摘 要： 在“董事会中心主义”的驱动下,董事职权也越来越大,现代公司面临股东与董事利益难以平衡的困境,基于此,强化董事的义务不失为一种解决办法。《公司法》虽已规定董事负有勤勉义务,但是并没有对勤勉义务的判断标准做出进一步规定,导致实践中对勤勉义务的判断过于散乱与模糊,很难落实董事违反此义务的责任。唯有在法律中以客观标准为基调,辅之以章程的细化与商业判断规则的补充,才能在激励与约束之间做到平衡,激发董事的热情与创造力,为公司利益最大化高效决策。
关键词： 公司治理; 董事义务; 商业判断规则;
Abstract： Driven by "board-centrism", directors' power is becoming more and more powerful. Modern companies faced with the dilemma that it is difficult to balance the interests of shareholders and directors. Based on this, strengthening the obligations of directors can be regarded as a solution. Although the Company Law has stipulated that directors have the duty of diligence, it has not made further provisions on the standard of judgment of the duty of diligence. As a result, the judgment of the duty of diligence is too scattered and vague in practice, and it is difficult to implement the responsibility of directors who violate this duty. Only by taking objective standards as the keynote in laws, supplemented by the refinement of articles of association and the supplement of business judgment rules, can we achieve a balance between incentives and constraints, stimulate the enthusiasm and creativity of directors, and make efficient decisions for the maximization of the company's interests.
Keyword： corporate governance; obligations of directors; rules of business judgment;
引言
现代公司最为显着的经营管理特点便是公司所有权与经营权的分离,经营权归董事会行使,对于公司财产运转,股东只能通过选举董事会来加以影响,随之而来的是董事权利的扩张与股东权利的限缩这一困境。[1]在现有的公司法框架下,董事的表现关系着公司股东与债权人的利益。[2]对董事义务予以强化,督促董事为公司利益最大化而行使经营管理职权,在市场经济飞速发展、企业竞争不断加剧的当今社会,是加强公司治理之完善、降低公司决策之成本、提高公司运作之效率的必然要求。[3]
作为义务体系的一部分,董事的勤勉义务在约束董事行为、增强董事责任心方面发挥着重要的作用。我国《公司法》第147条对此进行了规定,但很遗憾并不详尽。目前我国实践中正面临着无法判断董事是否尽到了勤勉义务的问题,判断标准的不明确是董事的勤勉义务被虚化、得不到切实履行的关键,因此亟需一个恰当的判断标准对其加以判断。而董事勤勉义务判断标准的确定存在标准高低之争议。标准过高会对董事的行为太过于苛求,扼杀董事的积极性 ;标准过低又会放任董事过于庸碌,不利于公司发展。
为了对董事行使职权的行为进行规范,平衡股东与董事的利益冲突,有必要在肯定董事勤勉义务存在的正当性的基础上,对不同国家的不同做法进行比较分析,总结经验,借鉴、吸收商业判断规则,从而构建激励与约束相容的判断标准。
一、问题的提出
各国公司法均认可公司董事具有勤勉义务,应当善意、谨慎地为公司利益的最大化进行经营管理。[4]我国最早的《公司法》并未对勤勉义务进行规定,直至2005年的《公司法》才对勤勉义务有了概括性规定。该义务的引入是为了加强公司法之可诉性,对于公司董事在经营与决策时非出于善意、没有做到恪尽职守的行为,给公司或者股东提供救济途径。[5]
可见,勤勉义务的确立并无疑义。当前存在于公司法实践当中的主要问题是应当确定何种标准来判断公司董事是否在具体的公司事务中履行了勤勉义务。2014年,证监会发布了《上市公司章程指引》,通过具体列举的方式对上市公司董事的勤勉义务做了规定。
但是,勤勉义务当属董事行为过失下的一般性条款,这一义务包含着无数的行为准则,不宜通过具体列举的方式加以规定,应确立一个合适的判断标准,对董事是否行为恰当、是否履行勤勉义务进行评判。但是该标准需要结合本国实际来确定,过高会抑制董事的创造力与热情,过低则会使董事过于懈怠或冒进。[6]
基于已有的理论研究和实践经验,我国该如何构建公司董事勤勉义务的判断标准?商业判断规则的引入是否具有可行性?都值得进一步探讨,笔者接下来将围绕上述问题加以讨论。
二、公司董事勤勉义务的原义解读与理论基础
(一)公司董事勤勉义务的原义解读
1.概念界定
公司董事的勤勉义务这一概念源于英美法,也称注意义务,指的是公司董事应秉持善意处理公司事务,其行为符合同种地位与情境下一般的理性人所能达到的谨慎与注意,恪尽职守,牟取公司利益最大化。[7]
2.与忠实义务之区分
勤勉义务与忠实义务共同构成董事对公司的基本义务。两者有一定的关联,但是区别也显而易见:首先,两者具有不同的内涵。忠实义务指的是公司董事必须为了公司利益最大化全心全意地处理公司事务,不可以为自己谋取私利,若是私人利益与公司利益相冲突,则应当将公司利益放在第一位;而勤勉义务的内涵笔者在前文已提到,指的是公司董事应秉持善意处理公司事务,其行为符合同种地位与情境下一般的理性人所能达到的谨慎与注意,恪尽职守,牟取公司利益最大化。其次,两者各有不同的侧重。忠实义务侧重于股东的职业操守、个人品德是否存有污点;而勤勉义务则更注重董事的经营能力、业务水平,看其决策过程是否有违合理、是否存有瑕疵。再次,两者有着不同的指向。忠实义务所指向的仅是对公司忠实,而勤勉义务除了公司、股东外还包括公司的债权人。[8]最后,两者相关规定的弹性程度也有所不同。由于忠实义务是对个人道德品质、职业操守的要求,可予以豁免的情形并不存在;但是为了给董事提供更充分的发挥空间,激励董事发挥能动性为公司争取更多利益,大多数国家对勤勉义务都选择了较为弹性的标准。
(二)公司董事勤勉义务确立的依据
确立依据与制度价值共同构成了公司董事勤勉义务存在的理论基础。[9]公司董事勤勉义务确立的依据在于公司董事两者之间的关系,对此,学界有以下几种观点:
1.信托说
此种观点以英美等判例法国家最具代表性,认为董事与公司之间当属信托关系,董事是公司的受托人。[10]董事的身份相当于是公司的受托人,依托公司的信任对公司财产实施管理,其履行职责的行为应当为公司利益考量,做到善意、勤勉、注意。
2.委任说
此种观点以日本、我国台湾地区最具代表性,认为董事与公司之间乃委任关系,适用民法中关于委任的相关规定。此种观点下,董事基于公司委任享有经营管理的职权,作为受任人必须履行勤勉义务。[11]
除了完全的委任说,还有学者提出了公司与董事之间是对内受托对外代理的双重关系,在这样的关系下,董事扮演者受托人、代理人双重角色,承担双重义务。[12]
3.代理说
此种观点以德国最具代表性,认为两者的关系可适用代理的相关法律规定,董事对公司而言相当于代理人,德国法律中也有规定。
上述学说虽然表达方式各有不同,选取的立场也不同,但是他们的目的都是为了对勤勉义务作更准确的界定,以便人们对该制度的价值与功能加以深刻把握。
(三)公司董事勤勉义务存续的价值
虽然在司法实践中,因董事违反勤勉义务而向其追究责任的案件并非多数,但是并不能由此认为设定董事的勤勉义务不具备任何功能与价值,因为公司法规范并非仅在司法环节发挥效用,董事的勤勉义务能够出现在越来越多国家的立法当中,并被越来越多的学者加以研究,也足以说明其具有相当的研究价值与功能。[13]
1.保障公司与股东的利益
随着现代公司向“董事会中心主义”变迁,董事的言行举止关乎公司运作,对股东权利保护也发挥着至关重要的作用,对董事仅作消极义务之规制很难完全照顾到公司与股东的利益。以法律中规定了勤勉义务为前提,在董事违反该义务时便可能引发侵权诉讼,公司与股东的利益便可以得到保全。
2.震慑与制止董事的不当行为
违反勤勉义务可致侵权责任,这也可以对董事起到震慑的作用,防止其做出违反善意、不利于公司利益的行为。
3.督促与引导
一方面,董事勤勉义务作为从道德规范演变而来的规则,可以将其看作一项道德准则,引导董事时刻保持善意与谨慎从事公司的经营管理事务;另一方面,勤勉义务的设立同样也可为董事提供了行为准则,可以认为勤勉义务在一定程度上为董事的行为提供了价值判断标准,督促着董事不断提高自身能力,高效决策,更好地发挥经营管理职能。
三、公司董事勤勉义务判断标准的比较研究
之所以对公司董事的勤勉义务一直很难进行判断,很大程度上是由于这样一种冲突:一方面,无论何人,都可能基于某种才能或专长成为某一公司的董事,但是就该董事本人而言,经验与知识积累作为极具主观性的特征,是因人而异且有限的;另一方面,董事这一职肩负着公司经营管理之重担,对公司治理至关重要,因此公司对该位置也存有特定能力与知识的期待。公司董事作为一个自然人的主观素养与公司董事作为一个职位的客观要求之间的冲突,便是公司董事勤勉义务难以确定判断标准的根源。[14]
不同的国家因社会历史背景、经济发展情况等大不相同,选择的判断标准也不尽一致,笔者接下来将选择两大法系的四个代表国家的不同标准进行比较分析,为我国公司董事勤勉义务的判断积累经验。
(一)英美法系
1.英国
作为判例法国家,我们可以通过经典的Re City Eire Insuranc案的判例对英国初期所采用的判断标准进行研究。该案的审理法官提到:董事所需要履行的勤勉义务,不需要超过无论是经验还是知识都与该名董事相当的人的身上所能被预测的技能水平。如果董事是依职权范围行事,并且已经尽到了其能力范围内的注意,也是为了公司利益,就可以认定该名董事已经履行了他的勤勉义务。[15]该判例确立了董事勤勉义务判断的主观标准。在此种标准下,判断董事是否合理履行勤勉义务不能通过该董事的职位来衡量,而是要看该名董事本人实际的知识储备与经验积累。这无疑是一个要求极低的判断标准,会带来这样的弊端:能力越低的董事所负担的勤勉义务就越低,而无能的董事只会导致公司运转效率低下以及股东权益得不到保障。
由于主观标准存在诸多弊端,后期英国的判例发生了一定的转变。Dorchester Finance Co . Ltd v.Stebbing案确定了这样一个标准:与公司订立了服务合同的董事应当具备符合合同要求的相关经验与技能,公司也能够期待董事具备与这一职位的特定功能相关的诸如会计、金融等技能水平。该案件的审理法官在判断勤勉义务的过程中虽然没有明确采取客观标准,但是他强调:董事作为一个职位,该职位上的人应当具有一定的胜任该职位所必需的技能与经验,肩负一定的义务,如此便相当于不考虑董事的个体差异从客观角度进行判断。
我们从1986年英国的《破产法》第214条第4款的规定中可以发现英国对董事勤勉义务判断标准的规定从主观标准过渡到了折中标准:这一标准将主观与客观相结合并以客观标准为主导作为全体董事在履行职责时必须达到的最低限度的标准。只有在不妨碍客观标准的前提下,面对能力水平比较高的董事时,才得以适用主观标准,用他们实际具备的能力水平来判断是否履行了勤勉义务。
2.美国
美国《标准公司法》第8.30条对董事勤勉义务的判断标准进行了规定。从该规定可以看出美国选择了用“同类职位同种情境下的人应尽到的勤勉义务”作为公司董事的勤勉义务的判断标准,此为典型的客观标准。
究竟何为“同类职位同种情境下的人应尽到的勤勉义务”太过于抽象,同时也较为严格,导致法院在审判时难以把握。因此,虽然法律做了如此规定,司法实务中采取了“商业判断规则”进行补充,例如Aronson v. Lewis案、Smith v. Van Gorkom案以及Moran v. Household Int’l.lnc案等。该规则推定公司董事所作的商业判断是基于足够的信息与经验,了解该情况,且与被判断的事项并无利益牵扯,其出发点是诚信、善意的,符合公司利益最大化。除非有证据加以推翻,否则法院尊重董事的商业判断,认为其尽到了勤勉义务。这样一个原则对美国法律规定的过于严苛的判断标准进行了补充,降低了该标准的要求,激励董事勇敢做出决策,防止因董事害怕责罚而犹豫不前错失商机。
(二)大陆法系
1.德国
德国《有限责任公司法》第43条第1款与《股份法》第93条第1款为董事的勤勉义务做了概括性规定。首先,可以确定的是,德国法对董事勤勉义务的判断采取的是客观标准:一方面,它将公司正常经营管理所需要的经验、知识以及需要董事投入的精力作为衡量基准;另一方面,它对董事的特殊个人情况、个体差异不予考虑,法庭并不会因为能力、经验不足以胜任而接受董事的辩解。其次,这是一个“严格的专家标准”。该种模式通过“像正直且有责任心一般的领导一样谨慎”对董事严格要求,同时,从《股份法》第93条后续的规定中也可见一斑:对举证责任与赔偿义务进行详细规定,若是董事不能证明已尽到了勤勉义务,则必须承担由此引发的赔偿责任。[16]
2.日本
日本对勤勉义务的判断标准,较德国法更为宽松。虽然日本《公司法》并未直接规定董事的勤勉义务,但是研读第531条我们可以总结出日本对董事的勤勉义务采取的是“善良管理人”的严格客观标准。但不同于德国法规定之严苛,日本的法律同时为董事勤勉义务的违反规定了减轻或免除责任承担的情形。比如,日本《公司法》第425条规定:董事执行职务善意且无重大过失的,可经股东大会决议,依法免除其第423条第1款下的部分或全部赔偿责任。又如,第426条规定,“公司可以章程规定,在董事执行职务善意且无重大过失的情形下,经董事会或半数以上其他董事的同意,依法免除其第423条第1款的责任。对日本董事勤勉义务相关法律规定进行进一步总结可以发现:董事所致的损失若是由于重大过失,则一律承担责任予以赔偿,若是基于善意的一般的过失,则能够予以减轻或者免除赔偿责任。此种标准介于德国的专家标准与美国的一般标准之间,我们可以将日本模式界定为折衷的严格客观标准。
(三)总结概括
通过对两大法系、四个国家与董事勤勉义务相关的立法与判例进行整合分析我们可以发现:关于董事勤勉义务的判断有着主观与客观之变迁,也有着严格与宽松之不同,不同的选择各有利弊。
在采用主观标准的情形下,能够从董事自身出发对其行为进行判断,能防止将超出董事自身能力水平的责任强行让此人承担,在保护董事自身利益方面发挥了很大作用。但是主观标准同样会造成能力越差承担责任越少的困境,导致董事安于现状,无法提升经营管理水平。同时主观标准还会因为每个人的主观思想都难以捉摸而陷入举证困难。
客观标准超越董事本人回归该职位对勤勉义务进行判断,解决了主观标准引发的问题,但是也带来了新的问题:一是客观标准也有宽严之分,需要慎重选择;二是在客观标准下董事很容易为了规避风险避免承担责任选择“无为而治”。
标准的选择与公司治理息息相关,因此,我国构建勤勉义务判断标准时理应从自身实际出发,客观分析我国现行公司治理结构以及发展路径,不能照搬照抄他国经验。
四、我国公司董事勤勉义务判断标准之完善
(一)我国公司董事勤勉义务判断的基本标准
笔者认为,我国对公司董事是否履行勤勉义务进行判断,理应遵守“以客观标准为基调,辅之以章程的细化与商业判断规则的补充”这一基本标准。具体阐述如下:
董事是否履行勤勉义务不仅关系着公司股东的利益,对公司债权人的利益也影响巨大,对董事勤勉义务加以进一步规定有着重大现实意义。同时,随着市场经济的发展,股东对董事的期待已经不再单纯地停留在忠实地执行公司决议,进行经营管理,而是期望董事能够在激烈的商业竞争中寻找到并抓住一切可能的机会谋取公司利益最大化,这便对董事勤勉义务的判断提出了更高更严格的要求
我国公司的发展水平仍处于较低水平,董事中具备丰富的经验与过人经营能力的也并非绝大多数,职业的管理者阶层并未在我国建立起来。因此,当前规定董事勤勉义务的制度目的应该是尽量促进有能力有胆识的人担任公司的董事,给董事充分的发挥能力的空间,而不是对此加以阻碍。基于此种情况考虑,笔者认为采取客观标准更为妥当。
但是确定了客观标准只是为我国公司董事勤勉义务的判断奠定了总基调。通过前文的比较分析我们可以发现,不同国家所设定的客观标准的严苛程度也不同。基于我国公司的发展现状考量,笔者认为立法应当将董事勤勉义务的判断设定为“中等偏上” 的客观标准:也即将相似的情形下,一个谨慎、合理的人,所应当表现出的严谨与勤勉作为标准。[17]这样的标准既能够防止并不具备一定经验与能力的人占据董事职位,也不会妨碍真正的有能力有胆识之人胜任董事一职。
对勤勉义务的判断标准加以确定,还应考虑到公司自治问题。每个公司的经营范围、规模、性质等都不尽相同,只有公司自身才最清楚其具体情况,在面对市场的不断变化时能够及时决策。如果企图仅仅依靠《公司法》的强制性规定对公司治理予以完善,很容易导致公司的运营陷入僵化。应当在完善立法的同时,积极引导公司根据自身特征以及未来发展的规划,对其自治规则不断加以完善与发展。最直接的途径便是通过公司章程对法律规定加以细化,规定与董事主观条件相符的勤勉义务。
此外,虽然以严苛的客观标准为总体基调,但是仍然要考虑到日后不断发展变化的商业环境与不断完善的公司治理。过于严苛的标准不利于吸引到具有创新性与冒险精神的人才,也无法激励董事不惧风险开拓更大的商业领域,因此有必要在明确了基本标准以后,设置一定的免责事由来平衡利益。比如,有必要通过判例形式引入商业判断规则,降低董事的经营风险。如果进行商业判断的董事与它并没有利害关系;或者根据该名董事掌握的与此次商业判断有关的信息,有正当的理由相信在当时情境下是恰当的;或者有正当理由相信他所做的商业判断能实现公司利益的最大化,就可以判断他已经完成了勤勉义务的履行。
(二)商业判断规则引入之可行性分析
商业判断规则在美国已被普遍采用,是一种对董事在进行商业判断时已经履行了勤勉义务的假定。其基本宗旨在于法官进行审判时对公司董事做出的商业决策加以评判,如果该董事作出与该决策并无利益关系,或者根据其所掌握的信息能够肯定该行为在当时情况下是妥当的,或者有正当理由相信他所做的商业判断能实现公司利益的最大化,就可以判断他已经完成了勤勉义务的履行。[18]笔者对于将商业判断规则引入董事勤勉义务的判断标准同样也持赞成态度,理由如下:
1.对客观标准加以补充
商业交易的风险指数随着现代市场经济的发展逐渐攀升,与之相伴的是商业判断也日趋复杂,我国较发达国家经济起步晚,公司文化尚未成熟,董事的知识储备、能力水平、经验积累远远不及已经适用客观标准多年的发达国家,决策失误在所难免。而客观标准对董事勤勉义务的履行要求过高且过于抽象,若有商业判断规则加以补充,在实际判断中会更加简便与明确性。
2.督促法官合理考虑商业背景
曾有学者提出引入商业判断规则是由于法官的知识储备更多的是涉及法学领域,通常并不能像商人一般积累商事交易的技能与经验,该规则体现出“司法不介入”原则,体现司法对商业实践的尊重。[19]笔者对此有不同的看法:该规则的要义并非法官不介入,而是要求法官在对董事勤勉义务进行判断时考虑到决策时的商业背景,在特定背景下分析董事的行为是否尽到了勤勉义务,尊重商业逻辑。商业判断规则作为法律规则的一种,仍然要求法官予以适用,该规则之所以体现出对董事行为判断的宽容,并非缘于法官知识的局限,而是扭转“以结果论英雄”的错误思想,结合商业背景分析决策过程中董事行为的合理性。
3.为董事提供更大裁量空间
董事进行业务判断是一项固有的、法定的权限。面对当今社会中商业活动的复杂性和风险性越来越高的趋势,商业判断规则能够为公司董事提供更大的裁量空间,使公司董事不惧事后的司法猜测,效率更高、质量更高地对公司事务加以决策。[20]任何决策都会伴随一定的风险,而商业判断规则赋予了特定情况下董事的免责,能够鼓励董事勇敢创新,秉持理性人的善良与谨慎处理公司事务,发挥企业家精神高效决策,谋求公司利益最大化。
结语
面对董事权利扩张与股东权利限缩这一困境,董事义务的强化显得尤为重要。作为义务体系的一部分,董事的勤勉义务在规范并约束董事行为、平衡股东与董事的利益冲突、增强董事责任心方面发挥着重要的作用。面对《公司法》没有对勤勉义务的判断标准做出进一步规定的不足,在对不同国家的不同标准之选择进行比较、总结以后,结合我国公司治理现状,只有采取立法中确定客观标准,辅之以章程的细化与商业判断规则的补充这样的判断标准,才能在激励与约束之间做到平衡,激发董事的热情与创造力,为公司利益最大化高效决策。
参考文献
[1]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2006:413.
[2]胡晓珂.论我国《公司法》修改中对董事注意义务规则的完善:兼析业务判断规则对董事注意义务的衡平[J].中央财经大学学报,2005(4).
[3] 吕正.董事勤勉义务法律标准研究[D].重庆:西南政法大学,2008:6-10.
[4]叶金强.董事违反勤勉义务判断标准的具体化[J].比较法研究,2018(6).
[5]周天舒.论董事勤勉义务的判断标准:基于浙江省两个案例的考察[J].法学杂志,2014 (10).
[6]张红,石一峰.上市公司董事勤勉义务的司法裁判标准[J].东方法学,2013(1).
[7]刘敬伟.董事勤勉义务判断标准比较研究[J].当代法学,2007(5).
[8] 张民安.公司法上的利益冲突[M].北京:北京大学出版社,2003:389.
[9]任自力.公司董事的勤勉义务标准研究[J].中国法学,2008 (6).
[10]王静,肖尤丹.论公司董事勤勉义务的判断标准[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版),2007 (5).
[11]邓峰.普通公司法[M].北京:中国人民大学出版社,2009:497.
[12] 刘敬伟.董事勤勉义务判断标准比较研究[J].当代法学,2007(5).
[13]牛禹萱.我国董事勤勉义务判断标准研究[D].长春:吉林大学,2019:15.
[14]马一德.公司治理与董事勤勉义务的联结机制[J].法学评论,2013 (6).
[15] 叶金强.董事违反勤勉义务判断标准的具体化[J].比较法研究,2018(6).
[16](美)弗兰克·H·伊斯特布鲁克.公司法的逻辑[M].北京:法律出版社,2016:361.
[17]刘连煜.公司治理与公司社会责任[M].北京:中国政法大学出版社,2001:153-155.
