摘 要:《新加坡公约》对于有效解决国际商事争议、快速为争议当事人提供司法救济、保证国际商务活动健康有序发展具有划时代的意义.在文献解析和实际工作的基础上,分析《新加坡公约》在适用范围、对调解的定义以及拒绝准予救济的理由等方面存在的问题,并对这些问题的合理解决提出完善思路.进一步考虑到《新加坡公约》在中国适用的重大现实意义,提出《新加坡公约》如何更好地在中国适用的主要法律建议:充分考虑适用方式、加入时点、对《新加坡公约》的保留、适用领土、和解协议审查机关、和解协议审查方式等问题,建立与《新加坡公约》相适应的国内调解法律体系,加快建设"一带一路"调解解决争端机制,为国际调解体系的创新发展做出应有的贡献.
关键词:《新加坡公约》; 调解; "一带一路"; 争端解决; 法律适用;
作者简介: 孙长龙,武汉大学法学院国际法专业博士研究生,中国石油国际勘探开发有限公司高级经济师,研究方向:国际经济法.;
Abstract:Singapore Convention has an epoch-making significance in terms of effectively resolving international commercial disputes,rapidly providing judicial relief to the parties concerned,and ensuring the healthy and orderly development of international business activities.Based on literature and in combination with actual practice,this paper analyzes open questions of the Convention,especially in its scope of application,definition of mediation,and reasons for refusing to grant relief and offers an idea to make reasonable improvement.As the effective application of the Convention in China is of practical significance,this paper presents primary legal advice on how to better in this regard:full consideration to the manner of application,the date of incorporation,reservation and territory thereof,review agencies for and ways to review the settlement agreements,etc.,establishment of a mediation legal system at home accordingly and accelerated introduction of a mechanism governing the dispute mediation and settlement in connection with the Belt and Road Initiatives,so as to make due contributions to the innovative development of the international mediation system.
Keyword:Singapore Convention; mediation; the Belt and Road Initiatives; dispute resolution; law application;
由85个成员国和35个国际间政府及非政府组织参与的联合国国际贸易法委员会第二工作组经过长达3年的激烈讨论,于2018年6月26日在联合国国际贸易法委员会第51届大会上批准通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(《新加坡公约》,以下称《公约》)的最终版草案.2018年12月20日,第73届联合国大会通过了该公约.根据《公约》规定,《公约》于2019年8月1日在新加坡开放供各国签署,并于第三份批准书、接受书、核准书或者加入书交存后6个月生效.2019年8月7日,包括中国在内的46个国家在新加坡签署了《公约》.此后,该公约将在纽约联合国总部开放供各国签署.《公约》旨在建立一套直接执行调解产生的和解协议机制,当事人可避免经过漫长复杂的仲裁及诉讼程序而直接向缔约国主管机关申请执行因调解产生的和解协议.《公约》生效后,将在一定程度上提高国际商事争议解决效率,降低争端解决成本,增加国际商务当事人从事国际商务活动的信心,极大地促进国际贸易以及国际投资的发展.
《公约》共16条,内容言简意赅,具有很大的灵活性.《公约》明确了适用范围、一般原则、对依赖于和解协议的要求、拒绝准予救济的理由等等.从整体上看,《公约》的执行性没有问题,但仔细研究《公约》不难发现,《公约》仍然有个别细节需要进一步完善.
一、《公约》的完善
(一)适用范围
《公约》第1条第1款规定,"本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议('和解协议'),该协议在订立时由于以下原因之一而具有国际性:(a)和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地;或者(b)和解协议各方当事人设有营业地的国家不是:(i)和解协议所规定的相当一部分义务履行地所在国;或者(ii)与和解协议所涉事项关系最密切的国家."从本条款来看,营业地(places of business)的说法似乎将《公约》适用的主体限定在了商业法人实体.那么,从事国际商务活动的自然人、非商业政府机构以及其他组织因调解所产生的和解协议是否受《公约》规制呢?《公约》第 1条第2款规定,"本公约不适用于以下和解协议:(a)为解决其中一方当事人(消费者)为个人、家庭或者家居目的进行交易所产生的争议而订立的协议."《公约》第2条第1款(b)规定,"一方当事人无营业地的,以其惯常居住地为准."由此可见,为个人、家庭或者家居目的以外从事商业活动的自然人属于《公约》适用的主体.此外,《公约》第8条保留条款第1款规定,"公约当事方可声明:(a)对于其为一方当事人的和解协议,或者对于任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议,在声明规定的限度内,本公约不适用."这就说明,如果缔约方未声明对该条款保留,那么缔约国及其政府机构或其代表均为《公约》所适用的主体.由此可见,《公约》所适用的主体既包括商业法人,也包括从事国际商务活动的自然人和政府机构等等.而从《公约》的立法目的角度来分析,非法人组织也应该成为《公约》所适用的主体.因上述结论要对《公约》整体分析后才能得出,因此从立法技术角度来讲,《公约》第1条对适用范围的规定显得有些模糊.
为避免歧义,《公约》可采用列举的方式将适用范围进一步明确,例如,"本公约适用于调解所产生的、国际性商务活动当事人,包括自然人、法人以及其他组织为解决商事争议而以书面形式订立的协议('和解协议'),该协议在订立时由于以下原因之一而具有国际性:(a)和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地或工作地或住所;或者(b)和解协议各方当事人设有营业地或工作地或住所的国家不是:(i)和解协议所规定的相当一部分义务履行地所在国;或者(ii)与和解协议所涉事项关系最密切的国家."
(二)调解的定义
《公约》第2条定义中第3款规定,"'调解'不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据,指由一名或者几名第三人('调解员')协助,在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下,当事人设法友好解决其争议的过程."本条款向我们提供了两个信息:第一,调解是在双方完全自愿的情况下达成和解协议;第二,对于调解员,《公约》并没有规定相关资质要求,也没有规定一定是调解机构,个人调解同样被《公约》认可.从调解的效力角度来看,调解所产生的和解协议之所以具备直接申请执行的条件,主要在于调解的自愿性、合法性、客观性和公正性.而保证调解结果合法、客观和公正的前提应该是调解人员的业务素养和专业权威,例如大家普遍认可的法院调解、仲裁调解与行政调解.前两种调解都会制作相应的官方调解书,与判决和裁决具有同等法律效力.行政调解虽然没有强制执行的法律效力,但是行政机关对政策、法律法规的把控度相对较好,因此大多也能被接受和认可.然而对于民间调解,各国的态度并不统一.拿中国来说,《中华人民共和国人民调解法》明确规定鼓励和支持人民调解工作,但其第3条第(3)款也规定,"尊重当事人的权利,不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利".虽然从本条来看似乎人民调解并没有很强的执行力,但是法律规定国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作,县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作,这首先使得人民调解得以在司法行政机关的指导和监督下进行.其次,人民调解委员会是一种常设调解机构,并且调解员的聘任和培训都有一定的要求.再次,《中华人民共和国人民调解法》第23条规定,"经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力.人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行."由此可见,中国法律已经充分保障和确认了人民调解委员会调解的法律效力.
然而对于个人调解,在中国并没有任何法律确认其可直接执行的法律效力.因此,《公约》未对调解人员和机构的资质做出相关规定可能导致私人调解泛滥,致使私人调解产生的和解协议缺乏较强的公信力而使缔约国司法机关对协议效力的认定产生一定障碍.例如,一个业务素养非常普通的调解员参与一项国际商事争议调解,调解结果可能与其未在场的情况下双方达成和解协议的效果相同,那么调解员就形同虚设,如果对这类协议申请执行,就违背了《公约》的立法意旨.因此,从这个角度来讲,《公约》应对调解人员和机构的资质做出原则性规定,同时准许各缔约国在《公约》适用时对相关条件做出具体规定.
(三)拒绝准予救济的理由
《公约》第5条第1款规定了主管机关拒绝准予救济的理由之一是和解协议中的义务"不清楚或者无法理解".该条款在《公约》的讨论过程中曾引起很大的争议.支持该条款的一方认为,如果和解协议中的义务不清楚或者无法理解,本着效率性原则,主管机关没有权利和义务单方面解释协议内容,有权拒绝准予救济;而反对的一方则认为该条款给予了主管机关太大的自由裁量权,对于协议内容是否清楚或者是否能够理解是很主观的,主管机关完全可以以此为理由对于那些可以准予救济的和解协议拒绝准予救济,从而导致权力滥用.笔者认为,对于一份在自愿基础上经调解形成的和解协议涉及3个参与方,由此产生的和解协议在义务规定方面不清楚或者无法理解的可能性很小.同时,作为缔约国专门的司法主管机关,其专业性也不应允许其对协议义务不清楚或者无法理解.该条款列入《公约》一定会导致一些缔约国主管机关怠于向当事人提供救济,影响《公约》执行的法律效果.当然,在实际工作中,难免会出现对协议义务理解确实存在困难的情况,在这种情况下,主管机关应根据专业判断该协议无法执行,而不应认定其不清楚或者无法理解.这是一个将主观感受转化为客观事实的过程.因此笔者认为,应该将和解协议义务"不清楚或者无法理解"变更为和解协议义务"无法执行".如果主管机关认为协议义务确实无法执行,那么其拒绝准予救济的理由将十分充分.
二、《公约》在中国适用的重要意义
(一)《公约》的适用将极大提高司法效率并节约争端解决成本
随着中国经济的快速发展,人民的法律意识逐渐提高,人们越来越善于运用法律武器维护自身的合法权益,从而导致近年来诉讼、仲裁案件骤增,法院以及仲裁机构的工作强度陡然增加.2016年北京全市法院收案量高达65万件,加上2015年积存11万件,全年收案量高达76万件;1根据中国贸促会正式发布的《中国国际商事仲裁年度报告(2017)》显示,2017年全国253家仲裁委员会共受理案件239,360件,比2016年增加30,815件,增长15%.2调解与仲裁及诉讼相比,虽然在便捷高效方面具有明显优势,但在执行方面的不便也使得许多当事人对其望而却步.《公约》若在中国生效,能够有效避免仲裁及诉讼程序的繁琐,调解这种争端解决方式的优势将极大显现,极大提高国际商务纠纷当事人寻求调解解决争议的愿望,进而提高法院及仲裁机构的司法效率,减小审判及仲裁压力.也许有人会认为,倘若《公约》在中国生效,那么短期内申请执行和解协议的案件将蜂拥而至,丝毫不会降低法院的审判压力,反而会增加法院的办案数量.我们仔细分析一下,能够向中国法院申请执行和解协议的案件,所具备的最基本的条件之一应该是在中国具有可执行性,或者是被执行人在中国境内,或者是在中国境内有可供执行的财产等.那么这类案件即使不通过调解的方式,也将会通过其他方式诸如诉讼或者仲裁来寻求救济.只不过《公约》的生效使得调解的方式更为迅速和便捷,导致当事人寻求救济的偏好发生了变化.因此不可否认的是,《公约》在中国生效,短期内势必会产生大量申请执行和解协议的案件,但是长远来看,节省了参与诉讼或者仲裁的时间,一定会提高司法效率进而节约争议解决成本.
(二)《公约》的适用将有效支撑中国"一带一路"倡议的顺利实施
自中国2013年提出"一带一路"倡议以来,在"一带一路"沿线的国际投资及国际贸易活动开展得如火如荼."一带一路"建设遍布亚洲、欧洲、非洲、拉丁美洲和大洋洲.2013~2018年,中国与"一带一路"沿线国家进出口贸易总额达64,691.9亿美元,对外直接投资超过800亿美元.3随着中国企业海外投资和建设步伐的加快,与东道国企业及政府部门的争端也逐渐增多.由于"一带一路"沿线国家社会发展水平存在较大差异,许多国家法制还不健全,有些国家甚至还存在地方保护主义的倾向,这就导致东道国司法救济往往存在司法不公,使得中国海外企业的利益屡屡受损.通过国际仲裁及诉讼,不仅会受到种种限制,而且争议解决程序繁琐,费用高昂,使得许多国际商务当事人宁愿承担不利后果,也不愿寻求救济.
从另一个方面来讲,中国倡导的"一带一路"是互利共赢的方案,强调的是双向交流,中国不仅是重要的资本流出国,也是重要的资本流入国.以国际投资争端解决中心(ICSID)为主的国际仲裁机构保护投资者的倾向性导致其裁判的正当性正在受到国际社会的广泛质疑.ICSID 裁定的多个案例表明,东道国出于维护国内公共利益而对外国投资者采取的相关措施往往被仲裁庭裁定为违反最惠国待遇、公平公正待遇以及国民待遇等,或构成间接征收.这使得即使在投资者违反东道国环保、劳工等保护公共利益的法律法规时,东道国为了避免投资仲裁,在执行上述法律法规方面也有所顾忌,4将争议诉诸ICSID的愿望也不断降低.
以上种种因素使"一带一路"建设在司法层面出现桎梏,在一定程度上阻碍了"一带一路"建设的有序开展.面对这种现实,专家及学者们一直致力于在国际法层面寻求公平、公正、便捷、高效的"一带一路"争端解决方式.在众多争端解决方式当中,调解以其效率更高、成本更低、保密性更强的优势一直被众多专家学者所青睐,但同时其也以非终局性、缺乏强制执行力而被大多数当事人所抛弃.因此,《公约》的生效将在很大程度上避免调解的弊端,使得调解具备强制执行的条件,将大幅提高"一带一路"争端解决效率,为"一带一路"建设扫清一定的司法障碍并提供强有力的法律支持,更好地促进"一带一路"沿线国家国际投资和国际贸易的发展.
三、《公约》在中国适用的法律建议
虽然《公约》在中国生效会带来很大益处,但《公约》与中国现行法律体系融合还需要做一系列的工作.
(一)《公约》适用的方式
遵守条约是国际法基本原则之一.中国加入《公约》,就要保证其广泛适用性.欲想使之在全国范围内有效,应经过一个直接采用或转化的过程.在中国,没有法律统一规定国际条约可直接适用.一般情况下通过以下两种方式适用:第一,在个别法律条文中明确规定条约优先适用,例如《商标法》第17条和《民法通则》第142条等;第二,经过转化为国内法而适用,例如《外交特权与豁免条例》以及《领事特权与豁免条例》等.
笔者认为,因《公约》在调解领域提出了一个崭新的程序,而且规定过于宏观,直接适用在实践中可能会出现很多问题,因此有必要将其转化为国内法加以适用.可以考虑颁布《中华人民共和国调解法》、修订《中华人民共和国民事诉讼法》相关执行部分或者通过最高人民法院发布司法解释的方式,结合中国国情,明确《公约》所涉及的事项,例如适用范围、调解的定义、审查标准和程序、拒绝准予救济的理由、执行程序等.由于执行和解协议还有可能产生派生诉讼,例如和解协议当事人与调解方产生的争议,因此还可以规定因调解产生的争议的解决办法等等.
(二)加入《公约》的时点
《公约》第14条规定,"本公约应于第三份批准书、接受书、核准书或者加入书交存后六个月生效."这就产生中国应何时加入《公约》的问题.在这个问题上想必会出现"观望"与"即刻加入"两种态度.持"观望"态度的人应是考虑到《公约》对于以往的调解方式产生了颠覆性的创新,贸然加入将会对中国现行司法体制产生较大的冲击,可能带来不可预测的风险,与其这样不如观望,待该体系在其他国家运行成熟后再考虑加入.笔者并不赞同这种观点,认为应"即刻加入"《公约》,因为《公约》的生效对于一个国家的正向影响是显而易见的.正如上文所述,《公约》的生效将大大提高国际商事争端解决效率,节约司法资源,改善并活跃国际商贸环境.中国的经济发展日新月异,短短几十年间就一跃成为世界第二大经济体.我们所提出的"一带一路"倡议正是要依靠中国强劲的发展势头带动周边国家经济健康发展.中国作为一个负责任的大国,理应在国际法创新的道路上起到"领头羊"的作用.对于这样一个普遍认为利大于弊的《公约》,中国没有理由畏首畏尾.近年来,中国的法治建设也取得突出的成就,中国完全有能力应对《公约》所带来的冲击.从另一个角度来讲,为适应《公约》而采取法律对策,在一定程度上也会进一步完善中国的司法体制,推动中国的法治进步.2019年8月7日,中国与其他45个国家成为最早加入《公约》的国家,在共建和谐世界的道路上留下了中国足迹,彰显了中国态度,实属智慧之举.
(三)对《公约》的保留
《公约》第8条规定了缔约国可以提出保留的两种情形:第一,不适用以缔约国为一方当事人的和解协议,或者对于任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议;第二,公约适用唯需和解协议当事人已同意适用本公约.中国加入《纽约公约》时曾提出两项保留--互惠保留和商事保留,即中国"只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内做出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约"和"只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约".可见,对于加入《纽约公约》,中国对政府参与商事关系持开放的态度.笔者认为,虽然适用本《公约》的和解协议大多为商业性质,但以本国政府为当事人的案件一般案情都比较复杂重大,加之《公约》对调解机构的要求非常宽松,在未来调解行业市场发展趋势并不明朗的情况下,为了减少国家和政府不必要的风险,可以暂时将国家及政府机构排除在申请执行范围之外,因此可以对上述第一种情形暂时提出保留.而且《公约》第8条第5款明确规定了缔约国可随时撤回保留,中国可以待国际调解体系逐步完善、国家及政府机构可以全面参与调解进程时,再考虑撤回保留.
对于第二种情形,笔者认为没有必要提出保留.考虑到《公约》的意旨是"减少因争议导致终止商业关系的情形,便利商业当事人管理国际贸易,并节省国家司法行政费用,进而有助于发展和谐的国际经济关系",《公约》所调整的范围应尽量扩大.也许在调解过程中当事人因对国际法缺乏了解,亦或是因疏忽而没有约定适用《公约》,因此而剥夺其请求执行和解协议的权利显然是不合理的.从另一个角度来讲,正如前文所述,如果和解协议在中国具备可执行性,那么即使当事人不申请执行和解协议,也会通过诉讼或者仲裁程序寻求救济,丝毫不会减少司法机关的工作量.因此笔者认为对于该条提出保留完全没有意义.
(四)适用领土
《公约》第13条第1款规定,"公约一当事方拥有两个或者多个领土单位,各领土单位对本公约所涉事项适用不同法律制度的,可在签署、批准、接受、核准或者加入时声明本公约延伸适用于本国的全部领土单位或者仅适用于其中的一个或者数个领土单位,并可随时通过提出另一声明修正其所作的声明."这就涉及中国加入《公约》后《公约》是否适用于香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区的问题.《维也纳条约法公约》第29条规定:"除条约表示不同意思,或另经确定外,条约对每一当事国之约束力及于其全部领土."但根据中国"一国两制"制度安排,给予了香港特别行政区和澳门特别行政区高度自治权,在国际条约适用上,《香港特别行政区基本法》第153条第1款、《澳门特别行政区基本法》第138条第1款规定:"中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港和澳门特别行政区的情况和需要,在征询香港和澳门特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港和澳门特别行政区."5港澳地区尤其是香港地区一直以来都是国际商务活动非常重要的经济体,同为国际争端解决体系的一部分,参考《纽约公约》对港澳地区的适用情况,笔者认为,在征询香港和澳门特别行政区意见后,本《公约》也应该适用于香港和澳门特别行政区.但在具体适用上,《纽约公约》并不适用于中国内地与港澳地区之间仲裁裁决的承认和执行,而是根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》以及《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》来执行.那么本《公约》的适用是否也应参照上述模式呢?笔者认为,调解所产生的和解协议与仲裁裁决的性质是截然不同的,和解协议的自愿性以及非裁断性决定了申请执行和解协议所产生的争议不会像申请执行仲裁裁决那么大.因此,为简化程序,减少立法成本,内地与港澳地区不必对该事项做出特殊安排,直接适用即可.对于法律确认,可在《公约》转化为国内立法的过程中做特别说明.
关于台湾地区,鉴于目前两岸尚未实现完全统一,中国加入的国际条约在台湾地区适用还存在一定的现实困难.中国可做出声明,台湾作为中华人民共和国不可分割的一部分,可暂时不适用该《条约》.待两岸实现完全统一后再对《条约》适用做出具体安排,既体现了"一个中国"的原则,又考虑到了两岸的现实情况.
(五)和解协议审查机关
因《公约》的主要目的是申请执行和解协议,而在中国负责执行的机构一般设在法院的执行庭,因此笔者认为和解协议的审查机关理所应当是法院.但执行和解协议是否向任何法院均可提出呢?为了保证审判职能的充分发挥,《中华人民共和国民事诉讼法》对各级法院的管辖做出了明确的规定,重大涉外案件一般由中级人民法院管辖.对于何为重大涉外案件,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第1条第1款规定:"民事诉讼法所规定的重大涉外案件,是指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件."当然,根据申请执行的和解协议的特点,并不能保证每一份和解协议均能达到重大涉外案件的标准.《中华人民共和国民事诉讼法》第283条规定:"国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理."
因此,为了案件的集中管辖以及提高审核和裁定效率,笔者建议将和解协议审查机关同样确定为各地区的中级人民法院.可适当修订《中华人民共和国民事诉讼法》第283条,增加"根据《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》申请执行和解协议的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请"等相关内容.
(六)和解协议审查方式
根据《公约》第5条拒绝准予救济的理由可以看出,审查机关对和解协议的审查属于实质审查,包括和解协议当事人的行为能力状况、和解协议根据适用法律的有效性及可履行性、和解协议的约束力以及准予执行是否违反国内公共政策等.鉴于《公约》中调解的定义对调解人的资质要求十分宽松,《公约》一旦在世界范围内生效,调解行业势必会产生较大的变化.虽然中国可以通过立法规范本国的调解程序,但是其他国家的调解状况我们却很难把握.《公约》生效可能会导致国际调解乱象,滋生虚假调解,即双方当事人与调解方恶意窜通,弄虚作假,损害第三人的利益.笔者认为,对于虚假调解的审查也应该列为实质审查的内容之一.虽然出现虚假调解,审查机关完全有理由引用《公约》第5条第1款(e)"调解员严重违反适用于调解员或者调解的准则,若非此种违反,该当事人本不会订立和解协议"以及第2款(a)"准予救济将违反公约该当事方的公共政策"来拒绝准予救济,但是《公约》的相关规定过于笼统,并且也没有违法后果该如何承担的规定,因此笔者建议,在《公约》转化成国内立法的过程中,增加对虚假调解的规定,以打击国际调解领域违法犯罪行为.
《中华人民共和国民事诉讼法》第112条规定,"当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任."因此对于查明确属虚假诉讼、调解的,根据属地管辖原则,应该根据中国法律承担相应的民事、行政或刑事责任.值得说明的是,《中华人民共和国民事诉讼法》第112条规定了虚假调解、诉讼违法行为,但《中华人民共和国刑法》第307条帮助毁灭、伪造证据罪仅仅提到了"以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益"的内容,建议与《中华人民共和国民事诉讼法》相适应,适当修改该条款,将捏造事实进行调解的内容也加进去,加大震慑力度,打击虚假调解等违法犯罪行为,以更好地执行《公约》的相关内容.
(七)建立与《公约》相适应的国内调解法律体系
目前中国基本已经形成了包括仲裁调解、法院调解、行政调解、人民调解委员会调解等一系列调解法律制度.但是,一方面,上述调解制度散见于各个法律法规当中,缺乏体系;另一方面,司法机关目前只承认法院调解、仲裁调解以及人民调解委员会调解的法律效力,而且人民调解委员会的调解还需经过法院的进一步确认.虽然近年来司法机关已经开始逐渐重视个人调解的发展,例如2017年10月16日最高人民法院、司法部发布的《关于开展律师调解试点工作的意见》规定,允许一名或多名律师以调解员的名义,作为中立的第三方主持调解,协助纠纷当事人通过自愿协商达成协议解决争议.但目前中国尚未真正建立起私人机构和个人调解法律制度体系,调解产生的和解协议依然缺乏法律确认的可直接强制执行的效力.
为适应《公约》的发展,中国亟需建立一个科学完备的调解法律体系.首先应加强立法工作.笔者认为,国家应尽快出台《中华人民共和国调解法》,通过法律明确并承认法院调解、仲裁调解、行政调解、人民调解委员会调解以及私人机构和个人调解的法律效力.尤其是作为新生事物的私人机构和个人调解制度,应该做出详细规定.例如调解机构设置的条件、个人作为调解员应具备的资质和能力(可考虑建立调解员考核评价体系并持证上岗)、调解产生的和解协议的效力、和解协议的审查机关及审查程序、和解协议执行程序、调解过程违法犯罪的责任追究等等.相信《公约》生效后,将在世界范围内掀起一股调解热,我们无法左右其他缔约国调解法律体系的建设,但可以健全中国国内调解法律体系,提升调解员及调解机构的调解水平,力争为其他缔约国在调解体系建设方面做出表率,进而带动国际调解法律体系的发展.
(八)加快建设"一带一路"调解解决争端机制
调解这一争端解决方式,不仅符合亚洲文化"以和为贵"的价值取向,契合"一带一路"倡议秉承的和谐包容的原则,也有助于促进争议的高效解决,巩固沿线国家间的友好合作关系.目前"一带一路"沿线已经建立起众多调解机构,既有单独的调解机构,例如新加坡国际调解中心、克罗地亚经济商会调解中心、阿布扎比商务调解仲裁中心等,也有各仲裁机构下设的调解中心.6
调解最大的弱点就是强制执行性弱,这也是其不被大多数当事人所青睐的直接原因.《公约》生效后,调解的优势将大为显现,法律赋予了其可直接申请执行的效力,调解这种争议解决方式将在"一带一路"建设中被广泛使用,上述调解机构的作用将得到巨大发挥.中国应以此为契机,大力发展"一带一路"调解解决争端机制建设,鼓励"一带一路"沿线从事国际商务活动的当事人积极将争议通过调解解决,不仅应大力支持各调解机构的调解工作,而且应考虑推动在《公约》体系下建立一个以公约为基础的世界性调解机构,逐渐扩大支持调解协议救济的缔约国.在《公约》体系下倡导统一调解规则,将"中国方案"和"中国智慧"融入规则,引领调解体系标准的建立,使"一带一路"争端解决更加高效和便捷.
四、结语
中国是联合国国际贸易法委员会成员国,充分而广泛参与了《公约》的讨论和制定.北京仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会作为观察员也参加了联合国贸发会议第51届会议.可以说,《公约》是全世界相关专家和学者共同智慧的结晶,其也蕴含着"东方文化"和"东方思想".《公约》虽然仅有短短的16条,却是国际争端解决机制探索历程中历史性的跨越,它将使国际商务调解的地位大幅提升,为纠纷当事人提供最为便捷高效的争端解决方案.中国作为第一批加入《公约》的国家,《公约》本身的不完善及其对中国现有争端解决法律体系的冲击或将对《公约》在中国的顺利实施产生不利影响.因此,中国一方面应积极促进完善《公约》的相关条款,另一方面应持续加强相关国内法制建设,为《公约》在中国的适用创造良好的法制环境.此外,中国作为正在崛起的重要经济体,在国际社会的身份正在由规则的接受者向规则的制定者和改善者转变.中国应以《公约》适用为契机,向世界彰显中国法治建设的能力,为日后在国际规则制定方面争取更多话语权创造机会.
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