摘要：随着公司资本制度改革,设立公司变得容易,但与之配套的公司注销登记制度没有跟上改革步伐,更易出现公司“出生容易,死亡难”的“肠梗阻”现象,造成现实中存在大量半死不活的休眠公司,严重损害了债权人利益,扰乱了市场秩序。因此,在公司资本制度弱化的背景下,对休眠公司的规制,需要更新视角,转换路径,从过去通过严格制度消灭休眠公司的单一做法,转换为消灭与存续并重,通过制度创新,完善企业信息披露制度,简化注销登记程序,构建预警机制,建立强制注销制度,以期强化对公司债权人的利益保护,维护交易安全。
关键词：休眠公司; 债权人保护; 制度创新; 强制注销; 信息公示;
Abstract：As the system of company capital reforms, it's easier to set up a company. But the company's deregistration system has not kept up the pace of reform, so a lot of dormant companies have emerged. However,dormant companies are generally endangering the stability of the market order and damaging the interests of creditors. Therefore, under the background of weakening the company capital system, the regulation of dormant company is needed to update the perspective and transition path, converting from destroying dormant company by a rigorous system to establishing mandatory cancellation of the registration system both of reasonable subsisting system. So in this article the authors offer a series of proposals, such as improving enterprise information disclosure system, simplifying procedures for cancellation of registration, building early warning mechanism, to maintain the security of transactions.
Keyword：dormant company; the protection of creditor; system innovation; compulsory registration; information publicity;
2013年对《公司法》的修改,取消了注册资本制和验资程序,将资本实缴制改为资本认缴制,降低了公司成立的门槛,大量新公司得以诞生。市场经济本质优胜劣汰,公司作为市场经济竞争的主体,它必然作为过程而存在。据统计, 在我国,企业的平均寿命7-8年,小企业的平均寿命2.9年,每年有近100万家企业倒闭[1]。可见我国公司的平均寿命短且存活率低。公司设立制度仅解决“入口”问题,需要建立与之配套的注销制度,解决“出口”问题,才能解决中间“肠梗阻”问题。而我国公司注销登记制度存在其固有的弊端,由此就造成公司“出生容易,死亡难”,大量的公司处于“半死不活”的状态,即所谓的休眠公司。根据我国《公司法》的规定, 公司的解散、清算、注销和终止是四个关系密切、又相互递进的法律概念。公司终止以出现解散事由为实体条件,以办理清算、注销登记为公司终止的程序条件,当具备上述实体、程序条件后公司才能终止[2]。而休眠公司主要是因为不具备公司终止的程序条件而出现,其大多都是以逃债、洗钱、诈骗、逃税等目的而存在。“从奴隶到将军”是一些债务人的真实写照,而休眠公司的存在更见证了“杨白劳的强势和黄世仁的弱势”[3]。因此,在公司资本制度弱化、取消公司年检制度的大背景下,强化对休眠公司的法律规制,对于完善我国公司注销制度,保护公司债权人,维护交易安全,保证正常经营秩序,具有重要的意义。
一、休眠公司的界定、类型及其特征
(一)休眠公司的概念
休眠公司这一概念在国外(英国、日本、新加坡等)已有明确界定,但在我国立法层面尚未形成这一概念。从生物学角度来看,“休眠”可理解为生命体为了适应自然环境的变化而使自身的生命活动处于极低或暂时性停止的状态。公司虽然并非生命体,但是它作为民商事法律主体,具有法律拟制的人格。所以公司作为法律拟制出来的“人”,一方面它的诞生和灭亡都必须按照法律的规定履行相应的程序,另一方面可将其与“自然人”作对比,将其在存续过程中的不营业状态视同自然人的生命活动进入休眠状态[4]。因此,可以用“休眠”一词来概括这一特殊状态下的公司的基本特点。
“休眠”一词的运用绝对不仅仅是为了哗众取宠又或者是吸引眼球,而主要是为用一个比较形象的词藻对这类公司的特点进行总结,为相关理论知识的完善找到一个有力的突破口。目前国内学者对休眠公司概念的界定主要有以下几种观点:1.休眠公司是指被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销以后,没有进行清算,也不办理注销登记的公司[5];2.企业解散后不进行清算,不办理注销登记,也没有清理所有的债权债务关系,而处于休眠状态[6]; 3.对于不参加年检、或被处以行政处罚或因其他原因而没有进行清算或者未办理注销登记的公司,学界称之为“休眠公司”或“公司下落不明”等[7]。
以上对休眠公司概念的界定都有其合理性,但其不足也是显而易见的。第一种观点和第三种观点对休眠公司的范围进行概括和总结,但是在理论和实践上都不够周延,这两种观点仅仅是总结了因行政决定而导致的休眠公司的类型,然而现实生活中还存在主动休眠的情形以及因司法判决而进入休眠状态的情形;而且第一种观点还混淆了“清算”和“注销登记”这两个不同的概念。第二种和第三种观点对于在立法层面上确立休眠公司的概念而言还不够严谨和精确,因为其用语过于生活化,不属于法律专业术语,而且其更多的是一种经验性的总结。
基于以上的观点,笔者认为休眠公司是指处于停止经营活动或丧失营业资格状态,但是未按照法律规定办理清算或者注销程序的一种公司存在的特殊状态,包括:已被解散但长期未启动清算程序、 已完成清算程序但未办理注销登记或者(特指被吸收合并的公司)已经被解散但不在合理期间内办理注销登记的公司以及在特定一段时期主动停止营业,但期望日后能够重新营业的公司。
(二)休眠公司的类型
按照不同标准休眠公司分成以下几类:
1.以形成原因为标准所分类型
根据休眠公司的形成原因,可以将休眠公司分为主动申请的休眠公司、被动休眠公司和“制度性休眠”公司。(1)主动休眠是指根据股东(大)会决议、公司章程的规定或公司的意思表示表明,公司决定停止经营或者将公司解散而形成的状态。主要分为两种情形:第一种是公司章程规定的解散事由出现,又或者是根据股东(大)会决议而自愿解散公司,不再继续经营;第二种是公司虽然没有明确表示进入歇业状态的意思但事实上处于停止经营的情形,根据我国《公司法》第212条的规定:公司成立后,在没有正当理由的情况下,有超过六个月没有开业的,或者是在开业后自动停止营业超过六个月的,由工商行政管理机关吊销营业执照。(2)公司被动休眠是指违背公司的意思自治,基于行政机关的行政决定以及法院的司法判决而使公司进入休眠状态的,即所谓的强制解散,主要包括两种类型: 第一,行政决定型,是指公司的经营行为违反法律法规的强制性规定,工商行政管理机关基于其行政管理职能做出的吊销公司营业执照、责令关闭或者撤销公司的行政决定,从而使公司进入休眠状态; 第二,司法判决型,是指根据公司法的规定,当公司经营陷入困境或者发生其他经营困难时,由符合规定的特定关系人请求通过司法程序来解散公司,从而使公司进入休眠状态。(3)“制度性休眠”公司,特指被吸收合并的公司已经被解散但不在合理期间内办理注销登记的类型。当公司发生合并时,合并双方的债权债务发生概括性转移,被吸收方的主体资格应当消灭,而且被吸收方无需办理清算程序即可注销。然而在我国,只有当公司主动申请办理注销登记后,工商部门才能依申请注销公司。但是在我国办理注销登记的成本高、时间长、手续繁琐,这样就导致很多被吸收合并的公司并不愿意主动依法办理注销登记。根据公司法的有关规定,未依法办理注销登记的公司,仍然具有公司法人的主体资格,仍然可以具有诉讼主体资格为由参加诉讼活动,可能会造成诉讼主体与责任主体相分离的窘境,不利于对债权人的保护。
2.以主观意图为标准所分类型
根据公司进入休眠状态的主观意图可以将休眠公司分为善意休眠公司和恶意休眠公司。(1)善意休眠公司是指当经营管理不善、市场萎缩时,公司利用休眠状态进行内部整顿时形成的公司类型。 公司作为一种投资工具,随着市场经济环境变化处于一种波动状态。当经济陷入低潮,投资者可选择公司进入休眠状态,以便养精蓄锐,在获得新一轮的市场机遇后重整旗鼓。需注意的是,这类公司的经营者并不是故意歇业退市的,而是迫于公司经营状况不佳而做出的选择[8]。针对善意休眠公司,应当允许其在一段合理时间内长期存在。(2)恶意休眠公司是指公司的投资者或管理者主要利用该类公司从事不法活动,使之成为逃避责任和处罚的工具,如公司被投资者或管理者恶意利用,进而逃避债务、偷缴税款,转移资产、抽逃资金等[9]。这类休眠公司的投资者大多是其有意而为之,并经常受到吊销营业执照处罚而迟迟不予注销。目前我国存在大量的恶意休眠公司,损害了公司债权人,破环了正常经济秩序的稳定。对这类休眠公司应当进行严格的法律规制。
(三)休眠公司的法律特征
休眠公司作为公司存在的一种特殊状态,具有如下特征:1.休眠公司的主体资格依然存在。根据我国《公司法》的规定,公司解散仅仅是公司终止的原因,办理注销登记才是公司法人人格终止的法律标志。休眠公司因其未完成注销程序,在法律上仍视为独立的主体;2.独立承担民事责任。休眠公司虽然与处于正常状态的公司存在很大差异,但是二者均具有独立的法人主体资格,需承担独立的法律责任;3. 休眠公司的权利能力和行为能力受到限制。休眠公司虽然具有主体资格,但是鉴于其处于非正常状态,对债权人的权益可能会产生损害,其权利能力和行为能力要受到法律的严格限制。根据我国《公司法》有关规定,公司在清算期间,其营业能力停止,其能力范围被限定在与清算程序有关的事务上,对公司的剩余财产作出处置,以及为维持休眠状态所必须从事的基本活动等;4.休眠公司的自治性较弱。当公司处于入休眠状态后,公司原有治理机制往往无法正常运行,其权利能力和行为能力受到限制,不能再从事经营活动或者是受到限制,且受到司法、行政机关的管理、干涉较多,因此就不能完全实现自我管理和自主监督,在一定程度上丧失其公司特质之一———自治性。
二、我国对休眠公司规制及其对债权人保护制度分析
(一) 我国有关休眠公司债权人利益保护法律制度的现状
虽然我国《公司法》没有明确提出休眠公司概念,但从保护公司债权人、维护交易安全的角度出发,通过立法以及司法解释等形式,对休眠公司进行了必要的规制,以促进休眠公司通过行政吊销、 司法清算等手段,尽快“死亡”,消除交易中不安定要素,主要体现以下几个面:
1.较为明确的规定了清算义务主体及其责任
我国《公司法》第183条规定:当公司出现解散事由后,公司的相关责任人应当在法定期限内成立清算组,而有限责任公司和股份有限公司的清算组的成员存在一定的区别,前者主要是股东,后者除了股东外,还包括董事和股东大会确定的人员。这明确规定了休眠公司的清算主体包括股东、董事以及股东大会确定的人。当这些清算义务主体怠于履行清算责任时,可追究其法律责任。对此,《公司法司法解释(二)》第18条作了较为具体明确的规定: 一是当休眠公司清算义务主体超过法定期限未成立清算组并且导致公司财产损失的,债权人可以向法院申请,要求相关责任主体在其造成的损失范围内承担赔偿责任;二是休眠公司清算义务主体怠于履行清算的行为造成清算程序无法开展的,债权人同样向法院诉求,追究休眠公司董事的责任或运用法人人格否认制度追究股东或实际控制人的法律责任。对清算义务主体及其责任作出具体的规定, 可使债权人在权益受到侵害时能获得及时有效的救济,督促公司的清算义务主体及时完成清算程序,避免休眠公司的长期存在。
2.赋予债权人启动强制清算程序的司法救济权
我国《公司法》第183条规定:当公司迟迟不按照法律规定成立清算组时,公司的债权人可以向人民法院申请启动强制清算程序,法院在受理申请后应当及时确定清算组的成员。这表明,在我国除了公司股东、董事等主体负有清算义务外,债权人在认为清算义务主体怠于清算的行为已经造成或者可能造成自身权益受到损害时,享有向人民法院申请启动强制清算程序的权利。《公司法司法解释(二)》第7条对此进一步细化该规定:包括其具体的启动事由,如在期限内不成立清算组的;成立清算组但怠于清算的行为;违法清算并对公司债权人或股东利益有严重损害可能的情形。这些规定对休眠公司“散而不清”状态起到了一定的遏制作用,督促那些被吊销营业执照的公司相关责任人尽快完成注销程序,以维护交易秩序稳定。
3.明确规定了休眠公司的清算期限
《公司法》对成立清算组的时间作了规定,即在出现解散事由后的15日内成立清算组。《公司法司法解释(二)》第16条对该规定又进行了补充,规定由法院组织的清算程序,从清算组成立之日起至完成所有清算程序为止,整个清算期限控制在6个月内。该规定有利于督促清算程序尽快完成,防止清算义务人过分拖延时间侵害债权人的利益,加速休眠公司的死亡进程。
(二)我国对休眠公司法律规制存在的问题
1.忽略了善意休眠公司的存在
从公司进入休眠状态的主观意图来看,休眠公司包括善意的和恶意的。善意休眠公司因为经济环境中不确定且不可控的因素而陷入暂时的经营困难。当经营管理不善、市场萎缩时,善意休眠公司可选择进入蛰伏状态,以便养精蓄锐,而在获得新一轮的市场机遇后便可重整旗鼓。针对这类的善意休眠公司而言,其经营者并不是故意选择歇业退市的,而是迫于公司经营环境不佳而做出的选择。同时,它的存在可以在一定程度上稳定市场经济秩序,规避系统风险,应当允许其在一定合理期限内存在。然而,我国《公司法》第210条规定对有超过六个月没有开业的,或者是在开业后自动停止营业超过六个月的,由工商行政管理机关吊销营业执照。这表明针对休眠公司,不论其进入休眠状态的主观意图如何,我国均采取“一刀切”、“一棍子打死”的做法,虽然对遏制恶意休眠公司,消除其带来的负面影响具有重要作用,但使得善意休眠公司丧失了恢复生产经营的机会和可能,从长远看不利于债权人权益的保护,也背离了立法规制的目的。
2注销登记制度程序严格繁琐
我国目前还存在已经完成清算程序或者是已经被合并的公司,但是迟迟不申请办理注销登记的情形。我国《中华人民共和国公司登记管理条例》第43条规定:公司在完成清算程序后的三十日内,应当主动向工商行政登记机关申请办理注销登记。可见,作为公司终止的注销登记是一种依申请的行政行为,不具有强制性,只有在申请人提交相应的申请文件后才可启动程序。同时,工商行政管理机关一般会审查申请人是否了结公司相关债权债务,或与债权人达成善后协议,这对陷入困境的公司而言是很难做到的,造成了注销登记的成本高,程序较为繁琐。而且我国对不办理注销登记的公司的处罚力度不足,也缺乏对公司不申请注销登记的责任追究机制[10]。因此,繁琐并缺乏强制的注销制度也是现实中休眠公司大量存在的原因之一。
3.企业信息公示制度有待完善
随着公司资本制度改革,公司强制年检制度已被废除,取而代之的是由《企业信息公示暂行条例》 所确定企业年度报告制度,要求“:企业应当于每年1月1日至6月30日,通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告,并向社会公示”(第8条)。该条例通过建立企业信息强制披露制度,健全信用约束机制,将企业未如期公示年度报告或信息不实等违法违规者列入经营异常名录、严重违法企业名单等之中,并向社会公示。这种企业信息强制公开制度开辟了规制休眠公司的新途径,将过去单纯依赖行政治理转向社会治理、法治治理。但由于该制度建设刚刚启动,还存在一些问题, 信息分散无法统一:一是全国企业信息公示平台从形式实现了统一,但实际上是各省、市、自治区各自独立运作,企业信息在其他省市不能直接共享,使违法者仍有可能“跨省作案”;二是该条例尽管规定其他政府部门应当公示其在履行职责过程中产生的与该企业有关行政许可准予、变更、延续信息和行政处罚信息,但对于体制关系,行政部门之间信息交换或共享渠道还不够畅通,与人民银行的征信系统还不能有效衔接,公示信息覆盖面不够广,公示效力还不够强,其处罚责任机制有“悬空”之嫌,仍可能为休眠公司损害债权人提供生存空间。
三、规制休眠公司新路径的探索
我国过去在严格实施法定资本制度的背景下对休眠公司规制的基本路径是通过工商等机关干预监督,促成休眠公司的快速死亡。但随着最低资本制度的取消和认缴资本制的实施,单纯依赖行政手段对休眠公司规制的效用在不断递减,因此,在新的形势下,对休眠公司的规制应克服“路径依赖”,另辟蹊径,从以单纯消灭休眠公司为目标,改为消灭与救护并重;从单一制度规制转为系统设计,建立对休眠公司事先预警、事中监控与事后救济一体化的规制体系。
(一)整合平台,建立事先预警机制
2014年启动的由国家工商管理总局主导建设的全国企业信息公示平台已经取得初步成效,为规制休眠公司无疑提供了一条正确路径,但需要进一步完善。1.拓展企业信息范围。从信息披露范围看,目前该信息披露平台包括四类信息:企业信用信息、经营异常名录、严重违法企业名单、抽查检查公示等四类信息,其中信息量不大,涵盖范围小、信息质量还有待提高,抽查检查力度有待加大,应增加分类信息,提高信息披露质量。2.明确信息披露责任追究机制。公司信息公开的责任主体应当具体落实到公司的实际控制人、控股股东或实际经营管理者的身上,对于不主动公开企业信息或者虚假公开信息的,应当直接追究上述责任主体的民事责任; 若上述违法公开信息的行为是公司集体决策的,还应当将该企业纳入信用“黑名单”,对之作异常标注,实现“一处违规,处处受限”[11]。3.构建信息平台互联互通机制,打破部门分割局面,实现信息资源共享。目前企业信息公示平台运行实际上以各省、 市、自治区为单位进行的,没有实现全社会范围内企业信息共享与整合,应按照国家社会信用信息平台建设的总体要求,与人民银行征信等信息系统实现资源共享,进一步强化企业信用惩戒机制,让休眠公司暴露在阳光之下,接受社会各方面的监督, 可以从一定程度上减少其交易机会,有利于维护交易安全。4.建立企业信息监测平台,确立风险预警机制。在由工商行政管理部门起主导作用,与金融、 财政、统计等部门建立相关信息共享机制基础上, 对收集各类信息进行综合加工,建立风险警示机制,如对进入经营异常名录的企业进一步细分,划分不同风险等级,并定期向社会公示,以保护公司交易相关人的利益,维护正常的商业交易秩序。
(二)区分类型,建立休眠公司合理存续制度
建议改变对休眠公司采取“一刀切”的态度,建立对休眠公司进行甄别系统,允许善意休眠公司存在,即在不违反公司法相关规定的前提下,应当允许其蛰伏一段时间且不吊销营业执照,以此获得喘息的机会,帮助其度过难关。在我国,深圳市和邢台市就曾出台过相类似的政策,实践证明,这类政策对克服2008年的金融危机发挥了重要作用,社会效益明显。
一般来说,公司申请进入暂时休眠状态应具备以下条件:1.该公司主体资格完整,无违法违规记录,信用良好;2.应主动到当地工商登记行政管理部门提出书面申请,经备案后,在企业信息公示平台进行公告披露;3.休眠时期合理。我国《公司法》 规定公司不得停止营业超过六个月,否则吊销营业执照。对一个面临生产困难的公司来说,用六个月的时间恢复生产,显然期限太短,可以适当延长公司的休眠时间且不得超过营业执照规定的经营期限。建议对《公司法》第210条的规定作适当修改, 增加善意休眠公司合理存续制度,作为吊销营业执照的一种例外;4.在休眠期内,该企业继续履行相关信息披露义务,按规定披露企业年度报告;5.休眠期到期或提前结束休眠期可到注册机关办理后续手续并进行公示。
(三)自愿与强制结合,建立强制注销登记制度
根据我国相关公司登记制度有关规定,我国登记制度分为设立登记、变更登记和注销登记。而登记本质上是一种依申请的行政行为,不论哪类登记启动都必须由申请人向登记机构申请才能启动登记程序。在我国,大多数休眠公司都是被动进入休眠状态的,公司本质的逐利性以及注销登记成本高昂,使得不少休眠公司一般不会主动办理注销登记。以北京市为例,截止2015年6月30日,北京市有73853户企业和农民合作社未按规定的期限报送公示的2013、2014的年度报告,被列入企业经营异常名录[12]。这说明这些企业出现经营异常的情形,表明有些公司已进入休眠状态。但对于这些休眠公司不能听之任之,坐等其主动履行注销登记程序,容忍其存在势必会继续增加社会不安定因素, 因此,有关责任部门应主动出击,建立强制注销登记制度,并对《中华人民共和国公司登记管理条例》 第43条有关注销登记的规定作进一步细化,将注销登记分为依申请和依职权的两种情形,形成主动注销与强制注销制度,进一步加快推进休眠公司 “死亡”进程。
建立强制注销登记制度,应当明确其注销登记的条件和程序:1.对于已经领取了营业执照但尚未开业的或者无需进行清算即可归于消灭的公司,这类公司一般并无债权债务纠纷,工商管理部门可以依职权强制注销该公司;2.对于主动申请进入休眠状态但超过休眠时间或超过营业期限以及被强制解散的公司而言,其既未申请继续经营又未启动清算程序,而且其债权人及其他利益相关人在知情的情况下亦不申请启动程序,已没有任何存在价值, 在经过一段合理期限后,可以视同该公司已经完成了清算程序,工商行政管理部门便可启动强制注销程序,终止公司法人资格;3.在注销程序上为了便于公众知晓或者维护善意第三人的权益,工商行政管理部门在决定强制注销时要通过全国企业信息公示平台进行公告,要求相关债权人限时申报债权,对于无异议或休眠公司与相关债权人达成协议的,注销其法人资格并予以公告;对于有争议的且无法达成协议的,即终止强制注销程序,由该公司债权人通过其他途径解决并予以公告;4.设立对强制注销制度救济程序。相关当事人或利害关系人如果认为强制注销损害其利益或程序违法,可以提请行政复议或行政诉讼,保证强制注销程序的正当性和合法性,维护相关当事人合法权益。
总之,在公司资本制度变革背景下,对休眠公司法律规制需要系统规划,转换路径,整体推进,不断探索制度创新,才能使公司运行顺畅,公司债权人权益得以保护,达到立法规制的目的。
参考文献
[1]于斐.企业该不该时时心怀恐惧[J].现代企业文化2012,(16):26.
[2]蔡秉坤.类型化视域下休眠公司界定及其法律地位探析[J].甘肃社会科学,2013,(2):162-165.
[3]吕冰心“.休眠公司”的三种面目[J].法人杂志,2007,(1):22.
[4]周杨.休眠公司债权人利益保护问题研究[D].北京:首都经济贸易大学,2013.3-8.
[5]王永挺,刘志华.休眠公司的民法地位分析[J].中共中央党校学报,2006,(4):84-88.
[6]吕冰心.休眠公司何时寿终正寝[J].法人杂志,2007,(1):29-30.
[7]章合运“.休眠公司”中的债权人权益保护方式探析[J].成都理工大学学报(社会科学版),2007,(4):39-42.
[8]李丽.善意休眠公司法律保护制度研究[D].大连:大连海事大学,2011.1-6.
[9]肖文荣.论休眠公司债权人利益保护制度构建[J].求索,2013,(1):180-182.
[10]董立昂.论休眠公司的债权人利益保护[D].湖南:湖南师范大学,2011.32-44.
[11]喻磊,崔营营.论我国公司最低注册资本制度改革及公司信用保障[J].江西科技师范大学学报,2014,(4):14-21.
