另一方面，条约自其产生之日起就带有两个固有的缺陷： 第一，它只适用于缔约国，而对于非缔约国并没有拘束力； 第二，它是成文规则，规定明确，但对于条约未规定的，它将没有拘束力---尽管可能会通过条约的解释而予以适用，但应该认为这是一项艰巨却又常常收效甚微的工作。而条约尽管在订立之时经常被赋予一定的前瞻性，但作为规则本身，一旦通过成文化的形式将其固定下来，其前瞻性便受到了禁锢，由一个活的、可以发展的规则变成了一个死的、其发展大受限制的规则，进而面对日新月异的科技发展、错综复杂的国际社会（ 而这两个方面对于国际海洋法的影响甚为巨大） ,似乎常常显得捉襟见肘、步履维艰。而此时习惯法将具有优势。
第一，习惯法的效力范围是全体国际社会成员，因而它具有普遍的效力，约束每一个国际社会成员，并不会因为是否“缔约”而有所差别。例如，尽管美国并不是 1982 年《联合国海洋法公约》的成员国，但关于专属经济区概念的内容已经成为了习惯国际法，美国也必须遵守这些规则。第二，学者们有时所用的“习惯法规则”这一名称似乎导致了人们对于习惯法的某些误解。习惯法大多是以“原则性规定”
的形式表现出来，这不仅是一种实践现象，更是由于习惯法本身的特性所决定的，它由国家实践和法律确信所决定，而这往往是一种说不清、道不明的东西，因此，习惯法注定是带有原则性的、模糊的、无法界定其确切范围的规范。尽管有些习惯法由于内容范围的特定而看起来似乎具有“规则”的特性，但若仔细品评便会发现，这些所谓的“规则”和原则一样，也具有相当的模糊性和不确定性。这是习惯法的软肋，也是人们常常对其避而远之的原因，但同时也是习惯法的魅力所在。面对仍未有法律规则的法律领域或者还未来得及有法律规则的新领域，确定性规则，诸如条约规定，总是被自己的确定性束缚住前进的脚步---因为内涵明确，外延也就常常随之明确。尽管有一些对其进行解释进而试图扩大其外延的努力，但这努力如前文所言，至少从实践层面来讲收效甚微。因为，一方面条约规定在制定之初往往是各主权国家间利益相互妥协的结果，在出现新的利益范围时，想通过解释当然地扩大利益妥协的范围，恐怕每个主权国家都不会接受的； 另一方面，由于言语的局限性，对条约规定的解释必须在言语含义的可接受范围内进行，否则，将极有可能得出近乎荒谬的结果。而习惯法则并没有这方面的担忧，它产生并发展于国家实践，并反过来规范国家实践。
因为产生发展时便具有模糊性，因而反过来规范国家行为的范围也具有模糊性。一方面并没有言语的局限性； 另一方面，在没有或者未来得及有的法律领域，国家实践又会产生新的习惯法规则。即便是想通过解释将已存在的习惯法适用于没有或未来得及有的法律领域，由于其本身就是模糊的，人们对于这种解释的可接受程度要远远大于对条约规定的解释。国际海洋法存在大量的没有以及未来得及有的空白领域，而在有些领域已存有国家实践。“尽管《海洋法公约》没有明确允许沿海国停止核动力船舶与载运核物质或放射性物质的船舶的无害通过，一些国家---包括吉布提、马来西亚、阿曼、巴基斯坦以及也门---要求这些船舶进入其领海前实现通告或获得批准”;[6]对于国家管辖的海底活动造成的污染，“在这一领域国际社会尚未制定出全球性公约”;[7]“国际社会尚无多边公约专门规定来自大气层或通过大气层造成的海洋污染”;[8]“《海洋法公约》并未充分阐明在 200 海里界限之内和 200 海里界限之外捕鱼的关系，特别是捕捞高度洄游鱼种和跨界种群时”;[9]“新的威胁，诸如气候变化以及濒临灭绝的种类鱼群需要得到法律的关注。更节约地利用海洋以及海洋资源日趋紧张看起来已无法避免”;[10]“新的科技同样会促进对新法律制度的需求。现在下列活动都已成为可能： 无人航行器在深海航行，利用可自控漂流的自动化设备进行海洋科学研究、获取深海资源，利用海浪和沿海风车产生能以及在大洋深处修复水下文化遗产”.而习惯国际法的研究必将会促进这些问题的解决。
然而习惯法规则并非没有缺陷。它产生于各国的反复实践和法律确信，从一个国家基于法律确信而为某一实践，到各国都基于法律确信而为同一实践，再到习惯法规则的形成，往往需要一段漫长的时期。然而在科技发展日新月异、各国家之间交往日益密切、频繁的现代条件下，习惯法的这一桎梏正有松动的迹象。“在现代的条件下，国际习惯法的产生并不仅限于各国的反复实践，而且所需要的时间也在缩短，产生出’即时习惯法‘或者’高压锅烹调习惯法‘”.
而国际海洋法虽然是一个古老的法律部门，但 20 世纪 40 年代以来的科技发展，使它的发展速度极为惊人，而在这惊人的速度之中，习惯法产生所需要的时间更应当有理由认为是大为缩减了的。因此，在国际海洋法这个法律部门，习惯法的存在与发展空间及其重要性，无论从实践上还是理论上讲，都大于在其他法律部门。对于国际海洋法中习惯法规则的研究极有必要，不仅如此，由于习惯法自身的普遍性效力特点，对其进行的研究也将极有助于国际海洋法的执行，从而反过来再次促进国际海洋法的发展。
三、习惯法规则对解决我国南海问题具有独特作用
《国际法院规约》第 38 条规定了一般习惯法规则为国际法的渊源，然而笔者本文所指的习惯法规则不仅包括一般习惯法规则，还包括区域习惯法规则（ 或称特别习惯法规则） ,因为恰如国际法院在1960 年“印度领土通过权”案的判决中所言： “本院不能看到任何理由可以主张两国之间已经双方接受为规定其关系的长期的、持续的实践不应构成双方相互之间权利和义务的基础”.①《奥本海国际法》中亦写道： “非一般性而限于少数国家（ 甚至限于两个国家） 并为他们作为法律予以接受的实践，仍然可以构成一项习惯法规则，但属于特殊而不是一般使用的性质”.
而所谓区域习惯法规则中的“区域”不仅指地理上的区域，还包括特定国家之间（ 如某一阵营的国家之间） ,乃至如果某一国家长期以来对某一事项享有权利、承担义务而其他国家予以尊重，从而使该国的这一国家实践形成了法律确信，亦可以认为该国对该事项享有的权利和承担的义务为区域习惯法规则。不仅如此，国际法院在 1950 年“庇护权案”、1960 年“印度领土通过权案”中都以不同的措辞肯定了区域习惯法规则的存在。依据学者们的研究，所谓区域习惯法规则是指： “限于少数国家（ 甚至两个国家） 并为他们作为法律予以接受的实践所构成的一项在他们彼此间具有法律拘束力的习惯法规则”.
而值得注意的是，虽然区域习惯法规则亦由国家实践和法律确信两个要素构成，但对于这两个要素的具体要求却与一般习惯法规则不同。对于国家实践，一般习惯法规则要求有关国家的实践必须是“广泛且具有实质上的一致性”,而区域习惯法规则则要求相关国家的国家实践全体一致； 而对于法律确信，一般习惯法规则并不要求所有国家都对某一规则具有法律确信，即便个别国家认为该规则没有拘束力，也并不影响某一规则作为一般习惯法规则的存在，而区域习惯法规则则要求所有相关国家都对某一规则具有法律确信，该规则才能够成为区域习惯法规则。而尽管一般习惯法规则亦可以促进我国南海问题的解决，但区域习惯法规则对于该问题的解决，则具有独特的作用。
中国近代在南海所划的 U 形线是“中国在南海的历史性水域的外部界限”,[15]但中国对该历史性水域的权利早已存在---至少在 1800 年时，晓峰所做《清绘府州县厅总图》就已经有关于我国对于东沙群岛（ 时称“南澳气”） 、中沙群岛（ 时称“万里长沙”） 、南沙群岛（ 时称“万里石塘”） 以及西沙群岛（ 七洋州） 的主权记载，[16]而对于这些群岛和群礁之外水域的渔业资源，也长期具有排他的优先权利。
而对于中国在南海海域的这些历史性权利，长期以来周边各国不仅从未提出过任何形式的反对，甚至也都认为这些权利属于中国而并不予以侵犯。因此，这些足以表明我国在南海海域的历史性权利早已经形成了区域习惯法规则，甚至这些区域习惯法规则与默示的协议相似，只不过未被成文化而已，但“中国拥有非常丰富、有力的历史证据，足以表明其在南中国海地区享有的重大利益”.应当注意的是，对于一般习惯法规则，发生争议时只需证明该一般习惯法规则的存在即可，而对于区域习惯法规则，“一方面不仅也要证明该规则已经存在，另一方面还负有义务去证明该特定的国家已经从事了使得该国受该特殊国际习惯法规则约束的行为”.
而关于我国在南海 U 形线内的权利范围，对四个群岛和群礁而言拥有的是领土主权，对 U 形线内的水域而言则是对于其中的自然资源享有历史性排他的优先权，但对于这些海域下的海床和底土中的石油、天然气等基于近代科学技术的发展才能开采的自然资源，则并没有历史性排他的优先权，因为历史上我国并不可能对这些资源有开采的相关国家实践。但这反过来却又促进我国尽快对我国南海水域中的石油、天然气等自然资源的开采，不仅仅是因为这是构成区域习惯法规则的国家实践，还因为“近年来的海域划界实践和判决都倾向于避免干扰已经长期存在的资源开发活动”.
近年来国际社会经济实力格局发生了转变，同时也带了大国格局的转变，传统大国正在衰落，新兴大国正在崛起---而中国便是这崛起的新兴大国之一。大国问题涉及与作为国际法基础的主权平等原则相冲突的法律特权，因为不可否认的是在国际法的形成与适用上，大国发挥着绝对的主导作用，甚至国际法似乎已经成为大国们追求自身利益的“文明工具”,而现代国际社会发生的大多数冲突几乎都是历史上西方大国操纵国际法的恶果的延续。大国问题不仅仅是大国特权，更是大国义务。而大国义务的来源不仅仅是与特权相一致的那部分义务，还有大国作为“大国本身”所应当具有的义务： “一个国家并不是因为它强大而成为大国的，尽管它不强大就不能成为大国。它们发挥着指导与引导的作用，据此其他国家从中受益。它们的地位之所以被认可，是因为国际社会认为有必要需要它们的权威”.
而在南海问题上，中国作为新兴大国应当发挥其“指导与引导”的作用，主动在南海海域内践行国际海洋法规则，在南海海域相关国家间树立大国权威，以“领头羊”的身份推动南海问题的和平解决。而鉴于“中国南海实际上是一个被众多不同的民族、文化、宗教所围绕的地区”,[21]国际社会应当意识到只有南海海域相关国家才能更为有效地解决南海问题，因此，对中国而言更为重要的是发挥其应有的大国作用，推动南海海域相关国家间区域习惯法规则的形成，进而不仅促进南海问题的解决，同时也推动南海海域的和平共处。
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