摘 要： 替代国制度作为反倾销调查中针对“非市场经济”国家出口产品计算“正常价值”的一种特殊方法,其合法性被WTO规则所确认。该制度存在理论基础界定不明,实践中被进口国滥用等缺陷,宜从明确非市场经济国家标准、限制替代国适用等方面进行完善。中国作为替代国制度滥用的最大受害国之一,在国际层面,应正确解读《中国入世议定书》第15条、运用WTO争端解决机制、积极签署多边或双边协定、警惕“特殊市场状况”条款、采取适度合理的贸易保护反制措施等,在国内层面,应进一步推动市场化改革、完善反倾销法、建立反倾销调查预警机制、主动提供替代国等,统筹考量、综合权衡、精准对策,充分依据既有国际贸易规则,以期切实维护国家和企业在国际贸易中的合法权益。
关键词： 替代国制度; 反倾销; 滥用; 贸易保护;
Abstract： As a special method to calculate the "normal value" of the "non market economy" national export products in the anti-dumping investigation, the legitimacy of the surrogate country system is confirmed by the WTO rules. There are some defects in the system, such as unclear definition of theoretical basis, abuse by importing countries in practice, and so on. At the international level, China, as the biggest victim of the abuse of the surrogate country's system, should correctly interpret Article 15 of the protocol on China's accession to the WTO, use the WTO dispute settlement mechanism, actively sign multilateral or bilateral agreements, be alert to the "special market conditions" clause, and take appropriate and reasonable trade protection and anti-dumping measures. At the domestic level, we should further promote the market-oriented reform and improve anti-dumping Law, establish an early warning mechanism for anti-dumping investigation, actively provide surrogate countries, etc, make overall consideration, comprehensive weighing and precise countermeasures, fully based on the existing international trade rules, in order to effectively safeguard the legitimate rights and interests of state and enterprises in international trade.
Keyword： surrogate country system; anti-dumping; abuse; trade protection;
《中国入世议定书》第15条规定,入世过渡期结束后,WTO成员国对我国产品进行反倾销调查时,不能继续使用替代国价格。2016年12月11日过渡期期满,全世界范围内引发了一场能否对华继续沿用替代国制度的辩论。欧盟、美国和日本等成员国早在15条到期之前就宣布拒绝承认我国的市场经济地位,将会继续采用替代国价格的做法。这些国家为什么不愿意放弃替代国制度而重新解读15条到期的法律意义?因为反倾销作为WTO允许抵制倾销的贸易救济措施,随着贸易竞争的日益激烈,某种程度上已经沦为贸易保护的手段,这些国家针对以中国为代表的社会主义国家实施反倾销主要是通过替代国制度。
一、替代国制度存在的问题
(一)替代国制度理论基础的界定不明确
替代国制度(Surrogate Country System)是指在反倾销调查中,调查机构选取一个(或数个)经济发展水平与被调查国类似且属于市场经济体制的第三国,以其生产类似产品的成本或出售价格作基础,计算正常价值[1]。该制度以西方的非市场经济理论为基础。西方反倾销理论认为,非市场经济的价格由政府制定的,与市场经济意义上的生产、销售、运输或供求因素都没有关系。确定涉案产品的正常价值时,首先应将涉案产品的出口国或者生产国区分为“市场经济国家”和“非市场经济国家”。但是如何划分西方发达国家反倾销法却没有统一的标准[2]。一些国家通过国内立法对国家和产业的市场经济界定标准。美国反倾销法规定,所谓“非市场经济国家”是指由美国商务部确定的不以市场成本为原理和价格结构销售的国家。商务部有权决定某一外国在某一时期为非市场经济国家。欧盟直接规定“非市场经济国家”的具体名单。
现今WTO反倾销规则中有关“非市场经济”的渊源是GATT第6条的注释,引入了在反倾销中对于“非市场经济”国家进行价格比较时,正常的比较方法并不会总是合适[3]。此条注释将非市场经济国家界定为“垄断贸易和国内价格全部或者实质上受国家控制的国家。”但无论GATT还是以后的WTO规则均没有详细解释非市场经济国家的定义,也没有明确认定标准,只是在吸收转型经济体加入世贸组织时,允许在入世议定书中增加一个过渡性条款,这个条款给各国调查方极大的自由裁量权。
(二)实践中替代国制度的滥用
1.入世过渡期结束前的滥用。
替代国制度是在出口贸易中计算出口产品“正常价值”的特殊方法,适用于来自“非市场经济”国家产品的反倾销调查实践,其合法性被WTO规则所确认。随着中国加入经济全球化,成为世界上最大的贸易国,一些成员国开始对华滥用反倾销措施来实施贸易保护政策,替代国制度在此过程中充当了最大的帮凶。回顾我国应诉反倾销的案例,败诉率很高,主要归因于替代国制度。美国和欧盟常常采用替代国制度来认定我国的正常价值,甚至将替代国锁定在新加坡、奥地利、瑞士等劳动力成本明显高于我国的国家,导致很容易得出倾销的结论和很高的倾销幅度,被进口国征收100%以上的反倾销税是很普遍的事。以欧盟为例,2002年8月,欧盟对产自中国的糠醇提出反倾销调查,选的替代国是劳动力成本高的美国。2005年5月欧盟委员会对原产于中国的氧化镁作出反倾销日落复审终裁,认定涉案产品的倾销幅度为27.1%,选择的替代国还是美国。2007年欧委会根据申请对中国产碳钢紧固件启动反倾销调查,选取印度作为替代国,2009年1月欧盟做出反倾销终裁,决定对涉案产品征收26%～85%的反倾销税,反倾销幅度平均高达77.5%。紧固件案暴露了欧盟在替代国制度下诸多不合理的做法,调查结果表明,印度紧固件产品主要使用的是价格较高的进口钢铁材料,和中国企业的生产效率相比,印度企业的生产效率要低10%～20%,印度部分企业用电主要采用柴油发电,上述几种原因造成印度紧固件成本偏高[4]。
2.入世过渡期结束后的滥用。
WTO成员已无法从《中国入世议定书》获得使用替代方法的合法性依据,若WTO成员继续在反倾销调查中,坚持对进口自中国的产品采用替代方法确定正常价值,将构成对WTO规则的违反[5]。美欧却以中国没有根据其国内法获得市场经济地位,继续在反倾销调查中对中国适用替代国方法。2016年5月,欧盟议会呼吁欧盟委员会不要给予中国“市场经济地位”的认可。欧盟的一些民间组织也认为不应给予中国市场经济地位,因为会危及欧盟多数制造业。美国则警告欧盟,如果其承认中国市场经济地位,则相当于在贸易保护领域“单方面解除武装”(“unilaterally disarming” Europe’s trade defenses against China)[6]。2016年7月美国官员首次公开表示无法在WTO会议上自动给予“市场经济地位”给中国[7]。美国钢铁工人联合会(USW)也表示欧盟如果改变其将中国视为非市场经济国家的做法会对美国制造业的利益带来不利影响[8]。美国国会及行政当局中国委员会(CECC,Congressional-Executive Commission on China)2016年发布的年度报告中指出:如果中国的相关环境没有显着改善,美国政府将继续维持中国的非市场经济地位,并考虑提起更多WTO反倾销诉讼。这是以美欧为代表的国家当前强硬态度的体现,他们认为中国《入世议定书》第15条规定的截止期,并没有要求成员国自动给予中国市场经济地位,因此成员国对华可以继续沿用替代国制度[9]。
2017年8月31日,欧盟委员会正式发布反倾销立案调查公告,决定对中国出口到欧盟市场上的轮胎启动反倾销调查。欧盟委员会选择巴西作为我国的替代国。但中国对于这种选择并不认同,拒绝欧盟委员会对中国适用替代国制度,如若继续适用,建议将泰国作为替代国适用该制度,并向欧盟委员会提供了泰国生产商的详细资料。但是2018年1月16日,欧盟委员会还是决定将巴西作为替代国对中国轮胎发起反倾销调查。2018年5月7日,欧盟委员会正式发布公告:对原产于中国的卡车以及客车轮胎征收为期6个月的临时反倾销税。2018年11月13日上午欧盟发布对华进口卡车和客车轮胎反倾销、反补贴结合措施最终决定。从以上案例可以看出,过渡期以后欧盟不仅继续对我国出口产品实施替代国制度,而且在替代国的选择上有极大的自由裁量权。
WTO允许成员国采取反倾销来进行贸易救济,但是滥用替代国制度进行反倾销现象却比比皆是,替代国制度已经沦为一些成员国实施贸易保护的工具。贸易保护会严重影响自由贸易,阻碍经济全球化的进程,将对世界经济产生衰退性影响。
(三)替代国制度本身存在的缺陷
1.不具可行性。
替代国制度运作的实质是基于一种经济理论的推定,即如果涉诉倾销的非市场经济国家与替代国具有相同的经济发展水平,那么它们生产类似产品的成本也应当是相同的,所以非市场经济国家产品的价格可以用替代国类似产品的价格来代替。在两个国家的比较这一问题上,世界银行早在《1987年世界发展报告》中就指出:“即使替代国的因素比例及价格十分相似,仍没有理由认为他的产品会有同等的竞争力。研究进一步表明,按国民生产总值衡量,发展水平与有关价格之间的关系是很小的。”[10]事实上不同国家的生产要素必然不同,因此世界上不会存在两个经济发展水平完全一样的国家,正如德国哲学家莱布尼茨说过,世上没有两片完全相同的树叶。在反倾销实践中同样如此,即使国家经济发展水平相同,涉诉产品所在的行业发展水平也会有所不同,即使行业发展水平相同,该产品的发展状况、生产要素以及国家对其征税的政策等也不完全相同,导致的价格就可能不同。可见,替代国价格在经济学理论上的缺陷显而易见,把它作为正常价值来比较存在极大的不合理性。
2.缺乏可预见性。
法是人们赖以导致某些行动或不做某些行动的准则或尺度[11]。所有法律一经制定,起着规范人们行为以及规范预期结果的作用。法律如果无法让人预测到自己行为的法律后果,或者说确定法律后果的标准随意,法律被滥用的可能性就会增大。替代国制度就是一个典型的例子。曾有学者对替代国制度做过形象的比喻,在替代国制度下,非市场经济国家的出口商就好像是在高速公路上驾驶汽车的司机,在被交警以超速之由勒令停车之前他不知道该条高速公路的限速,而被勒令停车之后,交警却以另外一条高速公路的限速来进行处罚,但另一条究竟是哪一条,交警有很大的自由裁量权,通常会选择容易得出超速结论,且罚款较多,能吊销驾照的那条高速公路。
实践中,无论是欧盟还是美国都是在立案以后才确定替代国,导致受调查企业对选择的替代国缺乏预见性,难以估计认定倾销的可能性及倾销幅度,无法进行防范。另外,由于没有明确的标准,调查机构在替代国的选择上具有很大的自由裁量权,通常会选择极易构成倾销或倾销幅度高的替代国,以达到贸易保护的目的。这些都是替代国制度缺乏可预见性的表现,为其滥用提供可乘之机。
二、替代国制度的完善
如前所述,替代国制度在理论上存在很大的缺陷,在实践中经常被滥用,沦为贸易保护的手段,在全球化时代,贸易保护实质上危害世界经济的发展。但在短期内废除绝非易事,必然遭到欧美等成员国的反对。因此,完善替代国制度,同时采取其他确定正常价值的方式来替代“替代国制度”才是可行之道。
(一)对替代国制度适用前提的完善
第一,明确非市场经济国家标准。
WTO《反倾销协议》应明确规定何为国家垄断贸易和完全控制国内价格的情况,何为非市场经济地位的国家,最好采用罗列的方法,减少弹性,防止滥用。
第二,针对中国停止适用替代国制度。
根据《入世议定书》第15条,在任何情况下针对中国的替代国制度应在中国入世15年后终止。无论中国目前是否处于市场经济地位,取消替代国制度都是WTO成员根据条约应履行的义务。确定中国出口产品的正常价值应当以WTO一般规则取代替代国制度,即如果国内没有销售同类产品或该产品销量过小无衡量价值时,则可以采用《反倾销协议》第2条第2款规定的其他两种计价方法:(1)计算该出口商品出口到第三国的价格;(2)采用销售费用、生产成本、管理费用、一般费用及利润之和作为可参考的正常价格。
(二)对替代国制度适用过程的完善
1.限制替代国可比价格的适用。
首先,WTO应当明确限制替代国的可选择范围。在欧盟出台的《新修正案》中,欧盟各国都被列为可选择的价格数据来源国,这就导致了一个逻辑悖论:因为欧盟在进行反倾销调查时,经常是以本国国内产品的价格作为基准来衡量相似的进口产品价格是否涉嫌倾销。如果将欧盟各国作为替代国,价格数据列为可选择的可比价格范围,那么涉诉产品的价格一定低于本国产品的价格,构成倾销,反倾销调查也就变得毫无意义。其次,应当尽可能限制替代国可比价格的适用。由于各国经济水平的差异与生产要素的不尽相同,替代国的选择不具可行性且缺乏可预见性,因此应该严格限制替代国可比价格的适用,采用WTO反倾销协议规定的其他方法更具备科学性。
2.限制调查机构的自由裁量权。
WTO反倾销立法正不断趋于确定性,而替代国的选择存在着极大的不确定性和随意性。以美国为例,美国的商务部选择替代国一般以“经济发展的相当性”为标准,但没有详细规定,相当于给了商务部极大的自由裁量空间,导致结果也存在较大的任意性和不确定性。因此WTO应当通过立法来限制成员国调查机构的自由裁量权,例如规范替代国的选择标准,或要求调查机构对于选择的替代国给予合理的理由。
3.增强调查程序的透明度。
进口国调查机构往往利用反倾销规则的法律漏洞在选择替代国方面进行“暗箱操作”,严重损害本该透明公正的调查程序。例如,2007年欧盟对中国紧固产品发起反倾销调查一案中,替代国企业本应提供的数据,却以信息保密为由拒绝提供,损害了中方的知情权。因此WTO反倾销协议应当对调查程序进行明确规定,与反倾销调查有关的所有当事方都应有机会在合理的时间内,提供其认为与调查有关的证据材料,并且调查机构应提供与倾销成立有关的信息和资料,除了机密的情况。同时WTO争端解决机构可以通过示范性裁决限令成员国修改其反倾销法中侵害被调查企业知情权的部分。
4.举证责任倒置的适用。
着名的法律家和法学理论家卡多佐讲过:“如果没有审视已经走过的路及其到达的地方,那么选择任何一条路都是盲目的和不明智的。”二十几年来替代国制度一直被当做对非市场经济国家反倾销的贸易保护工具,对自由贸易和世界经济造成了实质性损害,毫无疑问,只有从法律条文和司法程序上进行限制才是明智之举。
除《入世议定书》外,WTO规则中与替代国方法相关的条款是GATT附件对第6条第1款作出的注释和补充规定。GATT 1994关于第6条第1款(b)项的注释:“各方认识到,在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家,且所有国内价格均由国家确定的情况下,在确定第1款中的价格可比性时可能存在特殊困难,在这种情况下,进口缔约方可能认为有必要考虑与此类国家的国内价格进行严格比较不一定适当的可能性。”该注释为替代国制度的适用确立了两个非常严格的标准:国家垄断贸易以及国家确定所有国内价格。问题是,即使法律条文作出如此严苛的规定,替代国制度的滥用依旧屡禁不止,从根本上限制替代国价格的使用就显得尤为重要。上述注释和补充规定只是陈述事实,并没有具体规定调查部门在处理非市场经济国家反倾销案时应该怎么做,但实际上,正是这样一个陈述性注释留下了一个很大的自由裁量空间。美国首开先河,1960年在对捷克斯洛伐克自行车案中拒绝采纳捷克斯洛伐克本国国内价格,首次采用了“替代国”价格的方法来确定倾销幅度。
经过认真权衡,在替代国方法的适用上采取举证责任倒置不失为良策,即反倾销程序中,进口国反倾销调查机构如果要对非市场经济国家的出口商品采取替代国价格,必须承担证明该国垄断贸易以及国家确定所有价格的举证义务,否则不能采取替代国价格,出口企业将不再承担“市场经济地位”的举证责任及不能举证的不利后果。之所以称之为举证责任倒置,是因为目前欧美等国家针对非市场经济国家出口产品的反倾销调查,受诉企业必须证明市场经济国家或是市场取向工业,否则适用替代国价格。例如,2017年3月任美国贸易办公室代表莱特希泽(Robert Lighthizer)在其听证会上表示,将继续与欧盟合作,否认中国市场经济地位。美方WTO代表还首次表示,美国并不是要就《入世议定书》中有关条款到期是否有意义进行辩论,美方认为,在使用非市场经济地位方法论方面,需要来自中国的事实证明[12]。如果中国受诉企业不能证明市场经济国家或是市场取向工业,美国在对华反倾销中就可以采取替代国制度。
也许有学者提出,采取举证责任倒置,势必增加适用替代国制度的难度,可能导致与此类国家的国内价格进行严格比较不一定适当。事实上,任何一种选择都是利益的权衡,采取举证责任倒置将更有利于实现共同利益,即贸易自由、经济全球化和世界经济繁荣。首先,在WTO法律框架下,并没有对“非市场经济”的概念作出过任何界定。所谓“非市场经济国家”的使用本身就缺乏充分的国际法依据。其次,与可能导致的不适当与替代国制度滥用造成的实质性损害比起来危害要小得多。两害相权取其轻。国家垄断贸易和国家完全控制价格的情形毕竟少见。再次,举证责任倒置加大了适用替代国制度的难度,从而增加反倾销的难度,很大程度上防止了某些成员国以反倾销为名,行贸易保护主义之实。
实现举证责任倒置,在WTO立法层面,考虑提请WTO部长级会议或理事会对GATT 1994关于第6条第1款(b)项的注释条款,即“非市场经济地位”条款进行补充,增加举证责任倒置的程序。中国成为WTO成员已经18年,不仅要做WTO规则的遵守者和维护者,而且也应积极地参与规则的制定,包括WTO规则的修订和推动WTO新一轮谈判。“非市场经济地位”条款不仅与WTO规则的宗旨和现实不相符,违背非歧视原则,而且严重侵蚀了WTO这种多边贸易机制和全球贸易治理机构[13]。在这种情况下,中国应当推动修改和消除此规则,促进WTO这种多边合作体制的健康发展。
(三)替代国制度的“替代”
替代国制度在理论上和实践中存在诸多问题,一方面通过完善来防范其被滥用,另一方面采取其他确定正常价值的方式。WTO《反倾销协议》第2条第2款规定了另外两种计价方法来确定正常价值,即计算该出口商品出口到第三国的价格和构成价格。
根据WTO《反倾销协议》规定,正常价值的基本价格形态有三种,即:正常贸易过程中在出口国用于消费的同类产品价格,即通常所说的“出口国价格”;同类产品在正常贸易过程中出口至适当第三国的价格,即通常所说的“第三国价格”;同类产品在原产国的生产成本加合理的管理、销售和一般费用及利润所得的价格,即通常所说的“结构价格”或“构成价格”。正常价值首先应以在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品价格为准。这种价格又称为“出口国价格”。只有在出口国国内市场的正常贸易过程中不存在该同类产品的销售,或由于出口国国内市场的特殊市场情况或销售量较低,而不允许对此类销售进行适当比较时,才可以考虑选择出口到第三国的价格或结构价格。采用第三国价格是基于竞争性条件下价格等于成本。如果第三国市场是竞争性的,该国价格应等于成本加从出口国到该第三国所发生的费用,进口国的价格在扣除运费、销售费用等方面的差额后,应与第三国相同。如果第三国价格不存在,则采取“结构价格”来确定正常价值。从某种角度说,进口产品的实际情况决定了正常价值的价格形态。各国反倾销法都基本遵循WTO《反倾销协议》规定的正常价值的三种价格形态,虽然具体内容不完全一致,但实质内容无根本不同,都是以成本作为确定正常价值的基础。
三、我国应对反倾销中替代国制度的对策
根据世界贸易组织官方网站的数据,从1995年到2018年中国被提起反倾销的案件数高达1327件,占比近四分之一,是世界上遭受反倾销调查最多的国家。替代国制度是造成这种局面的重要原因。我国应充分利用法律规则,从国际和国内两个层面思考应对替代国制度的对策,切实维护我国在国际贸易体系中的合法权益。
(一)国际层面的对策
1.正确解读《中国入世议定书》第15条的到期。
《中国入世议定书》第15条规定,我国入世15年后过渡期结束,WTO成员国在对我国产品进行反倾销调查时,不能继续使用替代国价格。然而,欧美国家出于各自国家经济利益的考虑,不愿意放弃替代国制度,对《中国入世议定书》第15条到期重新进行解读。以Bernard O’Conner为首的学者代表了欧美国家的主要观点:认为第15条的到期不会导致替代国方法的失效,中国也不会自动获得市场经济地位,既然中国是非市场经济体,因此对华反倾销继续使用替代国方法。事实上,非市场经济地位和替代国方法是两个层面的问题。《中国入世议定书》第15条并不是为了解决中国是不是市场经济地位的问题,而是为了解决补贴和倾销中的价格可比性问题,该条的标题为“确定补贴和倾销时的价格可比性”(Price Comparability in Determining Subsidies and Dumping),属于确定正常价值的特殊规则,此点在欧盟紧固件案中得到了上诉机构的确认[14]。WTO法律体系中没有关于“非市场经济国家”的明确界定,无论各国如何界定中国的市场经济程度,都只是各国国内法层面的问题,不能通过判定中国的经济地位来决定是否适用替代国方法。因此,《入世议定书》第15条到期后,欧美各国不能因为中国没有根据其国内法获得市场经济地位,而继续在反倾销调查中对中国适用替代国方法[15]。
除《入世议定书》外,WTO规则中与替代国方法相关的条款是GATT附件对第6条第1款作出的注释和补充规定。该规定为替代国方法的适用确立了两个极高的门槛:国家垄断贸易以及国家确定所有价格。各国依据该条款对中国适用替代国方法显然没有任何现实依据。因此,随着《议定书》第15条的到期,WTO规则中不存在任何对中国适用替代国方法的法律依据[16]。DS397案中上诉机构也说明:中国入世议定书第15条a款确立了与中国有关的反倾销调查的特殊规则;15条d款则说明该特殊规则将于2016年到期且在满足一定条件的情况下该特殊规则可提前到期[17]。WTO上诉机构的立场说明了对华反倾销采取替代国做法的特殊规则将于2016年12月到期。
2.运用WTO争端解决机制进行应对。
WTO争端解决机制(简称DSM)是WTO建立的成员国之间解决国际贸易纠纷的程序,由原来的GATT争端解决机制逐步发展而成的一套由第三方——专家小组(或上诉机构)审理、裁决解决争端的程序,其旨在为多边贸易体制提供安全与可预见性[18]。通过长期的实践,绝大多数国家认可DSM是一种高效合理的贸易争端解决程序,有学者将其比喻为WTO乌拉圭回合谈判成果中的“皇冠上的宝石”。
由于美欧坚持在第15条到期之后依然如故的法律安排,中国已于2016年12月12日先后提出世贸组织争端解决机制下的磋商请求,启动了正式的世贸组织争端解决程序,要求美欧履行其条约义务,修改与第15条到期不符的国内法或区域立法的规定。在2016年12月11日后,WTO成员应停止对中国使用“替代国”反倾销调查措施,并以中国企业所上报的价格和成本为基础,定夺倾销幅度[12]。此举体现了中国在国际贸易争端中运用规则的进一步成熟,表明了中国运用规则保护自身合法权利的意识在增强。[15]。
中国在刚刚加入WTO时,以执行“入世”承诺、加快国内改革开放、使其尽快符合WTO规则为主[19]。经过18年的发展,中国在全球贸易治理中的参与度和影响力已大大增加。作为发展中的经济大国,中国不可避免地与其他国家发生贸易摩擦,面对贸易冲突,中国应主动运用WTO争端解决机制维护自身合法权益,遏制贸易保护主义。但是,美国特朗普政府超过两年以一国否决权坚决阻挠任命法官,导致法官人数不足3位的最低门槛,WTO原应由7位法官组成的上诉机构于2019年12月11日正式停止运作。上诉机构的瘫痪,意味着当两个国家发生贸易争端的时候,很可能会陷入僵局,同时也意味着中国运用该争端解决机制解决替代国制度将在很大程度上受到限制。
3.积极签署多边或双边协定。
中国应积极参与WTO的多边谈判,寻求过渡期结束后终止对华采取替代国制度的司法解释,并结合外交手段争取其他成员国对于我国“市场经济地位”的认同,避免替代国制度的适用。中国还应积极推动取消替代国制度适用的双边协定签署。在实践中,中国曾经通过建立自由贸易区、建立双边协定的方式取消替代国可比价格的适用。例如,在2015年6月1日与韩国签署的《中韩自由贸易协定》中,替代国制度的使用就受到了限制,其中第7条规定“缔约双方确认在计算反倾销调查中的倾销幅度时,确认不使用替代国价格的方法,包括在确定正常价值和出口价格时不使用替代价格或替代成本。”在此基础上,可以逐步缩小替代国制度在WTO成员国中的适用范围[20]。
4.警惕“特殊市场状况”条款。
中国除了应当关注欧盟与美国是否给予中国“市场经济地位”的新动向,还应当关注成员国反倾销法律的发展,未雨绸缪。由于成员国政府干预导致的市场扭曲,欧盟与美国应对的主要手段包括针对非市场经济国家的替代国价格方法以及针对市场经济国家的“特殊市场状况条款”。即使欧美国家承认中国市场经济地位,也很可能会通过“特殊市场状况条款”继续沿用替代国的价格方法[21]。因此,我国在过渡期结束后还应警惕WTO成员国适用替代国做法的其他途径。“特殊市场状况”(particular market situation)就是其中之一,该方法与市场经济无关,只要调查机关认定存在“特殊市场状况”,即可不考虑出口国的国内价格,直接采用第三国价格。澳大利亚虽于2005年承认了中国市场经济地位,但仍四次通过“特殊市场状况”的认定,以替代国价格认定倾销幅度[22]。中国已成为2010年以来此种认定的主要受害国。2016年12月11日后,《中国入世协定书》第15条不应作为对替代国做法的有效法律依据,且GATT 1994第6.1条注释中适用替代国做法的严苛标准使得WTO成员国望而却步,《反倾销协议》第2.2条“特殊市场状况”便成为了替代《中国入世协定书》15条a款的法律依据[15]。根据其规定,只有“特殊市场状况”影响到国内销售,以至于无法进行适当比较的情况下,才可以排除出口国国内销售价格,采用出口到第三国的可比价格或结构价格来确定涉案产品的正常价值。
WTO相关规定没有给“特殊市场状况”明确定义,实践中就给各国留下了解释的余地。以2013年俄罗斯诉欧盟反倾销措施案(DS474)为例,尽管俄罗斯的市场经济地位已经得到认可,但是欧盟在该案中采取“成本调整”的方法,拒绝采取俄罗斯生产商和出口商提供的,根据一般公认会计原则记录的成本信息1。本案中欧盟调查机关对于特殊市场状况的适用进行说明,其认为根据《反倾销协议》第2.3条规定,特殊市场状况在下列情形中可视为存在,包括市场价格被人为压低、存在大量的易货贸易、存在非商业安排。该条包括的三种具体情形仅是对特殊市场状况的列举,而非穷尽(are not exhaustive)。特殊市场状况的评估应包括依据价格的变化和趋势进行评估,而非仅依照价格的绝对水平[23]。俄罗斯指出欧盟的上述措施违背了GATT 1994第1条、第6.1条和《反倾销协议》第2.1条等。
目前欧盟与美国都没有承认中国的市场经济地位。2017年12月19日,欧洲议会和欧盟理事会公布了《反倾销基础条例》的一个修正案(第2017/2321号条例)。该修正案取消了“非市场经济国家”名单,增加了一个“严重扭曲”(significant distortion)的概念及其判断标准,实质没有改变,只是变相延续替代国做法。
5.适当运用合理的贸易保护措施进行反制。
实践证明,我国运用合理的贸易保护措施进行反制是应对反倾销的有效途径。以中欧光伏反倾销案为例,2013年6月5日,欧盟宣布将自6月6日至8月6日对产自中国的光伏产品征收11.8%的临时反倾销税。在同一天,我国商务部紧急启动对欧盟葡萄酒的双反调查程序,被外界解读为是应对欧盟临时反倾销税的“反击战”。接着中国就欧盟进口豪华车,包括宝马、戴姆勒旗下的梅赛德斯奔驰,以及大众旗下的奥迪和保时捷,此外还有意大利的兰博基尼和法拉利,可能存在倾销行为调查,这些都是中国发起反制措施的表现。2013年8月3日欧委会正式决定接受中方的“价格承诺”,一些中国光伏企业将被免于征收高额反倾销税。这充分体现了中国的反制措施在中欧有史以来涉案金额最大的贸易摩擦中起到了关键作用。
如果欧美等成员国在《入世协定书》第15条结束后依旧对华反倾销采取替代国制度,中国最好的防御就是进攻,可以采取反制措施,不局限于贸易领域,还可涉及金融、投资等领域,选择的行业是与贸易对手国利益极为相关的,所采取的反制措施也要符合国际惯例和规则。
(二)国内层面的对策
1.推动市场化改革。
我国需要致力于市场经济体制改革,让尽可能多的国家承认我国的市场经济地位。任何真正的改革都应是市场取向的改革,建立自由的企业制度和竞争性的市场体系是改革成功的关键。例如,政府应当积极推动行政权力下放,金融和汇率体制改革,明确对市场准入的负面清单管理制度,明确自由化市场改革方向,对我国企业进行适当补助必须符合国际规范,政府应积极推动产业升级,技术创新,创造民族品牌,在出口产品中变以价取胜为以质取胜。
2.完善我国的反倾销法。
我国应当进一步完善反倾销法律体系,修订《反倾销条例》,增加“特殊市场状况”的规定,针对恶意滥用“非市场经济地位”概念的国家,在反倾销调查中也适用该条对该国因国家干预导致的“市场扭曲”予以回击,在反倾销调查中,对其涉及国家干预的国内价格不予采纳,而采用替代国价格计算正常价值,以其人之道还治其人之身。
3.建立反倾销调查的预警机制。
世界上有些国家已经建立了反倾销预警机制来防止该国产业受到反倾销的威胁,例如美国的“扣动扳机机制”,印度的“重点商品进口监测机制”。我国商务部应建立反倾销“数据库”,及时掌握欧美等国反倾销法关于替代国的选择标准,各替代国的价格、成本资料,计算数据、包括生产规模和生产技术的相似性、获得原材料途径的相似性、国内市场价格的合理性、替代国对国内产业的保护水平等。这样不仅有利于我国在反倾销调查中对调查方提供的替代国表达反对意见,还能及时提供有利于我国的替代国。
4.主动提供替代国。
鉴于目前欧美国家不承认我国市场经济国家地位,在反倾销调查中仍然对中国采取替代国制度,我国不能不应诉,缺席裁判更不利。实践中,进口国反倾销调查机构偏向于选择容易得出倾销结论或是很高倾销幅度的替代国,导致选择的替代国在该行业与我国存在较大差距。我国被诉企业不能被动接受,应该及时与我国驻外商务机构进行信息沟通,便于做出正确的选择。我国行业协会平时也要积累信息和数据,了解其他国家同类产品的生产状况、生产成本以及市场价格等,以便及时提供有益于我国的替代国。在反倾销调查中,提供替代国的时间是有严格限制的,行业协会或企业应在限期内提供替代国及其相关资料。
四、结 语
中国是世界上遭受反倾销调查最多的国家,替代国制度是造成这种局面的重要原因。WTO允许成员国采取反倾销来进行贸易救济,但是对华滥用替代国制度进行反倾销的现象却十分普遍。中国应该从国际和国内,立法和司法等多个层面认真应对,充分利用国际法规则维护国家在国际贸易体系中的权益。
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注释
1 Particularity of the market should be assessed,inter alia,in light of price variations and trends rather than solely on the basis of the absolute level of the prices,See Official Journal,L 302/14,19.11.2005.
