规定时适用该法一般规定。所以，即使《民事强制执行法》中设置“保全执行”的内容，也应该是原则性规定，有必要保留特别诉讼法下就特殊财产的特别规定。如此，能尽可能减少法律间的摩擦，保证适用上的协调。
2. 程序法与执行法做好衔接
基于海商事领域下存在一部适用多年且制度相对完善的《海诉法》，故《民事强制执行法》不但要与《民诉法》体系相融洽，也要与《海诉法》体系良好衔接，才能保证海事法院适用法律的顺畅性。法律之间的相关表述或基本概念应保持一致。比如“查封”，“查封船舶”是指禁止船舶所有权的转让，即所谓的“活扣”，船舶仍可保持必要的移动；而《民诉法》下，“查封”是指法院采用封条就地封存债务人的财产，禁止转移或处分该财产，查封也叫就地查封。[5]执行法各章节中若有“查封”的表述，基于通常理解应与《民诉法》保持一致。那么，为了整部法律用语的协调性，对船舶的“查封”，笔者建议，用“限制船舶处分”更合适。
二、船舶执行特殊问题的完善
船舶执行存在分布地域广、战线长的特点，而且因船舶一般停靠在港口、锚地、海岛等偏僻地点，与一般财产相比船舶扣押往往面临较大难度。[6]因此，针对船舶执行中存在的特殊问题，无论是立法还是修法，都应给予充分关注，并进行完善。
（一）创新船舶看管机制
船舶扣押后，看管责任的主体及顺序问题一直存在争议。最高人民法院司法解释规定由船舶所有人或光船承租人负责管理，在二者不履行船舶管理职责时，海事法院可委托第三人或者海事请求人代为管理，由此产生的费用由船舶所有人或光船承租人承担。1可能存在的问题是，其涉及多个主体却未给出明确顺序，而且对于船舶代管人没有给出任何具体要求。另外，实践中在港口扣押的船舶，通常离不开海事主管部门的管理，所以委托船舶代管人的主体规定为海事法院还是海事主管机关也有待考虑。因此，在“二分模式”下，《民事强制执行法》的起草与《海诉法》的修改，对这一问题如何处理？一种方案是：由被执行人或船舶所有人负看管义务，当二者都不履行时，应当由海事主管部门指定看管人，看管费用由被执行人承担。另一种方案是：第一责任主体是被执行人，第二主体是申请人，最后由法院指定看管人。
针对这一问题，宁波海事法院与浙江海事局共同发布的《关于司法扣押船舶安全管理的实施意见》中，明确了各方的管船责任。首先确定了“船舶代管人”的准入条件；其次以公开招标的形式，建立船舶代管人名册；然后细化扣押期间船舶管理具体要求，如引入商业保险机制，要求船舶代管人为船舶和船员投保财产险和雇主责任险以增强风险防控能力；最后强化对船舶代管人的监管，明确相应的处理措施。笔者认为，宁波海事法院对“船舶代管人”的创新机制，可以考虑在实践中推广至全国。
（二）完善错误扣船赔偿规范
根据《民诉法》第105条和《海诉法》第20条2，错误保全造成的损失应给受损人以赔偿，但都规定得非常简单，没有进一步明确如何界定申请保全错误行为，这将给司法实践带来困惑。例如，因申请人败诉或诉讼请求未得到法院支持，被申请人主张扣船错误而要求赔偿的情形，《海诉法》中关于错误扣船赔偿的归责原则没有明确主观要件，这意味着只要申请人申请海事请求保全错误，就存在赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受损失的可能。对这类错误扣船来说，此种简单处理存在的问题是：
首先，错误扣船认定的标准不清晰。基于条文的文意解释，似乎采用无过错责任的归责原则。只要申请人最终没有获得胜诉，即构成财产保全错误。即使申请人在诉前或诉讼中的申请完全符合程序法的规定，仅仅是因为实体法上没有胜诉，也会被认定为“错误扣船”，从程序法来讲，不符合逻辑且不甚合理。
其次，“胜诉”的标准无法明晰。海事司法实务中除非存有故意，否则很难认定一方完全胜诉。通常法院是在双方之间，根据主观情况和法定条件，采比例划分损失承担。那么，一方胜诉的比例是多少才算胜诉？没有完全胜诉时，是否构成错误扣船？
最后，不利于维护法院构建诚信的诉讼机制。在海事保全中，法院根据申请人的申请和提供的初步证据，就要在短时间内决定是否要裁定扣船。法院在作出决定时，仅能从程序法上作出判断。若最后因为实体法上没有胜诉就被认定为“错误扣船”，那么可能给被申请人“利用”这一机制的机会。这将不利于我国法院诚信诉讼机制的构建，浪费司法资源，也不利于我国海事争端解决中心的建立，甚至导致国外当事人不会轻易来中国申请扣船。
所以，笔者认为，我国《海诉法》应当就申请错误扣船的救济措施通过立法加以完善。值得注意的是，最高人民法院采取的实务做法是，将错误申请扣船认定为一般侵权行为，适用过错责任原则。3在英美法的“对物诉讼”中，扣船后提供担保即可放船是一个必经程序，因此除“恶意扣船”之外，即使错误扣船也不必承担赔偿责任。日本也采取类似英美法系国家一样的主观归责原则。4即便不采用英美法对物诉讼制度，也应考虑在错误扣船中加入“主观要件”或作出细致明确的规定。
（三）执行转海事破产程序
近年来，针对韩进海运作为全球航运业有史以来规模最大的破产案件，引发了实务和理论界的广泛思考，特别是跨境破产和海事程序之间的冲突，故应当从立法层面对执行程序与破产程序之间的转换作出回应。如果涉案船舶的所属公司已经在破产程序中，恐怕不涉及其他方申请船舶执行的情形。所以这里讨论的情形是，已向法院起诉取得了胜诉判决，或法院对于申请人申请仲裁裁决执行时作出强制执行的裁定，而申请执行时，债务人因没有足够的财产可供法院执行而申请破产，或者债权人申请破产程序；还可能是在其他法院对涉案船舶的所属公司开启破产程序，即本案法院中止程序的情况。我国《破产法》兼具实体法和程序法的属性，出现上述情形，破产对执行程序难免产生影响。
破产既是债权人可选择的执行方法，也是无力支付的债务人免受“压迫性”追债获得重生的重要救济途径。[7]进一步而言，执行程序是对个别清偿的保障，而破产程序是对普遍清偿的保障。对于执行转破产而言，符合破产程序的，应当走破产程序，案件应当勇于从执行程序中剥离出来，所谓“僵尸企业”应及早进入破产清算。笔者以为，海事执行转海事破产具有一定特殊性，涉船企业在地方法院破产的，由海事法院依法进行统一债权分配后的余款应交还地方法院。
（四）船舶网络拍卖及完善
近年来，司法拍卖制度呈现出由委托拍卖优先到法院自行拍卖与委托拍卖并行、拍卖方式由现场向网络平台转化的演进趋势，应建立健全司法网络询价制度，完善司法网络拍卖制度，以实现司法拍卖模式的迭代升级。特别是海事法院就船舶的拍卖，已经越来越普遍，拍卖额也越来越大。5
然而，船舶网络司法拍卖有不少需要思考并完善的地方。比如，《海诉法》和《拍卖法》中的部分内容能不能适应网络司法拍卖的新模式。网络司法拍卖船舶涉及到诸如网络平台方有关的电子认证、电子支付、税收、司法管辖等网络的相关规范，都异于船舶的传统司法拍卖。[8]而且，对船舶网络司法拍卖平台的日常监管也存在不足，如网络拍卖平台众多且服务水平参差不齐，没有相应的准入标准。加之相关部门对网上司法拍卖（包括变卖）监管制度尚未完善，缺乏有力的监管措施。
因此，笔者认为应当在《民事强制执行法》中考虑完善船舶网络拍卖的统一操作流程和规范健全全国的网络信息公开制度，甚至有必要对船舶类型网络拍卖进行精细化，比如可以分为新造船、二手船、老旧船等大类，再对相应的船舶类型进行分类拍卖。通过完善船舶网络拍卖制度，维护好船舶被执行人和竞买人的正当利益。
三、结语
针对船舶执行的一系列特殊问题，执行法和程序法应当相互配合给出回应。随着航运和司法实践的发展，笔者建议，有必要创新船舶看管机制、在错误执行船舶的赔偿规范中加入主观归责原则、协调好执行程序和破产程序的转换，并且应当制定船舶网络司法拍卖的统一标准并加强监管。因此，现阶段执行法的起草和程序法、实体法的修改，研究重点应该是统筹立法、协调并进，构建一个能体现我国海事司法公信力的船舶执行体系，以解决我国涉船执行难的问题，并助力“一带一路”倡议下海事争端解决机制的完善。
参考文献
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[2]朱宁宁民事强制执行法草案年底或将提请审议[N].法制日报2019-04-16.
[3]景汉朝、卢子娟“执行难及其对策[J]法学研究,2000(5):124.
[4]李海对船舶司法出售国际承认若干问题的思考[].中国海商法年刊,2009(1):28.
[5]董少谋民事强制执行法学(第_ -版) [M].北京法律出版社,2016.217.
[6]宁波海事法院海事审判白皮书船舶执行情况通报(2017.01-2019.06 ) [R/OL][2020-12-6]http
[7]张永红英国强制执行法[M]上海复旦大学出版社.2014:326.
[8]罗兵奇船舶网络司法拍卖模式的考察[J]:水运科技,2017(3-4).
注释
1《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第7条，法释[2015]6号。
2《民诉法》第105条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《海诉法》第20条：“海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。”
3最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申6289号。
4《日本扣船规定》第23规定，船舶所有人有权向原告对错误扣船造成的损失进行索赔，但是原告申请扣船最终没有成功并不意味着扣船错误,必须证明扣船方在扣船过程中存在疏忽或者欺诈。
52019年11月20日，海口海事法院淘宝司法拍卖平台以人民币4.033亿元（约5752万美元）成功拍卖超大型油船“光汇宝石”轮（MT“Brightoil Gem”）,创造了淘宝司法拍卖平台开通以来成交额最高的船舶拍卖记录。见微信公众号“海口海事法院”，2019-12-03.
