摘 要： 当今全球治理体系变革进入关键阶段, 制度性权力和未来秩序主导权之争成为守成大国与新兴大国之间博弈的主战场, 涉及岛礁归属和海洋划界等海上热点问题多发频发, 且呈常态化、多边化、司法化之势, 国际海底资源勘探开发竞争激烈, 极地形势更趋复杂。海洋法规则制定和实施正在走实走深, 围绕国家管辖范围以外区域生物多样性养护和可持续利用问题、公海保护区和国际海底资源开发等前沿问题受到高度重视。新的形势要求我国国际法学界紧密跟踪海洋法的最新理论与实践发展, 不断提高运用海洋法服务建设海洋强国目标的能力, 丰富和强化我国海洋权益主张的法理依据, 在人类命运共同体思想的指引下, 努力推动构建更加公平合理的国际海洋法律秩序。
关键词： 《联合国海洋法公约》的解释和适用; 《联合国海洋法公约》; 国际海洋法; 海洋国际治理; 前沿问题;
Abstract： Seas are so important in history, present and future to the whole international community. For centuries, States' claims over and conduct on the seas have been a major source of international friction.The development of marine science and technology and its application has been the major motive force for the human endeavor in the exploration and development of the marine resources, which has spurred the development of the law of the sea. 1982 UNCLOS resolved the long-time controversy over the various maritime zones and introduced a new one, EEZ. It also contains extensive dispute settlement clauses and establishes ITLOS. International law since its inception has been in continuous evolution. The law of the sea shall continue to develop in light of new challenges, such as sea-level rise, over-exploitation of natural resources and marine environment degrading. For the purpose of legal research, attention is drawn to 10 frontier legal issues such as incorporation of the concept of a community of shared future for mankind into the law of the sea, conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction ( BBNJ) , recent development in interpretation and application of certain provisions of UNCLOS concerning the high seas, continental shelf, EEZs, Rock and low-tide elevations as well as the regulations of mineral resources exploitation in deep seabed area beyond national jurisdiction. Special attention is also drawn to the global governance in the south and north pole areas. There is a growing call for a fairer and more equitable international maritime order. Legal scholars are encouraged to provide suitable legal solutions to meet the challenges faced by the mankind.
Keyword： interpretation and application of UNCLOS; UNCLOS; the international law of the sea; international ocean governance; frontier issues;
当今世界正处于大调整大变革大发展的关键时期。世界范围内的大国竞争正从传统的陆地疆域向包括深海、外空、网络和极地在内有形或无形的新疆域拓展。在国际海洋法领域, 一些重大的前沿法律问题值得学界给予特别关注和深入研究。
一、在海洋国际治理中融入人类命运共同体思想
人类命运共同体思想, 是***新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分, 是党的十八大以来中国外交的重大理论创新成果。2018年3月, “坚持和平发展道路”、“坚持互利共赢开放战略”和“推动构建人类命运共同体”的思想被载入宪法。这是我国外交政策理念在国家根本大法上的最高宣示, 也是中国外交进入推动构建人类命运共同体新时代的法律标志。准确把握人类命运共同体思想的国际法内涵, 积极探索在国际治理的各具体领域融入人类命运共同体思想, 既是推进新时代中国特色大国外交的必然要求, 也是中国国际法学界的共同使命。
推动构建人类命运共同体, 不是“另起炉灶”, 也不是推倒重构, 而是要在以联合国宪章为核心的现有国际法律秩序的基础上, 致力于建设一个持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、美丽清洁的世界。在海洋领域, 则是要在1982年《联合国海洋法公约》 (以下简称《海洋法公约》或《公约》) 的基础上构建更加公正合理的国际海洋法律秩序, 造福全人类。
《海洋法公约》是国际海洋法律制度发展的重要里程碑。制定公约的第三次联合国海洋法会议是历史上参加国家最多、开会时间最长的一次外交会议。几乎所有的发展中国家都参加了此次会议。它是发展中国家反对海洋霸权、维护和扩展海洋权益的一次重要实践。中国政府代表团本着支持发展中国家的正义要求、反对海洋霸权、维护我国合法海洋权益的精神全程参加了会议, 发挥了重要作用。这是新中国在联合国恢复合法席位和权利后所参加的第一个重大多边国际立法活动。
《海洋法公约》缔结以来, 得到各国的广泛接受, 被公认为海洋法领域的宪章性条约。截止2018年12月31日, 有缔约国168个。1我国政府主管部门对公约的基本评价是, 它确立了现代海洋秩序的基本法律框架。公约设立的国际海底管理局、国际海洋法法庭和大陆架界限委员会三大机构运作良好, 其国际声誉和影响力明显增强, 为维护公正、合理的国际海洋秩序提供了重要保障。2公约的多数规定是习惯国际法规则的编纂, 具有普遍拘束力, 无论对缔约国还是非缔约国均能适用。例如, 美国虽未签署公约, 但克林顿、小布什、奥巴马三届政府均支持加入公约, 并一直将公约的主要制度视为习惯国际法。3因此, 国内外一些学者在讨论应对中日钓鱼岛争端和中菲南海仲裁案问题时, 对公约进行否定性评判, 并主张中国应退出公约的观点, 4是不足为取的。
我国于1982年12月10日签署、1996年5月15日批准了《海洋法公约》, 并相继颁布了包括《领海与毗连区法》 (1992) 、《专属经济区和大陆架法》 (1998) 、《海洋环境保护法》 (1982) 、《海域使用管理法》 (2001) 、《石油天然气管道保护法》 (2010) 、《深海海底区域资源勘探开发法》 (2016) 等在内的一系列国内海洋立法及《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》 (1983) 、《海洋倾废管理条例》 (1985) 、《海洋观测预报管理条例》 (2012) 等行政法规, 确立了符合公约的基本海洋法律制度。
在国际上, 我国积极倡导建立公正合理的海洋秩序, 推动国际海洋治理, 强调应以《海洋法公约》为法律基础和框架, 科学合理地划分国家管辖海域和国家管辖范围以外海域的权益, 妥善处理沿海国、船旗国与内陆国的利益, 平衡海洋的科学保护和合理利用, 以和平手段、合作方式解决或处理海洋争端, 维护海洋和平安宁。
同时, 由于国际形势的变化以及海洋法领域出现的新情况、新问题, 公约所存在的一些缺陷和不足逐渐为各方关注。比如, 公约对某些问题缺乏规定, 有些规定则比较原则, 有些甚至本身就很模糊, 难以直接和明确地用于规范和解决新问题。但是, 公约毕竟是代表大国和小国、沿海国与内陆国以及地理不利国等利益各方妥协平衡所达成的一揽子国际法律文件, 具有权威性。公约的全面性和原则性也为各方充分利用和进一步发展公约留有了空间。这使得公约能在相当长时间内可以作为国家间相互合作的法律基础或框架, 反映了它的生命力。对于公约, 我们不仅着眼公约本身, 还要着眼于公约条文的解释适用问题, 用我国丰富的国家实践为公约条款的解释和适用做出建设性贡献。
当前, 全球海洋治理问题受到国际社会高度重视。随着人类对海洋资源的大规模开发利用, 污染排放、过度捕捞、滥采资源等一系列不合理不可持续的行为频发, 给海洋生态带来了巨大的压力。海上安全风险也呈上升态势, 特别是非传统安全威胁日益突出。台风、海啸等严重自然灾害多发;溢油、危险化学品泄露等海上突发事故增多;海盗、非法捕鱼等事件屡见不鲜。在这些危机面前, 任何一个国家和地区都不能独善其身, 需要各国携手合作、守望相助, 共同确保海洋和人类社会的可持续发展。为此, 中方提出了四点倡议:继续推动构建基于海洋合作的伙伴关系, 增进全球海洋治理的平等互信;继续推动蓝色经济合作, 促进海洋产业健康发展;继续推动海洋生态文明建设, 共同承担全球海洋治理责任;继续推动海上非传统安全合作, 共同营造和谐安全的地区环境。5在人类命运共同体思想的指引下, 积极推动深化国际海洋合作, 加强和完善全球海洋治理, 构建更加公正合理的海洋法律秩序, 是当前国际法学界的一项重要任务。
二、国家管辖范围以外区域生物多样性养护和可持续利用问题
按照公约规定, 各国在公海均享有航行、捕鱼、科学研究等方面的自由, 但未对公海生物遗传资源作出明确规定。6因而, 占据地球表面积近一半的公海, 受困于法律规定的空白与国际治理的缺失, 正遭受着过度捕捞、深海资源无序开发以及渔业捕捞纠纷等的威胁。国际海底区域生物遗传资源的法律规制, 也面临同样的困境。7因此, 制定一份具有法律约束力的公海及国际海底区域生物遗传资源管理协定, 就成为当前全球海洋治理中的当务之急。
国家管辖范围以外区域生物多样性养护和可持续利用问题 (BBNJ) 国际协定被视为《海洋法公约》框架下的第三份执行协定, 8有关谈判也是当前海洋法领域最重要的立法进程。2005年, 联合国大会决定就BBNJ问题开展研究。协定谈判进程于2015年正式启动, 谈判预备委员会于2017年7月完成两年期工作计划, 向联大提出了一份包括协定实质性要素建议的报告。该建议包括两份清单, 一份列出各方意见趋同的内容, 另一份列出各方仍具较大分歧的事项。第72届联大于同年12月决定将BBNJ国际协定谈判正式转入政府间大会阶段, 从2018年9月到2020年上半年先安排四次会议, 继续聚焦海洋遗传资源及其惠益分享、海洋保护区等划区管理工具、环境影响评价、能力建设和海洋技术转让等议题。
2018年4月召开了政府间大会组织会议。为推动谈判, 会议决定政府间大会应竭力以“协商一致”方式就是否通过协定案文等实质性事项作出决定, 但也不排除“协商一致”宣告失败时通过三分之二多数投票表决。会议决定暂不急于搞出“零案文”, 而是先由政府间大会主席准备一份简明文件, 列出协定谈判的重要问题、主要分歧及有关背景等, 尽早向各方散发, 供2018年9月举行的第一次正式会议讨论。
首次政府间会议于2018年9月4日至17日在联合国总部举行, 来自一百二十多个国家和近七十个国际组织的代表出席。会上, 各方对于生物遗传资源的获取与惠益分享、海洋保护区的管理模式、海洋环境影响评价的决策与监督等协定涉及的原则和立场问题, 意见分歧较大, 谈判未取得实质性进展。可以预见, 这将是又一场“马拉松式”的艰苦谈判。 (2) 9
中国代表在本轮政府间会议一般性发言中提出了4点主张: (1) BBNJ国际文书谈判应以协商一致为原则, 应避免采取投票方式决定有关事项。 (2) 应以公约为依据, 不能偏离公约的原则和精神, 不能破坏公约建立的制度框架, 不能与现行国际法以及现有的全球、区域和部门的海洋机制相抵触。 (3) 应以维护共同利益为目标, 既要维护各国的共同利益, 特别是顾及广大发展中国家的利益, 也要维护国际社会和全人类的整体利益, 致力于实现互利共赢的目标。 (4) BBNJ国际文书制度设计应以合理平衡为导向, 在各方和各种利益之间建立合理平衡, 不能厚此薄彼。 (3)
目前阶段, BBNJ国际协定的谈判主要涉及下列五大问题:
1. 海洋遗传资源。
对海洋遗传资源的法律属性, 发达国家主张适用公海自由原则, 发展中国家主张适用人类共同继承财产原则。还有一些国家比如南非在寻找第三条道路, 提出在公海适用公海自由原则, 在国际海底区域则适用人类共同继承财产原则。
2. 海洋保护区的划区管理工具。
核心问题是BBNJ国际协定有关海洋保护区的制度安排与现有的一些法律文书和机制之间的关系。有三种主要的观点:一是“全球框架”, 新的国际文书可以直接设立海洋保护区, 制定全球标准和指南, 要求区域或者是部门性的机构参考和遵守;二是“区域主导”, 新的国际文书仅制定一些标准和指南, 不能对现有的区域和部门机构发号施令;三是“混合模式”, 即海洋保护区主要由区域或部门机构来设立和管理, 但新的国际文书可以对区域或部门机构进行全球的监督。
3. 环境影响评价。
各方已一致同意, 以《海洋法公约》第206条为基础设计有关影响环境评价的制度安排, 主要问题是环评由谁来主导, 环评之后是否允许开展相关海洋活动的最终决策权又属于谁。有观点强调国家来决策和主导, 也有观点主张由全球性的机构来审查和决策。
4. 能力建设和技术转让。
目前讨论较多的是促进信息交流和分享, 如何在BBNJ国际协定建立类似《生物多样性公约》和政府间海洋学委员会的相关制度和安排。
5. 跨领域问题。
多数国家认为新的国际文书有必要设立缔约国会议、秘书处、争端解决机制等, 特别是争端解决机制, 要强调优先适用谈判磋商和通过当事方一致同意的第三方程序解决。
2018年10月16日至17日, 由中国自然资源部第三海洋研究所和海洋发展战略研究所共同主办的“国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护与可持续发展国际研讨会”在厦门召开。联合国秘书长海洋特使、联合国大会BBNJ政府间会议主席、中国、美国、俄罗斯、日本、瑞士、韩国、新加坡、南非、阿根廷、埃及、印尼等15国外交部代表以及国内外一百多位专家学者参加。这是BBNJ新国际文书进入政府间谈判后的第一次国际性研讨会, 与会专家和代表就海洋遗传资源、划区管理工具、环境影响评价等议题作了21个专题报告, 并就关键问题展开了深入讨论。10
BBNJ国际协定谈判是当前海洋法领域最重要的谈判, 涉及重大的国家利益, 许多法律问题值得深入研究。
三、关于公海保护区问题
20世纪90年代以后, 沿海国逐渐完成了国家管辖范围以内的海域确权。随着海洋环境和海洋资源问题的不断出现, 国际社会的关注点开始从国家管辖以内海域扩展到国家管辖以外海域的制度修改和调整上。在BBNJ受到重视的同时, 公海保护区问题也开始进入人们的视阈。2002年可持续发展世界峰会、2003年世界保护区大会以及2006年第八届《生物多样性公约》缔约方大会等国际会议均明确提出了“建立公海保护区”的议题。112003年1月15日至17日, 国际自然与自然资源保护联合会 (IUCN) 、世界保护区委员会 (WCPA) 、世界野生动物基金会 (WWF) 在西班牙马加拉联合举办“关于公海保护区专家研讨会”。经专家工作组讨论, 会议确定了6个自然条件适合且具有政治可行性的公海保护区候选区。2008年《生物多样性公约》缔约方第九次大会通过了《确定公海水域和深海环境中需要加以保护的具有重要生态或生物意义的海域的科学准则》和《建立包括公海和深海环境在内的代表性的海洋保护区网的选址的科学指导意见》, 对建立公海保护区具有重要的科学指导意义。
1999年, 法国、意大利与摩洛哥三国建立了地中海派拉格斯海洋保护区。 (1) 2009年11月南极海洋生物资源养护委员会设立了南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区。该保护区位于南极半岛西部的凹形区域内, 面积约94000平方公里, 覆盖了南大洋的大片区域, 是世界上第一个完全位于国家管辖以外的公海保护区。2010年9月, 《保护东北大西洋海洋环境公约》缔约国部长级会议设立了大西洋中央海脊海洋保护区。 (2) 2016年10月, 南极海洋生物资源养护委员会决定在南极罗斯海设立海洋保护区, 总面积约155万平方公里, 是目前世界上最大的公海保护区, 分为基本保护区、特别研究区和磷虾研究区。在保护区内, 禁止捕鱼35年。这是该领域最新也是最重要的进展。12此外, 德国还提议在南极威德尔海建立约280万平方公里的保护区, 目前相关工作正在推进之中。除南极外, BBNJ也涉及海洋保护区的问题。
目前, 各国普遍关注的相关法律问题有, 设立公海保护区对于非缔约方的效力、“适应性”保护方法、现有国际机构设立的保护区或划区管理工具、海洋空间规划、禁止性保护与合理利用的关系等。
在我国, 公海保护区问题的法律研究已有一定的基础, 13但尚需深入, 并密切跟踪相关理论与实践的发展。
四、关于在他国专属经济区内的军事活动问题
《海洋法公约》关于专属经济区制度的相关规定是双方妥协的产物。一方面, 沿海国在专属经济区内对自然资源的勘探开发行使主权权利, 对建造和使用人工设施、海洋科学研究、海洋环境保护和保全行使管辖权, 而其他国家, 不论是沿海国还是内陆国, 则享有“航行和飞越的自由、铺设海底电缆和管道的自由”, 以及利用诸如“船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用”或者和这些自由有关的海洋及其他国际合法用途的自由。14但公约未对一国在他国专属经济区内的军事活动作出明确规定。在此背景下, 一国是否有权在他国专属经济区从事军事演习和军事测量等活动, 换言之, 沿海国在专属经济区内是否享有对外国军事活动的管辖权, 在国际法上一直存在争议。2009年3月8日美国“无暇号”海洋测量船闯入中国专属经济区事件, 更引起了中美两国间的外交纠纷。15
发展中国家多主张外国军舰在其专属经济区内从事军事活动必须获得批准, 以巴西为代表。巴西在签署公约时声明:“公约的条文并没有授予其他国家未经提前通知和获得沿海国的同意时, 在专属经济区内擅自执行军事任务, 尤其是使用武器或爆炸物的行为”。16而发达的海洋强国则以扞卫“海洋自由”为由予以抵制。比如, 意大利在签署公约时发表了针锋相对的声明:“沿海国在专属经济区并不享有剩余权利。尤其是沿海国的权利和管辖权不包括 (外国) 进行军事行动时需要事先通知或许可。”17美国虽未加入海洋法公约, 但承认并实施了专属经济区制度。美方主张, 除海洋法公约明确规定由沿海国行使的主权权利和专属管辖权外, 专属经济区等同于“国际水域”, 适用公海自由原则。和平军事活动为国际法所允许, 外国军舰可在沿海国专属经济区内自由活动。
鉴于海洋法公约未能满足其安全关切, 一些国家通过国内立法对他国在本国专属经济区内的军事活动加以限制。据不完全统计, 至少有30多个国家通过国内法或政府声明等方式, 对外国军舰进入本国专属经济区活动作出了限制。18
对于在沿海国专属经济区内进行军事测量是否属于海洋科研, 是否应受沿海国管辖, 海洋法公约也没有做出具体规定, 实践中则存在争议。近年来, 美国“鲍迪奇号”、“黑森号”和“无暇号”等军事测量船多次进入我国专属经济区进行测量和抵近军事侦察活动。这些活动以搜集情报为主要目的, 对我国家安全构成威胁。我就此采取了相应的管制措施, 并向美方提出了严正交涉。美方辩称, 军事测量是航行自由的一部分, 不属于一般海洋科研, 因此不需要征得沿海国事先同意。19此等辩解, 我方不予认可。
我国在批准海洋法公约时明确声明, 外国军舰在通过我国领海时必须获得我国政府批准, 但声明未提及外国在我专属经济区内从事军事活动的问题。我国《专属经济区和大陆架法》也未对此作出明确规定, 仅在第11条中原则性规定, “任何国家在遵守国际法和中华人民共和国的法律、法规的前提下, 在中华人民共和国的专属经济区享有航行、飞越的自由”。实践中, 我国一贯坚持在专属经济区内的军事测量活动属于海洋科研, 应受沿海国管辖。外国军舰在专属经济区内进行航行不是历史性的权利, 更没有得到习惯国际法的认可。沿海国在专属经济区内享有安全利益, 未经沿海国的许可, 他国不得借军事测量为名在沿海国的专属经济区内从事危害其国家安全的活动。这种军事测量活动不仅与《海洋法公约》中“和平利用海洋”的宗旨相悖, 而且也不在“海洋航行自由”之列, 中国可以对此进行必要的拦截。20需要指出的是, 中国政府并非绝对排除外国军舰在专属经济区的航行权, 而是要求外国军舰和政府船舶在通过专属经济区时, 遵守中国的法律, 尊重中国的安全利益, 不得从事可能威胁中国安全的活动。
中国拥有广阔的专属经济区, 专属经济区内的安全关系到我国的整体安全。可以预见, 发展中国家与发达国家之间, 特别是中美之间, 围绕他国在沿海国专属经济区内从事军事活动的合法性和管辖权问题的法律争论将会持续存在, 美国在我专属经济区进行军事测量和抵近侦察活动也不会停止。为应对和解决此类争端, 依法维护我国正当的安全权益, 相关的法律研究应予以加强。
五、关于岩礁的法律属性问题
依《海洋法公约》第八部分第121条规定的岛屿制度, 岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域, 原则上与其他陆地领土一样享有领海、毗连区、专属经济区和大陆架;不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁则不应有专属经济区和大陆架。但公约并未规定岩礁的定义及其与一般岛屿的区别, “维持人类居住或其本身的经济生活”这一标准始终难有公认的解释, 地质构造、面积、自然状况等因素均无法作为判定岩礁的依据, 国家实践并不一致, 也缺乏国际司法和仲裁案例。因此, 岩礁问题至今仍是海洋法上的一大盲点和难点。
岩礁与一般岛屿的差别关系到数十万平方公里海域及其资源的归属, 在国家间海域和大陆架划界过程中, 往往成为当事方争论的焦点。即使在不涉及海域或大陆架划界问题时, 确定某个海洋地物属于岩礁还是一般岛屿也会引发争议。在相当长一段时间内, 有关岩礁法律属性的讨论虽有不同解释, 但主要限于学术层面, 并非热门话题。2008年以来的冲之鸟礁案使得这一问题迅速升温, 并进入到外交领域, 引起国际社会广泛关注。
冲之鸟礁属于日本, 是孤悬于西太平洋上的一块岩礁, 高潮时仅有两块总面积不足10平方米的岩石露出水面。21尽管国际上对岩礁尚无统一的判定标准, 但多数国际法专家认为冲之鸟礁显然“不能维持人类居住或其本身的经济生活”, 不应拥有专属经济区和大陆架。因此, 该岩礁12海里领海以外的区域应属于公海和国际海底。然而, 日本为扩大自身管辖范围, 从20世纪80年代起投入巨资对冲之鸟礁进行加固和改造, 并将该礁划归东京都小笠原村, 注册户籍、设置邮编和电话区号, 还补贴日本渔民到此打鱼, 以显示冲之鸟礁可“维持人类居住或其自身经济生活”。日本不仅以冲之鸟礁为基点主张200海里专属经济区和大陆架, 而且在其于2008年11月向大陆架划界委员会提交的外大陆架划界案中, 部分区块依据冲之鸟礁主张47万平方公里的专属经济区和约25.5万平方公里的200海里以外大陆架。按照《海洋法公约》规定, 如果大陆架界限委员会认可日本外大陆架划界案, 日方即可在此基础上划定有确定性和拘束力的大陆架外部界限, 从而借委员会之手, 使其涉冲之鸟礁非法主张披上“合法外衣”。
对此, 多个国家提出异议。中国与韩国分别向大陆架划界委员会提交了反对照会, 强调冲之鸟礁不应拥有专属经济区和大陆架, 否则将侵占属于“人类共同继承财产”的国家海底区域, 损害国际社会的整体利益。22围绕冲之鸟礁案, 中韩等国与日本展开了为期4年的外交和法律斗争。2012年4月19日, 大陆架划界委员会第29届会议作出决定, 在冲之鸟礁地位问题解决前, 推迟对日方外大陆架案中以冲之鸟礁为基点主张九州-帕劳海岭南部区块的审议。5月15日, 委员会公布了会议主席声明。声明表示, 委员会对与南九州-帕劳洋脊区块有关的内容采取行动的提案进行表决。该提案没有得到三分之二多数票的支持:委员会16个成员中, 5票赞成, 8票反对, 3票弃权。23九州-帕劳区块是日本向大陆架界限委员会申请的7个区块中唯一的一个以冲之鸟礁为基点的区块。委员会推迟审议该区块, 即从实质上否定了日本主张冲之鸟礁为“岛”, 并以冲之鸟礁为基点扩大日本海底资源开发和专属经济区的计划。日方图谋未能得逞, 但并未放弃其非法主张。242013年7月, 我国科考船在冲之鸟礁附近海域活动, 日方向我提出外交交涉。我回应称, 中国科考船系在公海航行, 与日本无关。
冲之鸟礁案引发的关于海洋法岛屿制度中的岛屿与岩礁的法律地位的争议, 在我国海洋法学界引起强烈反响, 一批研究成果相继问世。2013年菲律宾非法炮制“南海仲裁案”后, 学界有关岩礁法律问题的研究进一步深入。专家学者围绕仲裁庭的管辖权和实体问题, 对仲裁庭的所谓“裁决”, 包括“南沙群岛中没有任何一个高潮地物属于有完全资格的岛屿”的认定, 进行了有理有据的批驳, 为我外交斗争提供了法律支撑。25
冲之鸟礁案和“南海仲裁案”, 从国家实践的角度凸显岩礁的法律属性问题在《海洋法公约》建立的岛屿制度中的重要性和敏感性, 相关问题值得进一步深入研究。
六、关于低潮高地的法律地位问题
与岩礁法律属性相关联的还有低潮高地的法律地位问题。低潮高地的概念是在20世纪中叶以后才得以确立的。此前, 低潮高地曾被视为岛屿的一类。1958年《领海与毗连区公约》首次以公约条款形式确立了现代海洋法意义上的低潮高地概念。该公约第11条规定:“ (1) 26称低潮高地者谓低潮时四面围水但露出水面而于高潮时淹没之天然形成之陆地。低潮高地之全部或一部位于距大陆或岛屿不超过领海宽度之处者, 其低潮线得作为测算领海宽度之基线。 (2) 27低潮高地全部位于距大陆或岛屿超过领海宽度之处者, 其本身无领海。”1982年《海洋法公约》基本上沿袭了1958年公约的规定。依《海洋法公约》第13条的规定, 低潮高地是在低潮时高于水面但高潮时没入水中的自然形成的陆地, 因此它不属于《海洋法公约》第121条所述的岛屿, 不能拥有领海、毗连区、专属经济区和大陆架。但如果低潮高地的全部或部分处于沿海国陆地或岛屿的领海之内, 则该低潮高地可作为领海基线。
然而, 《海洋法公约》或其他国际条约均没有规定低潮高地是否具有领土地位。此外, 对于界定低潮高地自然属性的潮汐基准面的选择、低潮高地是否可以被占领以及海洋的自然变迁对低潮高地法律地位的影响这三个重要问题, 上述两公约也未给出明确的规则。相关的国家实践和国际司法判例也不统一。28历史上, 英国以及斯堪的纳维亚国家曾将临近海岸的低潮高地视为岛屿。在1930年国际联盟召集的第一次国际法编纂会议上, 仍有一些国家将低潮高地视为岛屿, 因而构成沿海国领土的一部分。时至今日, 南沙群岛中的一些被南海声索国占领的低潮高地还被有关声索国视为其领土。加勒比海地区也有类似情况。在2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚划界”判决之前, 国际法院或国际仲裁庭曾在几个案件中涉及到低潮高地的法律地位问题, 但均以各种理由回避对该问题的判定。比如, 在“英法大陆架案”, 仲裁庭依“禁止反言”原则判定埃迪斯通礁可以作为划界的基点, 但对埃迪斯通礁是否具有领土属性的问题避而不谈。在2001年的“卡塔尔诉巴林海洋划界与领土问题案”中, 国际法院对于“吉塔特杰拉代”是低潮高地还是岛屿的界定, 也完全回避了潮汐基准面的选择问题”。法院判决指出:国际条约和习惯法均未规定低潮高地能否作为领土, 因而无法对该问题作出明确判定。根据海洋法, 沿海国对其领海拥有主权, 因而对其领海内的低潮高地也有主权。29在2007年“尼加拉瓜诉洪都拉斯案”和2008年“马来西亚诉新加坡白礁岛案”的判决中, 国际法院仅重复援引了“卡塔尔诉巴林案”判决中的结论。30总体而言, 国际条约对低潮高地是否可以作为领土的问题保持沉默, 国家实践也未形成允许或禁止将低潮高地作为领土的习惯法规则。正如日本学者田中所指出的, 当出现有关界定低潮或高潮高地的争端时, 国际法院和法庭可能会面临“法律不明”的风险。31
然而, 2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚海域划界和领土问题案”的判决出现了明显的转折。在该案判决中, 国际法院首次明确提出了“低潮高地不能被占有”的论断。法院指出:国际法上非常明确的是, 岛屿无论多小都可以被占有。相反地, 低潮高地不能被占有。“尽管沿海国对于位于其领海之内的低潮高地拥有主权, 因为沿海国对领海本身拥有主权”。32但围绕低潮高地法律地位的争论并未因此而停止。我国学者认为, 低潮高地能否被一国视为其领土, 不是有关《海洋法公约》的解释或适应的问题, 也不属于联合国海洋法法庭管辖的范围, 而应根据规范领土主权问题的一般国际法予以确定。33
国际法院既然在2001年“卡塔尔诉巴林划界案”及此后的“尼加拉瓜诉洪都拉斯案”和“马来西亚诉新加坡白礁岛案”等多个案例中认定, 国际条约和习惯法均未规定低潮高地能否作为领土, 因而无法对该问题作出明确判定, 其在2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚划界案”判决中认定低潮高地不具领土地位时, 理应从国际条约和习惯法两方面举出相应的依据, 但法院未对此进行任何具体说明, 而是武断地认定“低潮高地不能被占有”, “在国际法上非常明确”。这一结论难以令人信服。国际法院的这一判决能否适用于历史上遗留的低潮高地主权问题, 以及该判决对今后的相关国家实践将起到何种影响, 尚难确定, 需要进一步跟踪研究。
七、关于大陆架和专属经济区划界的新动向
大陆架和专属经济区的划界原则一直存在较大分歧。1958年《大陆架公约》规定, 海岸相向或相邻的两国, 其大陆架界线应由这些国家之间的协定予以确定;在无协定的情形下, 除根据特殊情况另定界线外, 应由中间线或等距离线予以决定。这项规定后被称为“中间线原则或等距离原则”。但是国际法院在1969年“北海大陆架划界案”中并未采用“中间线原则”, 而是采用了公平原则, 34法院认为, “那种认为等距离必然是大陆架基本学说的思想是错误的”, 等距离概念不具有内在必然性、优先性。在1977年“英法大陆架划界”仲裁案中, 仲裁庭表示, “等距离规则不是一项在习惯法上也可适用的规则……在习惯法上, 划界的根本原则是, 在没有协议的情况下, 边界应依公平原则予以决定”。35为了实现公平划界目的, 等距离或任何其他方法, 都可被单独或联合运用。划界方法的适宜性, 由每个案件独特的地理或其他有关情况决定。
20世纪70年代, 在发展中国家争取200海里海洋权运动的推动下, 专属经济区制度被广为接受, 其划界问题与大陆架问题交织。在第三次联合国海洋法会议期间, “公平原则集团”和“中间线/等距离线集团”围绕海洋划界规则的争执导致海洋法公约的谈判久拖不决。最后双方达成妥协, 形成了关于专属经济区划界和大陆架划界的《海洋法公约》第74条和第83条。该两条规定的内容完全相同。36据此, 在涉及海岸相邻或相向国家之间大陆架/专属经济区权利主张重叠或冲突的情况下, 划界需要当事方在国际法的基础上进行协商, 通过协议或者国际司法判决或仲裁裁决等形式, 寻求公平解决。解决之前可达成临时性安排。临时性安排不损害各自立场, 不影响最终谈判结果。
上述划界规定只是原则性的规定, 即在国际法的基础上通过协议公平解决。公约并未对使用什么划界方法作出具体规定, 无论何种方法, 只要能达到公平结果, 都可以成立, 并且实际上也只有能够导致公平结果的划界方法才能为当事国所接受。
半个世纪以来, 专属经济区/大陆架划界的理论和实践一直在逐步演进之中, 出现了一些值得重视的新动向37:
一是根据“陆地统治海洋”和“陆地通过海岸统治海洋”的原则, 地理因素 (海岸之间相互关系、海岸线形状、长度、海岸外是否存在岛屿等) 在划界中一直起着主导作用, 并且构成划界应予考虑的最重要的有关情况, 不同的地理因素在划界中的作用正朝着具体化、规范化、明确化的方向发展。
二是专属经济区制度的建立对大陆架法律制度产生了冲击, 200海里距离标准削弱了海底地质和地貌因素作为划界有关情况的重要性。在1985年“利比亚和马耳他划界案”以后的大陆架划界案中, 国际法院反复表达了一个重要观点, 即考虑到专属经济区制度业已建立及其所适用的200海里标准这一因素, 在相向海岸之间距离不足400海里的情况下, 大陆架划界可不再考虑有关划界区域的海底地质和地貌因素。对于自然延伸原则, 国际法院一方面抽象肯定, 确认它仍然构成权利基础;另一方面却具体否定, 否认它可以在划界中产生作用。这一观点颠覆了大陆架和专属经济区两种法律制度之间原有的逻辑顺序和主次关系。
三是各国划界实践和国际司法实践中, 多倾向于用一条线同时划分大陆架和专属经济区, 而忽视大陆架划界与专属经济区划界在性质上并不完全相同的事实。本来, 两国间的大陆架分界线和专属经济区分界线完全可以是两条线, 因为沿海国主张大陆架的权利基础有自然延伸和200海里距离两个标准, 而专属经济区的权利基础仅是公约规定的200海里距离标准。正是基于上述不同的权利基础, 两国在专属经济区和大陆架的划界中完全可以依据划界海域的所有客观情况, 区别对待大陆架和专属经济区划界, 实现划界的公平结果。但在实践中, 受专属经济区制度的影响以及出于管理等方面的考量, 划界的结果往往是用同一条线划分专属经济区和大陆架。
四是划界步骤逐渐清晰化, 划界结果具有一定的可预测性:第一步, 划出一条临时性的中间线;第二步, 适用公平原则, 考虑所有有关情况, 特别是划界区域的特殊地理情况, 例如海岸线长度比例、海岸外是否存在岛屿等, 对临时性的中间线进行适当调整;第三步, 以公平原则为指导, 对经过调整的分界线进行检验, 在此基础上形成最终的分界线。如此划定的专属经济区和大陆架界限绝大多数都得到了当事国的接受。
我国是陆海兼备的大国, 海上与8国相邻或相向38, 东南两面濒临黄海、东海和南海以及西北太平洋, 大陆海岸线自鸭绿江口到北仑河口, 长达1.8万多公里, 沿海面积大于500平方米的海岛7300多个, 主张管辖的海域面积约300万平方公里。由于自然地理方面的原因, 我国与周边邻国之间的海上距离都不超过400海里, 海域管辖权主张相互重叠, 从而引发海洋划界争端。1999年底, 我国与越南就北部湾划界达成协议, 这是迄今我国第一个也是唯一一个海洋划界案例。我与邻国的大陆架和专属经济区划界仍面临复杂严峻的形势。如何在公平原则的基础上, 39划定我与海岸相邻或相向国家间的大陆架和专属经济区界限, 是一个需要国际法学界持续关注的问题。
八、关于第三方争端解决机制问题
国际司法机构, 特别是联合国国际法院, 被许多国家视为公平正义的化身, 在国际法的解释与适用中发挥重要作用, 不仅决定有关争端个案的解决, 也在很大程度上影响国际法的发展方向, 一直是大国博弈和争夺的重要阵地。近年来, 国际性司法裁判机制趋于加强。越来越多的条约规定了以司法手段解决争端的义务和程序, 主权国家接受国际司法机构管辖的压力增大, 在人权、环境、海洋法领域尤其明显。普遍司法管辖权趋于扩大, 对侵犯人权的追诉趋于国际化。最新趋势是将所谓侵犯人权的罪行列入所谓的“普遍管辖权”, 并限制司法豁免的适用范围, 对一国现任或前任领导人进行刑事追诉的案例增加。“国家主权与全球治理”、“不干涉内政与保护的责任”、“国内管辖与国际管辖”三组矛盾激烈折冲对撞。国际管辖的范围在扩展, “国内和国际混合管辖区域”在增多, 深刻影响国家决策空间和行为模式。40而国际法院、国际刑事法院、联合国海洋法法庭、欧洲人权法院、美洲人权法院等国际或区域司法机构, 愈来愈多地直接或间接地介入了一些国际热点问题或敏感问题, 争权、扩权、滥权倾向日趋明显。甚至联合国大会都有了建立具有独立刑事侦查权的辅助机关的冲动。41因此, 有必要结合国际形势与我国发展现状, 提高我国在国际司法活动中的影响力。作为政府和学界共同努力的方向之一, 从人才培养、制度建设、机制创新多角度入手, 寻求突破。还要高度重视国际法学的研究方法, 无论是理论研究还是法律实务, 都要十分重视对国际法院案例的研究。这是我们过去关注不够的问题。
与国际或区域司法机构愈来愈多地直接或间接地介入国际热点或敏感问题的趋势相一致, 《海洋法公约》框架下的争端解决机制也出现了一些值得关注的新动向。国际海洋法法庭和其他第三方争端解决机构或机制在受理、审理国家间涉海争端时的“争权、扩权、滥权”倾向日趋明显。42一是越权, 暴露出越权管辖的倾向, 其管辖范围超出了有关公约的解释和适用的争端。二是侵权, 侵犯当事方优先自主选择程序的权利, 有关的司法仲裁机构在确定管辖权时认为最低限度的交换意见就可以满足公约第283条规定的义务的要求, 而忽略了公约第286条规定的尊重当事方自选程序的优先性。三是扩权, 公约并没有规定国际海洋法法庭全庭拥有咨询管辖权, 但法庭擅自扩大了这一权力, 遭到很多国家的质疑。43上述新动向在南海仲裁案中有明显的表现, 但不仅仅局限于该仲裁案, 这是涉及整个海洋法公约争端解决机制的问题。相关问题值得继续深入研究。近期, 尤其要关注国际海洋法法庭“巴拿马诉意大利‘诺斯塔’号案”44、国际法院“索马里诉肯尼亚案”45、“东帝汶与澳大利亚强制调解案”46的最新发展。
2018年3月6日, 澳大利亚外长毕晓普与东帝汶副总理佩雷拉在纽约联合国总部签署了新的海上边界条约。至此, 澳大利亚与东帝汶长达十余年的海上划界争端得以解决。这既是双方通过《海洋法公约》从仲裁走向调解, 最终就海洋划界和共同开发油气资源达成共识的结果, 同时也是公约框架内以调解机制解决争端的首次成功尝试。
“南海仲裁案”后续法律问题也需要继续予以关注。我应对南海仲裁案的政治、外交与法律斗争已告一段落, 但不会一劳永逸地终结。中国与东盟国家就“南海行为准则”的磋商还在进行之中。美西方和个别南海声索国仍会伺机发难或捣乱, 国际法学界也会不时就相关法律问题发表评论或意见。我国不宜再主动发起南海仲裁案法律问题之公开论战, 但对于个别南海声索国重燃南海问题司法化的可能图谋应保持警惕, 并始终保持政治和外交上的高压态势。与“仲裁案”裁决相关的法律问题值得继续深入研究。
九、国际海底资源开发规章的制定问题
国际海底管理局于2011年启动国际海底资源开发规章的制定工作。2017年8月, 在海管局第23届会议期间, 秘书处首次公布了开发规章草案。各方对此反应积极, 共向海管局提交了55份书面评论意见, 其中19份由国家提交。2018年3月, 海管局第24届会议召开了第一期理事会会议, 专门讨论开发规章问题。各方在开发规章制定所涉开采矿区申请制度、企业部独立运作、担保国责任、惠益分享、缴费机制、环境保护等问题上的观点和立场仍然存在较大差异。477月23—27日举行的海管局第24届大会继续讨论相关问题。
中国代表在发言中指出:当前, 国际海底事务仍处在从勘探向开发过渡的关键阶段。各方正就深海矿产资源开发规章进行深入而热烈的讨论, 不少问题已达成共识, 同时还有许多问题需要进一步研究和探讨。中方始终认为, 开发规章涉及采矿、法律、技术、环境等多个领域, 不能一蹴而就, 其制定须遵循“充分讨论、协商一致”原则, 在具备坚实的事实和科学依据基础上循序推进。开发规章本身应全面、完整、严格地遵守《海洋法公约》和《1994年执行协定》;应当体现全人类利益、担保国及其承包者利益之间的合理平衡以及深海开发利用与深海环境保护之间的合理平衡。开发规章的核心目标是落实“人类共同继承财产”原则, 作为该项原则关键要素的惠益分享应该在开发规章中作出规定。此外, 企业部独立运作对于发展中国家参与“区域”内活动具有特殊意义, 开发规章应对此作出安排。根据公约, 海管局有义务采取措施, 确保海洋环境不受“区域”内活动可能的有害影响。区域环境管理计划作为一种积极的划区管理工具, 是海管局在战略层面采取的重要环保措施。中方认为, 开发规章应对区域环境管理计划这一重要环保事项作出具体规定;区域环境管理计划的设立需要海管局的引领和承包者之间的合作;有关标准应与拟议中的BBNJ国际协定谈判相协调。48
关于草案结构问题, 中方认为, 惠益分享是人类共同继承财产原则的重要内容和体现, 制定国际海底区域内资源开发规章, 不能将惠益分享排除在外。深海采矿的收益和分享是密不可分的, 两者最好同时在一个法律文件中予以规范, 单纯地强调深海采矿收益, 而不讨论其分享问题, 在逻辑上是有欠缺的, 在结构上也是不完整的, 不利于人类共同继承财产原则的落实。
关于开发规章草案第七、八部分, 中方代表表示, 中国政府坚持草案在规定特许权使用费的同时, 增加特许权使用费与盈利分享相结合的制度, 以为承包者提供更多选择, 并就缴费率、缴费范围、特许权使用费率等具体问题提出建设性意见。
关于国家立法问题, 中方强调, 国家对“区域”活动的立法行动, 关乎国际海底制度在国家层面的落实。中国作为担保国, 一贯致力于努力健全和完善相关国内立法, 积极履行相关国际义务, 并支持国际海底管理局推进国家立法数据库建设以及开展相关研究。49
自1996年成为国际海底管理局成员以来, 我国充分利用公约予我权利, 积极落实“人类共同继承财产”原则, 大力开展国际海底工作, 推动国际海底资源勘探规章反映我利益关切, 及时提出矿区申请, 抢占国际海底资源勘探开发先机。目前我国已分别在东北太平洋和西南印度洋获得总面积为7.5万平方公里多金属结核矿区和总面积为1万平方公里的多金属硫化物矿区。2012年7月27日, 我国又率先提交了富钴结壳勘探矿区申请, 面积约3000平方公里。该申请于2013年7月19日获得海底管理局理事会的核准, 我国成为较早在两大洋拥有三个具有专属勘探权和优先开采权的国际海底资源矿区的国家。我国深海载人潜水器“蛟龙号”成功完成了7000米级海试, 增强了我国从事大洋事业的装备和技术能力。积极参与国际海底资源的勘探和开发是我建设海洋强国战略的重要组成部分。
对于学术界而言, 可就开采矿区申请基本制度、环境保护的程序和标准制定、承包者缴费机制、担保国责任、资源开发惠益分享等问题积极开展研究, 为我国参与开发规章制定建言献策。
十、关于南北极的国际治理
1959年《南极条约》冻结了各国对南极的领土主权要求, 规定南极只用于和平目的, 确立了南极科考自由原则, 建立了《南极条约》协商会议, 作为各协商国共同管理南极事务的国际机制, 从而开启了人类合作协商南极事务的新时代。50只有在南极开展实质性科研活动的国家才能成为协商国, 在协商会议享有决策权。51起始, 南极治理主要体现在对南极的资源管理和环境保护两方面。20世纪七八十年代, 南极条约体系迅速发展, 重点推进对南极生物和非生物资源的管理。南极条约协商国先后缔结了《南极海豹保护公约》 (1972) 、《南极海洋生物资源养护公约》 (1980) 、《南极矿产资源活动管理公约》 (1988) 、《关于环境保护的南极条约议定书》 (1991) 等一系列公约、议定书以及相关决定和措施, 形成南极条约体系。以1991年议定书为标志, 南极国际治理重心转向环境管理。此后, 南极区域管理和保护措施、规范南极科研、旅游和生物勘探等人类活动, 应对气候变化带来的环境挑战等逐步成为加强南极治理的主要议题。
中国是南极国际治理的重要参与者、南极科学探索的有力推动者、南极环境保护的积极践行者。中国于1983年6月加入《南极条约》, 1985年10月获得南极条约协商国地位, 1994年加入《关于环境保护的南极条约议定书》, 2006年加入《南极海洋生物资源养护公约》, 成为南极条约协商会议及其南极环境保护委员会、南极海洋生物资源养护委员会等重要南极机制成员, 参与相关机制和框架下的项目与合作。中国一贯坚持以南极条约体系为基础, 平等协商、一致决策, 努力推动南极治理体系朝着更加包容、理性、合作的方向发展。 (1) 52
南极条约体系至今已走过60年的发展历程。60年来, 南极治理不断面临新的挑战。全球气候变暖、海洋环境污染等问题对南极的影响日趋明显;随着人类探索和利用南极的能力和需求不断增加, 人类在南极活动也日益广泛和多元, 南极的经济社会价值越来越受到关注, 南极旅游、生物勘探等新型活动纷纷兴起, 给南极治理带来新的压力。53如何有效应对这些挑战, 是南极治理中无法回避的重要议题。为此, 中方在2017年5月在北京召开的第40届南极条约协商会议上提出如下五点倡议:一是坚持以和平方式利用南极, 构建人类命运共同体;二是坚持遵守南极条约体系, 完善以规则为基础的南极治理模式;三是坚持平等协商互利共赢, 把南极打造成国际合作的新疆域;四是坚持南极科学考察自由, 进一步夯实保护和利用南极的科学基础;五是坚持保护南极自然环境, 维护南极生态平衡和实现南极永续发展。54
关于南极的保护与利用, 中方进一步主张, 应正确认识和看待南极保护与利用的关系。加强保护是和平利用南极的基本前提, 合理利用是发挥南极价值的题中之义, 平衡兼顾是南极国际治理的基本理念。在未来南极治理中, 要坚持南极保护与利用兼顾, 切实做到在保护中利用南极, 在利用中保护南极;要坚持以规则为基础, 加强保护与利用的法律制度。坚持现有南极条约体系, 包括“冻结”南极矿产资源开发等制度, 同时因应形势变化, 针对南极旅游、生物勘探等新问题和新挑战, 探讨制定相应的法律规范和监督机制, 不断完善南极治理法律框架;坚持以科研为先导, 夯实保护与利用的科学基础;坚持以合作为支撑, 实现保护与利用的相互促进。55
除南极国际治理外, 北极问题也需要给予高度的重视。56在经济全球化、区域一体化不断深入发展的背景下, 北极在战略、经济、科研、环保、航道、资源等方面的价值不断提升。北极问题已超出北极国家间问题和区域问题的范畴, 涉及北极域外国家的利益和国际社会的整体利益, 攸关人类生存与发展的共同命运, 具有全球意义和国际影响。
近年来, 全球气候变暖, 北极冰雪融化加速。国际社会对北极事务关注度持续增加。北极国家纷纷加强北极战略规划, 非北极国家也加大对北极事务的参与。虽然, 北极域外国家在北极不享有领土主权, 但依据《海洋法公约》等国际条约和一般国际法在北冰洋公海等海域享有科研、航行、飞越、捕鱼、铺设海底电缆和管道等权利, 在国际海底区域享有资源勘探和开发等权利。此外, 《斯匹次卑尔根群岛条约》缔约国有权自由进出北极特定区域, 并依法在该特定区域内平等享有开展科研以及从事生产和商业活动的权利, 包括狩猎、捕鱼、采矿等。
我国在地缘上是“近北极国家”, 是北极事务的重要利益攸关方。57我国在北冰洋公海、国际海底区域等海域和特定区域享有《海洋法公约》《斯匹次卑尔根群岛条约》等国际条约和一般国际法所规定的科研、航行、飞越、捕鱼、铺设海底电缆和管道、资源勘探与开发等自由或权利。我国在北极与北极国家利益相融合, 与世界各国休戚与共。我国积极开展与包括北极国家在内的各方的互利合作, 深度参与国际海事组织关于《极地水域作业船舶强制性守则》谈判制定工作, 为北极地区的和平、稳定和可持续发展做出贡献。我国自2007年起作为临时观察员参与北极理事会活动。经过多年努力, 2013年5月15日, 北极理事会部长级会议一致同意中国作为永久观察员加入北极理事会。58
与南极国际治理不同, 北极事务没有统一适用的单一国际条约, 它由《联合国宪章》《海洋法公约》《斯匹次卑尔根群岛条约》等国际条约和一般国际法予以规范。我国国际法学界对于北极问题的研究亟待加强。
结语
21世纪是海洋世纪, 我国确定了海洋强国战略。党的十九大报告指出, “坚持陆海统筹, 加快建设海洋强国”。海兴则国运兴, 海富则民众富, 海强则国力强。建设海洋强国, 既需要以综合国力、科技实力为基础, 也离不开法律保障。我国要不断提高运用国际海洋法服务建设海洋强国奋斗目标的能力, 尤其需要不断丰富和强化海洋权益主张的法理依据, 紧密跟踪国际上有关国际海底资源开发、外大陆架划界、公海生物资源管理、海洋争端解决、极地国际治理等方面的最新理论与实践。作为国际法学者和法律外交实践者, 既要从战略层面提出用好国际法服务大国外交的思路、建议, 也要从微观层面就国际法的前沿问题提出中国方案, 将我国提出的全球治理、国际法治理念转化为国际法领域的具体立场和主张。
注释:
1 最新一个缔约国是阿塞拜疆, 2016年6月加入。尚未加入公约的国家有:阿富汗、安道尔、不丹、布隆迪、中非、哥伦比亚、朝鲜、萨尔瓦多、厄立特里亚、梵蒂冈、伊朗、以色列、哈萨克斯坦、土库曼斯坦、利比亚、列支敦士登、秘鲁、卢旺达、圣马力诺、南苏丹、叙利亚、塔吉克斯坦、土耳其、吉尔吉斯斯坦、阿联酋、美国、委内瑞拉等27国。
2 参见黄惠康:《构建公正合理的海洋秩序, 坚定维护我国的海洋权益——在联合国海洋法公约开放签署30周年纪念会议上的主旨发言》, 《中国国际法年刊 (2012) 》, 北京:法律出版社2013年版, 第643—647页。
3 美国积极推动并主导了1982年《海洋法公约》的谈判, 谈判结果总体满足美方关切。但里根政府认为公约第十一部分国际海底区域制度不符合美国利益, 拒绝签署公约。同时, 英国、德国、日本等具有深海采矿实力的大国也对海底区域制度表示不满。1994年, 在联合国海洋法会议的框架下, 谈判制订了《关于执行1982年12月10日《联合国海洋法公约》第十一部分的协定》 (以下简称《1994年执行协定》) , 对区域制度做出实质性修改, 排除了美国参加公约的障碍。美国于1994年7月29日签署了《关于执行公约第十一部分的协定》, 并于1995年12月4日签署、1996年8月21日批准《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》 (以下简称《1995年鱼类种群协定》) , 但迄今仍未加入1982年公约。
4 参见马英杰、张红蕾等:《联合国海洋法公约退出机制及我国的考量》, 《太平洋学报》2013年第5期, 第21页。
5 参见王宏:《深化亚太海洋合作, 推动全球海洋治理——在美国弗吉尼亚大学海洋法和海洋政策中心第42届年会 (北京) 上的主旨演讲》, https://baijiabao. baidu. com/s? id=1601328219445129148&wfr=spider&for=pc&isF ailF lag=1, 登录时间:2018年12月20日。
6 《海洋法公约》第七部分, 第86条至第120条, 对公海制度做了规定。其中, 仅有第119条涉及公海生物资源的养护。1958年《公海公约》也未涉及公海生物遗传资源的养护和管理问题。
7 《海洋法公约》第十一部分和《1994年执行协定》对国际海底区域制度做了规定。其中, 第133条规定的国际海底区域资源, 并未明确包括“生物遗传资源”。
8 公约框架下的第一份执行协定是《1994年执行协定》, 第二份执行协定是《1995年鱼类种群协定》。目前, 1994年协定有缔约国150个, 1995年协定有缔约国89个。
9 参见伊民:《BBNJ养护与可持续利用协定政府间谈判开启》, 《中国海洋在线》。
10 中国代表团团长、外交部条法司副司长马新民的发言全文参见:https://papersmart. unmeetings. org/ga/bbnjintergovernmental-conference/first-session/programme, 登录时间:2018年12月20日。
11 与会代表的主要观点参见:《国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护与可持续发展国际研讨会专家观点集萃》, 《中国海洋报》, 2018年10月24日。
12 根据2002年约翰内斯堡世界可持续发展峰会执行计划, 各国同意根据国际法和科学信息, 建立海洋保护区, 包括到2012年建立有代表性的保护区网络。
13 1976年《地中海防止污染公约》于1995年6月修订为《保护地中海海洋环境和沿海区域公约》, 同时通过了《特殊保护区域议定书》, 适用于整个地中海区域。据此, 1999年11月25日法国、意大利和摩纳哥在罗马签署了《建立地中海海洋哺乳动物保护区协议》, 共同建立了地中海派拉格斯海洋保护区。
14 2008年, 《保护东北大西洋海洋环境公约》的15个缔约国代表承诺, 保护大西洋中央海脊最为脆弱、资源丰富但同时也还有很多区域未曾开发的部分。其中, 30万平方千米的海脊地区和之上的洋面被宣布为海洋保护区域。大西洋中脊查理·吉布斯断裂带海洋保护区连同周边的米尔恩海隆 (Milne) 、阿泰尔海山 (Altair) 、安蒂阿泰尔海山 (Antialtair) 和约瑟芬海山 (Josephine) 以及亚速尔群岛公海以北大西洋中脊等6个海洋保护区, 组成了大西洋第一个国家管辖海域以外公海海洋保护区网络。这些保护区自2011年4月12日起生效。
15 提案最早由美国和新西兰在2012年联合提出, 遭到在相关海域有较多科考和渔业活动的俄罗斯的反对, 中国、日本、韩国、智利、阿根廷、挪威等国也对提案的科学依据等问题提出质疑, 当年未获通过。中国作为重要的利益方, 始终和提案国保持密切的沟通。2013年, 提案国对保护区方案做了修改, 大幅度缩小了保护区范围。在满足中方的关切之后, 我未阻碍提案的通过。2016年10月28日, 由24个国家和地区以及欧盟的代表组成的南极海洋生物资源养护委员会在澳大利亚霍巴特签署了建立罗斯海保护区的协定。
16 例如, 范晓婷:《公海保护区的法律与实践》, 北京:海洋出版社2015年版;姜丽、桂静等:《公海保护区问题初探》, 《海洋开发与管理》2013年第9期, 第6—9页;姜丽、范晓婷等:《关于我国建立公海保护区问题的探讨》, 《环境与可持续发展》2013年第5期, 第46—49页;桂静、范晓婷等:《国家管辖以外海洋保护区的现状及对策分析》, 《中国海洋法学评论》2011年第1期, 第194—218页;白佳玉、李玲玉:《北极海域视角下公海保护区发展态势与中国因应》, 《太平洋学报》2017第4期, 第23—31页;曹惠钦:《公海保护区国际实践的法律问题研究》, 兰州大学硕士研究生学位论文, 2017, https://m. doc88com/p-4983874444440. html, 登录时间:2018年12月20日;何志鹏、李晓静:《公海保护区谈判中的中国对策研究》, 《河北法学》2017年第5期, 第22—33页;史晓琪、张晏瑲:《公海保护区与公海自由制度的关系及发展进路研究》, 《中国海商法研究》2017年第1期, 第77—86页。
17 在联合国第三次海洋法会议期间, 关于一国在他国专属经济区内的自由和权利的公约第58条, 是根据原苏联、美国等海洋大国的主张制订的, 虽然曾经遭到广大发展中国家的强烈反对, 但最终仍然保留了下来。
18 参见管建强:《美国无权擅自在中国专属经济区进行“军事测量”——评“中美南海摩擦事件”》, 《法学》2009年第4期, 第50页。
19 George V. Galdorisi and Alan G. Kaufman, “Military Activities in the Exclusive Economic Zone:Preventing Uncertainty and Defusing Conflict”, California Western International Law Journal, Vol. 32, 2002, pp. 258-267.
20 Ibid, pp. 276-277.
21 例如, 巴西在其国内立法中明确规定, “在专属经济区内, 只有在巴西政府许可的条件下, 外国政府方可采取军事行动, 尤其是使用武器或爆炸物”;印度在宣布批准公约时声明, 外国在印度专属经济区和大陆架进行军事活动必须获得印度的同意;马尔代夫1976年通过法律, 只承认外国军舰在其专属经济区内享有无害通过权;马来西亚也主张外国未经许可不得在马专属经济区内进行军事演习;朝鲜1977年宣布东海岸之外50海里和西海岸专属经济区为军事安全区, 任何外国船舶和飞机在安全区内的航行和飞越必须征得朝鲜的同意。
22 2009年3月“无暇号”事件发生后, 一些美国学者认为, 美国军舰在专属经济区进行例行航行是历史性的权利;《海洋法公约》已经授予了美国在外国专属经济区内航行自由的权利;美国已经和一些国家签订了双边条约, 这些条约中肯定了美国在他国专属经济内有航行自由权;专属经济区内沿海国的权利仅限于经济性和资源性的权利;根据不禁止即许可的原则, 只要海洋法中没有禁止外国在专属经济区内进行军事活动, 则美国船舶就有权在他国专属经济区内自由航行, 不受沿海国的限制。因此, “无暇号”在中国的专属经济区内享有完全的航行自由, 中国的执法船舶不应干预“无暇号”自由航行的权利。See John C. Meyer, “The Impact of the Exclusive Economic Zone on Naval Operations”, Naval Law Review, Vol. 42, 1992, p. 244; Raul (Pete) Pedrozo, “Preserving Navigational Rights and Freedoms:The Right to Conduct Military Activities in China’s Exclusive Economic Zone”, Chinese Journal of International Law, Vol. 9, 2010, p. 11-16; Jonathan G. Odom, “The True‘Lies’of the Impeccable Incident:What Really Happened, Who Disregarded International Law, and Why Every Nation (Outside Of China) Should Be Concerned”, Michigan State Journal of International Law, Vol. 18, 2010, p. 442.
23 参见郑雷:《论中国对专属经济区内他国军事活动的法律立场——以“无暇号”事件为视角》, 《法学家》2011年第1期, 第137页。
24 冲之鸟礁位于东经136度05分, 北纬20度25分, 在东京南偏西约1730千米、冲绳东南约1070千米、关岛西北约1200千米。退潮时东西长4. 5千米、南北长1. 7千米, 涨潮时, 只有两块礁石露出水面, 即东露岩 (日本称“东小岛”) 和北露岩 (日本称“西小岛”) , 面积分别为1. 6平方米和6. 4平方米。
25 2016年5月24日, 中国外交部新闻发言人重申, 依据其自然地理状况, 冲之鸟礁高潮时露出水面的面积不足10平方米, 有人形象地将它比作不过两张床大小。日方以区区两张床大小的岩礁, 非法主张近70万平方千米的管辖海域, 未免心太贪, 胃口太大, 这是对公海和国际海底区域的大面积侵蚀, 是对国际社会整体利益的严重损害。
26 《大陆架界限委员会推迟处理日本冲之鸟礁外大陆架主张》, 中国日报网, 2013年5月16日, 登录时间:2018年12月1日。
27 2012年4月27日, 日本外务省于收到委员会对其划界案审议的当天发表声明, 虽承认委员会尚未对南九州-帕劳洋脊区块作出建议, 但强调委员会已认可位于冲之鸟礁北侧的四国海盆区块。日本媒体广泛报道, 并妄称委员会已经认可冲之鸟是“岛”。但是, 事实是, 委员会认为四国海盆区块系基于日本其他陆地领土的外大陆架, 与冲之鸟礁无关。
28 例如, 贾宇:《“冲之鸟”涉及的法律问题》, 《海洋开发与管理》2009年第8期, 第3—6页;金永明:《岛屿与岩礁的法律要件论析——以冲之鸟礁问题为研究视角》, 《政治与法律》2010年第12期, 第99—106页;薛桂芳:《岩礁应拥有多大的海域?》, 《中国海洋法学评论》2011年第1期, 第1—59页;黄瑶、卜凌嘉:《论海洋法公约岛屿制度中的岩礁问题》, 《中山大学学报 (社会科学版) 》2013年第4期, 第174—188页;张骁天:《日本低潮线和离岛保全的相关法律制度研究》, 《国际法研究》2015年第4期, 第70—95页;丘君、柳文华:《冲之鸟礁是否应有大陆架?——200海里以外大陆架划界案中无居民岛礁的对比研究》, 《中国海洋法评论》2009年第2期, 第19—30页;张湘兰、樊懿:《国际法公约下的岛礁之辨》, 《中国海商法研究》2013年第1期, 第64—70页;张卫彬:《联合国海洋法公约中“岩礁”的演进解释与南沙群岛问题》, 《法律科学 (西北政法大学学报) 》2017年第5期, 第115—127页;高健军:《南海仲裁案中的领土主权问题——以菲律宾的第4项和第5项诉求为例》, 《太平洋学报》2017年第3期, 第14—25页;黄靖文:《南海仲裁案所涉低潮高地诉求的管辖权问题——评析本案管辖权的可受理性裁决》, 《国际法研究》2016年第3期, 第36—54页;高圣惕:《论南海仲裁管辖权裁决之谬误》, 《国际问题研究》2016年第2期, 第100—125页;白续辉:《解读岩礁问题的“东南亚特色”:以学者观点为视角》, 《东南亚研究》2014年第3期, 第11—17页。
29 参见包毅楠:《低潮高地的法律地位辨析》, 《上海大学学报 (社会科学版) 》2016年第4期, 第21—39页。
30 See Case Concerning Maritime delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain) (Merits) [2001], ICJ Reports 40, p. 99.
31 参见包毅楠, 同上, 第26页。
32 See Yoshifumi Tanaka, “Low-Tide Elevations in International Law of the Sea:Selected Issues”, Ocean Yearbook, Vol. 20, 2006, pp. 196-197.
33 See Territorial and Maritime Dispute Case (Nicaragua v. Columbia) (Judgment) , [2012], ICJ Reports 624, pp. 642-643.
34 参见高健军:《南海仲裁案中的领土主权问题——以菲律宾的第4项和第5项诉求为例》, 《太平洋学报》2017年第3期, 第15页。
35 国际法院在1969年2月20日以11票对6票判定:等距离的划界方法并不是必须遵守的, 也没有在一切情况下都必须遵守的其他单一划界方法;划界应考虑到一切有关的情况, 依照公平原则, 通过协议来划定, 使构成当事国陆地领土的自然延伸部分的大陆架归其所有。See ICJ Reports, 1969, p. 3.
36 “Case concerning the Delimitation of the Continental Shelf between the United kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the French Republic”, in United Nations, Reports of International Arbitral Awards, Vol. XVIII, para. 82.
37 《联合国海洋法公约》第74条和第83条规定:1.海岸相向或相邻国家间专属经济区/大陆架的界限, 应在《国际法院规约》第38条所指国际法的基础上以协议划定, 以便得到公平解决。2.有关国家如在合理期间内未能达成任何协议, 应诉诸第15部分所规定的程序。3.在达成第1款规定的协议以前, 有关各国应基于谅解和合作的精神, 尽一切努力作出实际性的临时安排, 并在此过渡期间内, 不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排不妨害最后界限的划定。4.如果有关国家间存在现行有效的协定, 关于划定专属经济区/大陆架界线的问题, 应按照该协定的规定加以决定。
38 国内学界已有一批研究成果, 其中包括:史久镛:《国际法院判例中的海洋划界》, 《法治研究》2011年第12期, 第3 —11页;黄瑶、廖雪霞:《国际海洋划界司法实践的新动向——2012年孟加拉湾划界案评析》, 《法学》2012年第12期, 第80—92页;黄瑶、廖雪霞:《国际法院海洋划界的新实践——2014年秘鲁诉智利案评析》, 《国际法研究》2014年第1期, 第29—48页;盛红生:《论国际海洋划界中的“公平原则”》, 《江西社会科学》2012年第3期, 第133 —138页;于金星、张新军等:《典型国际海洋划界案例相似性研究》, 《海洋测绘》2013年第4期, 第75—78页;张华:《国际司法裁决中的海洋划界方法论解析》, 《外交评论 (外交学院学报) 》2012年第6期, 第141—154页;张卫彬:《海洋划界的趋势与相关情况规则——黑海划界案对我国海域划界的启示》, 《华东政法大学学报》2010年第2期, 第48—56页;张卫彬:《公平原则及相关情况规则探讨—兼析中国东海大陆架划界基本主张》, 《当代亚太》2010年第1期, 第140—160页;匡增军:《2010年俄挪北极海域划界条约评析》, 《东北亚论坛》2011年第5期, 第45 —53页;邱文弦:《孟加拉湾划界案对我国未来海域划界之启示》, 《法学评论》2016年第2期, 第81—90页。
39 从北向南依次是朝鲜、韩国、日本、菲律宾、马来西亚、文莱、印尼、越南八国。
40 我国在批准1982年《联合国海洋法公约》时声明:“中华人民共和国与海岸相向或相邻的国家, 通过协商, 在国际法的基础上, 按照公平原则划定各自海洋管辖权界限。”http://www. npc. gov. cn/wxzl/gongbao/2000-12/16/content_5003571. htm, 登陆时间:2018年4月18日。1998年《专属经济区和大陆架法》规定:“中华人民共和国与海岸相邻或者相向国家关于专属经济区和大陆架的主张重叠的, 在国际法的基础上按照公平原则以协议划定界限。”
41 参见黄惠康:《当代国际法的若干发展趋势——在西安政治学院军事法系成立20周年学术报告会上报告》, 《西安政治学院学报》2013年第4期, 第90—93页。
42 参见朱利江、杨承甫:《论联大设立叙利亚“国际公正独立机制”的不法性》, 《武大国际法评论》2017年第5期, 第54—70页。
43 钟声:《仲裁庭扩权滥权严重损害国际法治》, 《人民日报》, 2016年5月11日。
44 参见丁洁琼、张丽娜:《国际海洋法法庭管辖权发展趋势审视与探究》, 《太平洋学报》2017年第6期, 第44—54页;卢芳华:《试析国际海洋法法庭的咨询管辖权》, 《学理论》2013年第14期, 第98—99页。
45 国际海洋法法庭决定自2018年9月10日起对本案实质问题开始进行口头程序。See International Tribunal for the Law of the Sea, Case No. 25, https://www. itlos. org/en/cases/list-of-cases/case-no-25/#c2823.
46 See“Maritime Delimitation in the Indian Ocean (Somalia v. Kenya) , Summary of the Judgment of 2 February 2017”, 《中国海洋法评论 (中英文版) 》2017年第1期, 第297—311页。
47 参见杨文澜:《联合国海洋法公约下强制调解第一案——“东帝汶与澳大利亚强制调解案”述评》, 《国际法研究》2018年第3期, 第50—70页。
48 参见国际海底管理局第24届会议第一期理事会会简报, 中国常驻国际海底管理局代表处, http://China-isa. jm.china-embassy. org/chn/, 登录时间:2018年4月18日。
49 参见中国代表团团长、常驻国际海底管理局代表田琦大使在海管局第24届会议大会“秘书长报告”议题下的发言, 2018年7月24日, 见常驻国际海底局代表处网址:http://China-isa. jm. china-embassy. org/chn/, 登录时间:2018年12月20日。
50 参见中国代表团在国际海底管理局第24届会议上就开发规章草案的各次发言, 见常驻国际海底局代表处网址:http://China-isa. jm. china-embassy. org/chn/, 登录时间:2018年12月20日。
51 20 世纪初, 英、法、挪、澳、新西兰、智利、阿根廷等国分别对南极提出领土要求, 美国、前苏联不予承认, 并保留权利。1948年, 英国提出共管建议, 遭到苏联、阿根廷等反对。1956年, 新西兰提议各国放弃南极领土主张, 交联合国托管, 印度也提议将南极问题纳入联大议程, 以确保南极仅被用于和平目的。美国反对联合国介入南极事务, 于1958年召集苏联、英国、法国、澳大利亚、新西兰、挪威、比利时、日本、阿根廷、智利、南非等11个在南极从事过实质性科考的国家在华盛顿就南极共管方案进行谈判, 并于1959年12月1日签署了《南极条约》。
52 截至2018年10月, 南极条约缔约国共53个, 其中澳大利亚、阿根廷、比利时、智利、法国、日本、新西兰、挪威、南非、英国、美国、俄罗斯、波兰、德国、巴西、印度、中国、乌拉圭、意大利、瑞典、西班牙、芬兰、秘鲁、韩国、荷兰、厄瓜多尔、保加利亚、乌克兰等29国享有协商国地位。
53 2017年5月22日, 国家海洋局发布《中国的南极事业》。报告指出, 自1984年派出首次南极考察队以来, 中国的南极事业从无到有, 由小到大, 在南极基础建设、文化宣传、科学研究、环境保护、可持续利用、全球治理、国际交流与合作等领域均取得了重要成就:初步建成南极考察基础设施体系;大力开展南极文化宣传和科普教育;持续提升南极科学研究水平;有效保护南极环境和生态系统;积极参与南极全球治理;广泛开展国际交流与合作。中国长城站、中山站与周边邻国站点在交通运输、物资支持、医疗援助、人员培训等工作方面保持经常性的互助合作。“雪龙”号考察船和“雪鹰601”固定翼飞机发扬国际人道主义精神, 多次参与南极救助行动。
54 南极旅游飞速发展给南极环境和南极治理带来的挑战日益突出, 主要南极活动大国在南极旅游相关重要问题上分歧严重。南极条约协商会议关于南极旅游问题的讨论近十年来一直无实质性进展。
55 第40届南极条约协商会议于2017年5月23日—6月1日在北京举行。国务院副总理张高丽出席开幕式并发表题为“坚持南极条约原则, 共谋人类永续发展”主旨讲话。讲话全文载《中国国际法实践案例选编》, 北京:世界知识出版社2018年版, 第190—193页。
56 张业遂:《共担南极治理责任、再谱保护利用新篇——外交部副部长张业遂在“我们的南极:保护与利用”特别会议上的主旨发言》, 《中国国际法实践案例选编》, 世界知识出版社2018年版, 第196—199页。
57 北极具有特殊的地理位置。地理上的北极通常指北极圈 (约北纬66度34分) 以北的陆海兼备的区域, 总面积约2100万平方千米。在国际法语境下, 北极包括欧洲、亚洲和北美洲的毗邻北冰洋的北方大陆和相关岛屿, 以及北冰洋中的国家管辖范围内海域、公海和国际海底区域。
58 中国参与北极事务由来已久。1925年, 中国加入《斯匹次卑尔根群岛条约》, 正式开启参与北极事务的进程。此后, 中国关于北极的探索不断深入, 实践不断增加, 活动不断扩展, 合作不断深化。
59 北极理事会1996年成立于加拿大渥太华, 迄今只包括加拿大、丹麦、芬兰、冰岛、挪威、俄罗斯、瑞典和美国8个创始国。其宗旨是保护北极地区环境, 促进该地区在经济、社会等方面的持续发展, 探讨相关各国在北极的行为准则。法国、德国、荷兰、兰、西班牙和英国6个非北极国家最先成为北极理事会的正式 (永久) 观察员国。正式观察员不具投票权, 但在北极议题上有发言权。2013年中国、韩国、日本、欧盟等14个实体获得永久观察员地位。
