摘 要： 伴随着国家“一带一路”的战略构想和设立亚洲基础设施投资银行的决定, 今后一段时间中国工程施工企业将会越来越多的参与到国际工程建设行列中, 在以发达国家垄断国际工程市场的大背景下, 中国施工企业将会面临着残酷的竞争。为了获得相应的收益, 我们除了提高自己的专业技术能力, 还要提高我们的管理水平, 尤其是国际工程的商务合同管理水平。做好变更和索赔的管理工作, 提高我们的赢利水平。本文将以FIDIC合同为范本, 探讨下国际工程变更和索赔的管理。
关键词： 国际工程; FIDIC; 合同管理; 索赔;
1 、索赔的概念和特点
索赔的英文单词Claim也可译为权利要求、权利主张、债权、所有权等。在工程项目管理中, 索赔的概念不是指一般的权利要求, 而是指合同一方由于尽了比合同中规定的义务之外更多的义务, 或是自身的权益受到损害时, 向合同的另一方提出的对自身权利的补偿要求。索赔的内容包括变更、物价调整、法律变更引起的调整等, 即凡是原合同之外新增的工作以及权益受到损害所产生的费用和时间均属于可索赔的内容。
索赔作为具有法律意义的权利主张, 在国际工程承包活动中, 其主体是双向的或多向的。业主与签订合同的若干承包商之间, 承包商与分包商、供应商之间, 均存在相互间索赔的可能性。索赔必须以法律和合同为依据。工程承包合同和合同所适应的准据法规定了工程承包合同当事人之间的权利义务关系。只有一方违约或者违法, 才可能构成对他方法律权利和经济利益的损害, 受到损失的一方也才有可能向违约方提出索赔要求。索赔必须建立在违约事实和损害后果都已经客观存在的基础上, 违约事实可以表现为违约方的作为或不作为, 而其后果是给守约方造成了明确的经济利益上的损害或时间上的损失, 以虚拟的损害事实提出索赔的要求是不能成立的。
2、 索赔的依据和程序
2.1 、索赔的依据
在发生违约事实和损害后果的情况下, 受损害的当事人一方应该有充分的根据, 才能通过索赔的方式取得赔偿。在实践中, 无论是哪一方的索赔都应该是围绕着违约事实是否存在这一前提进行的。索赔的依据包括:
2.1.1、 法律与法规
一般来说, 业主往往依循本国法律的规定, 要求在工程承包合同中确认本国有关的民商法律和法规作为合同的准据法, 并据以对合同进行解释。此外, 工程项目所在国的公司法、海关法、税法、劳动法、环境保护法等法律都会直接影响工程承包活动。当任一方违背这些法律或法规时, 或在某一规定日期之后发生的法律或法规变更, 均可作为索赔依据。
2.1.2 、合同和合同文件
工程承包合同是工程承包当事人之间最基本的约定文件, 不论国内有关部委的合同示范文本, 或是国际上权威性组织的合同文件样本, 只有正式编入有关工程项目合同的条款才能作为索赔的依据。
2.1.3 、施工文件和有关资料
施工文件有一部分是属于合同文件的, 如图纸、技术规范等。有一些虽然不是正式的合同文件, 但它客观地反映了工程施工活动的记录, 也是索赔的重要依据。主要包括:施工前与施工过程中编制的工程进度表;每周的施工计划和每日的各项施工记录;会议记录, 应将重要的会议内容写成会议纪要, 并经双方人员签字确认;由承包方提出的各类施工备忘录;往来信函;由工程师检查签字批准的各类工程检查记录和竣工验收报告;工程施工录像和照相资料;各类财务单据, 包括工资单据、发票、收据等;现场气象记录;市场信息资料及其它资料等。
2.2、 索赔的程序
2.2.1 、索赔的意向告知
依据FIDIC合同条件的规定, 凡是由于业主或工程师方面的原因, 出现工程范围或工程量的变化, 造成工程延期或成本增加时, 承包商有权提出索赔。干扰一旦发生, 承包商应抓住机会, 迅速做出反应, 在28天内向工程师和业主发出索赔意向通知。该通知是承包商就具体的干扰事件向工程师和业主表达索赔的意向和要求, 是维护自己索赔权利的措施。
2.2.2 、索赔的内部处理
首先是事态调查, 寻找索赔机会。干扰事件一旦出现, 就应对它进行详细的调查和跟踪, 了解事件的经过和前因后果, 掌握事件的详细情况。
然后分析干扰事件的原因, 判断准确事件是由谁造成的, 根据合同谁应承担责任。如干扰事件的原因是多方面的, 则必须划清各自的责任承担范围, 并按责任大小分担好损失。
第三, 全面分析合同条件, 寻找索赔依据。索赔人员应通晓合同文件, 善于在合同条款、施工组织设计、工程量表、工作范围、合同函件等全部合同文件中寻找索赔的法律依据。只有符合合同规定的索赔要求才有合法性, 才能取得成功。
第四, 确定索赔金额, 通过分析、对比实际和计划的施工进度, 工程成本和费用方面的资料。合理计算出索赔金额。
第五, 证据的收集整理。证据是索赔有效的前提条件, 如果在索赔报告中不出证据, 索赔要求是不能成立的。按FIDIC合同条件, 承包商最多只能获得由证据证实的那部分索赔要求。因此一旦干扰事件出现, 承包商应做好完整的记录, 接受工程师的检查。
最后是编制索赔报告。索赔报告是上述各项工作的成果和总结, 它概括了承包商的索赔要求以及支持这个要求的详细依据。他将被工程师、业主或调解人或仲裁员等审查、分析和评价, 所以索赔报告的优劣将成为承包商的索赔要求能否得到有利或合理解决的关键。索赔报告书应清晰准确地叙述事实, 不应主观臆造、弄虚作假, 力戒撩草、混乱及自相矛盾。
2.2.3 、索赔报告的提交
承包商必须在合同规定的时间内向工程师和业主提交索赔报告, 如果干扰事件持续时间长, 索赔事项的影响继续存在, 事态还在发展, 不断发生附加成本开支, 暂时不可能算出索赔数额时, 承包商应每隔28天报送一次补充资料, 说明事态发展情况, 报送中间账单。最后, 当索赔事项影响结束后, 在28天内报送此项索赔的最终报告, 附上最终账单和全部证据资料, 要求工程师和业主审定, 给予应得的工期延长和经济补偿。
2.2.4、 索赔报告的解决
索赔的解决是业主和承包商最关心的问题之一, 选择适当的争议解决方式, 及时解决争议, 直接关系到维护当事人的合同利益和避免损失的进—步扩大。从工程实践看, 合同争议的解决途径主要有协商、调解、仲裁和诉讼等。
3、 承包商的索赔管理
作为承包商, 索赔管理是一件十分重要的工作, 它关系到承包商的经济效益, 进度和质量管理, 甚至项目的成败。一个承包商既面对业主方, 又面临众多的分包商、供应商, 彼此之间都有一个向对方索赔和研究处理对方要求索赔的问题, 因而索赔管理从一开始就应列入重要议事日程, 使全体管理人员都具有索赔意识。
3.1、 承包商的索赔管理措施
首先建立一个精干而稳定的索赔管理小组;其次组织全体管理人员学习合同文件, 建立强烈的索赔意识;最后加强文档的管理, 收集好索赔资料和证据。
3.2 、承包商索赔管理应注意的事项
3.2.1、 注重合同履约, 保证工程的顺利进行。
承包商必须保证工程的顺利开展, 加强合同履约, 在业主和工程师心目中树立良好形象。在处理索赔过程中, 切不可以延缓工程进度或停工相要挟, 因为每一阶段按时并保质地完成工程对业主收益最大。承包商认真履行合同中规定的义务, 可以为索赔打下一个良好的基础。即使在索赔谈判中遇到麻烦, 只要不构成业主违约, 承包商也应坚持正常施工。
3.2.2 、索赔工作中要有律师协助。
大中型国际项目最好聘请当地律师作为项目律师, 定期来工地考察了解情况, 协助审定有关合同、索赔信函等重要文件, 以确保这些文件符合当地法律。千万不能等问题积累成堆时才找律师。最好的情况是公司或项目组有律师能够长期参加索赔工作。
3.2.3 、必要时聘请高水平的索赔专家
必要时聘请高水平的索赔专家, 尤其是索赔金额巨大, 而且业主和工程师处理问题不够通情达理。在国外有一些公司和专家在这方面很有经验, 虽然一般索赔专家聘用费都很高, 但是他们往往能根据自己对法律和合同的理解及索赔经验为承包商索赔的成功做出重要贡献。
3.2.4 、注意和业主及工程师建立良好的私人友谊。
在认真履行合同的基础上, 私下和业主及工程师建立良好的友谊, 将十分有利于解决索赔和争议, 可以把一些谈判变成个人之间的意见交换, 使彼此的观点接近, 再在正式谈判中确认。尽可能与业主及工程师直接谈判解决争议, 落实自己的索赔要求。
3.3 、承包商向业主索赔的内容和有关条款
当发生业主方要求增加工作内容、损害承包商权益或业主方违约时, 承包商可视不同情况要求工期、费用和利润方面的索赔。这些情况可概括为以下几个方面:
3.3.1 、工程变更
包括工程项目或工程量的增加, 工程性质、质量或类型的改变, 工程标高、尺寸和位置的变化, 各种附加工作以及规定的施工顺序和时间安排的改变。
3.3.2、 国家法律或政策的改变
国家或州、省的法令、法规、政令或法律在某一规定日期后发生变更, 影响到承包商的成本计算或外汇使用、汇出受到限制时, 均可要求索赔。
3.3.3 、物价上涨
一般可按照价格调整公式、官方的有关规定或合同中的有关其他规定在每次支付时索赔。
3.3.4 、工期因素的影响
非承包商方的原因造成的竣工期限的延长, 工程暂停所造成的承包商的工期、费用和利润损失, 业主方要求承包商加速施工时, 承包商应与业主谈判加速施工以及随后的相关措施等的索赔补偿条件, 并以书面文字确定下来。
3.3.5 、工程师的指示
工程师的指示大多是按照合同规定发出的, 也可能有一些不是。不论哪一类指示, 均有可能为承包商提供索赔机遇, 如:
要求补充图纸或补充进行合同中未规定的设计时;
提供的测量原始数据有错误或地质水文资料有错误时;
要求附加打孔或钻探工作时。
3.3.6、 业主方未尽到应尽的义务
如土地规划未获批准, 未能提供招标时许诺的开工准备工作, 未及时给出施工场地及通道等, 给承包商造成损失。
3.3.7、 不可预见的困难
有经验的承包商也不能预见的各种问题, 现场施工条件的变化等。
3.3.8 业主风险或特殊风险给承包商造成的损失
如战争以及敌对行为、工程所在国内部起义、恐怖活动、革命等内部战争或动乱、非承包商人员造成的骚乱和混乱等。
3.3.9、 业主违约造成的不良后果
如业主因经济实力或国家政策等因素造成工程的暂停或终止等。
4、 结论
未来一段时间, 在国家大战略”一带一路”的主导下, 将会有越来越多的中国工程施工企业走出国门, 参与亚非拉等发展中国家的基础建设。当前中国企业参与的国际工程的一个典型特点就是绝大多数的工程咨询都是由欧美等发达国家的工程承包企业完成的, 他们受业主雇佣作为业主代表来进行工程建设的管理。与国内业主相比, 他们的合同意识根深蒂固, 合同的管理水平和理念也更先进。为了做好变更和索赔, 我们不仅要做好合同的管理, 技术上的创新和进步也必须与时俱进, 总结大多数国际工程的管理经验, 技术的进步和方案的优化引起的变更和索赔更容易让业主接受。做好每项工程的分析和总结, 失败之处做好改进, 成功的地方做好积累。
参考文献
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