摘 要： 菲律宾南海仲裁案裁决在法律解释与适用、事实认定、证据采信等方面存在诸多谬误。当前南海形势趋缓降温, 但仲裁裁决的负面影响与溢出效应依然存在。仲裁裁决无法解决南海有关争端, 影响《联合国海洋法公约》争端解决机制的公信力, 损害《联合国海洋法公约》的整体性与权威性, 干扰国际海洋法律秩序。《南海仲裁案裁决之批判》从法理层面、学术视角对仲裁裁决进行了系统批判, 这有助于国际社会了解南海仲裁案的历史经纬和法律缺陷, 对于消抵仲裁裁决的负面影响、提升我国国际法话语权具有深远意义。
关键词： 南海仲裁案; 仲裁裁决; 负面影响; 争端解决; 国际法治;
Abstract： The Award of South China Sea Arbitration has many errors in treaty interpretation and application, fact identification and evidence assessment.The negative impact and spillover effects of the award still exist.The Arbitration which cannot resolve the real disputes in the South China Sea, affects the credibility of the dispute settlement mechanism of the United Nations Convention on the Law of the Sea, undermines the integrity of the UNCLOS, and harms the international rules of law.The South China Sea Arbitration Awards:A Critical Study systematically criticizes the award from the legal level and academic perspective.This helps the international community to understand the history, the legal defects and the negative impact of the South China Sea Arbitration.
Keyword： South China Sea Arbitration; Award; negative influence; dispute settlement; international rules of law;
引言
自菲律宾南海仲裁案裁决 (以下简称“仲裁裁决”) 发布以来, 我国在政治外交、海上维权、舆论引导和庭外法理斗争等方面多措并举、综合施策, 取得了应对南海仲裁案的重要成果。 (1) 当前南海形势趋缓降温, 中菲就南海问题重回对话协商轨道。 (2)
仲裁裁决在事实上虽被搁置, 但其本身的负面影响及溢出效应在逐步沉淀、固化, 在特定情况下还会有所凸显。南海其他争端当事国可能通过国内立法、司法与行政手段为仲裁裁决背书, 在国内法层面对仲裁裁决予以承认和确认; (1) 越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚等国“依据”仲裁裁决对中国海洋权益进行否定, 在有关水域采取扩大岛礁建设规模、强化海域管控、进行油气和渔业资源开发等单方面行动的可能性依然存在, 并可能对中国南海维权执法活动采取新的方式进行干扰;美国、日本等域外国家在南海问题上打“法律牌”“规则牌”的趋势日益凸显 (2) , 中国始终面临着南海法理斗争复杂化的压力与挑战。2016年下半年以来, 一些国际司法与仲裁机构在审理国际争端时开始援引仲裁裁决 (3) , 以自由裁量之名扩大管辖、以条约解释之名“司法造法”的倾向也有所凸显。国际上一些学者主张“司法万能论”, 并为仲裁裁决贴上了“国际法治”的标签 (4) , 这对地区国家通过和平谈判解决争议的努力, 对中国和东盟国家推动《南海各方行为宣言》 (以下简称《宣言》) 框架下的海上合作和“南海行为准则” (以下简称“准则”) 磋商所产生的负面影响不容低估。
南海有关争议不是一个单纯的法律问题, 而是既涉及历史、法律、地缘政治和国际关系, 又关系到领土主权和海洋管辖权的复杂争议。 (5) 仲裁裁决不仅没有解决中菲之间原有的南海争议, 反而制造了新的争议;不仅不可能给南海地区带来和平, 反而会给南海地区的和平造成负面影响, 甚至破坏南海的和平和稳定。纵观仲裁庭就菲律宾所提南海仲裁案作出的裁决, 其在确定海洋权利的法律依据、解释和适用法律规则、案件定性和事实认定、证据采信以及履行自身职责等方面存在明显的谬误 (6) , 不仅损害中国在南海的领土主权和海洋权益, 而且损害《联合国海洋法公约》 (以下简称《公约》) 的完整性和权威性, 背离《公约》争端解决机制的目的和宗旨, 破坏国际海洋法律秩序。
面临上述诸多挑战, 中国国际法学界集中各方面的力量和智慧, 形成了《南海仲裁案裁决之批判》, 从国际法角度全面、深入揭露仲裁裁决在法律解释和适用、事实认定、证据采信等方面的谬误和瑕疵, 对从根本上消抵仲裁裁决的负面影响具有重要意义。
一、仲裁裁决发布后的南海总体形势
近年来, 作为南海和平的守望者与地区合作的引领者, 中国正通过积极主动的作为更加自信地塑造符合本国与本地区长远利益的南海秩序。 (1) 中国在南海掌控局势的能力不断上升, 南海地区新的力量格局已基本形成。中国与菲律宾已经建立起致力于解决南海问题的双边磋商机制, 与越南在增进互信、管控海上危机方面达成一系列重要共识, 与马来西亚、印度尼西亚等国围绕海上务实合作积极展开交流探讨, 与东盟国家就“准则”框架草案达成一致并揭开了“准则”案文磋商的序幕。 (2) 这一系列举措对维护南海地区的总体稳定做出了重要贡献, 同时也向国际社会证明, 中国与东盟国家有意愿、有能力、有智慧管控分歧, 将南海建设成为和平之海、友谊之海、合作之海。
一方面, 中国与南海周边国家双边关系持续改善和政治互信不断增强的示范与辐射效应开始在地区范围内显现, 这与近年来域外国家深度介入南海问题、严重冲击地区稳定形成了鲜明对比, 也使得域内国家能够更为清晰地认识到自身根本利益和区域共同利益;另一方面, 随着南沙岛礁建设进入设施部署的新阶段, 中国利用所建设施应对潜在海上危机、向国际社会提供公共服务、切实履行沿海国国际义务的能力显着增强。 (3) 在南沙争端未来较长时间内难以彻底解决的情况下, 中国在南沙的岛礁设施部署与实际控制能力提升仍将持续。这种力量格局的转变, 既是影响未来南海秩序的一个变量, 也是中国实现维护自身主权、安全和发展利益这一战略目标的重要支撑。但不能忽视的是, 部分南海沿岸国在争议海域的单边行动, 依然存在为仲裁裁决背书的倾向。例如, 印尼在2017年将纳土纳群岛附近的南海海域命名为“北纳土纳海”, 并对进入附近海域捕鱼的外国船只进行驱赶甚至抓扣, 越南、马来西亚也分别在万安盆地和南康暗沙海域进行单方面的油气勘探活动。这与仲裁裁决否定中国以南沙群岛作为一个整体主张海洋权利、否定南沙群岛各类海洋地物的岛屿地位密切相关。 (4)
目前, 南海问题在美国政府的对外政策议程上相对后置, 但其以“航行自由行动”为抓手推进地区战略的基本立场未发生根本变化。美国作为南海使用国和中国作为南海沿岸国, 对《公约》有关条款存在不同解读。 (1) 美国“航行自由计划”的实质, 是维护其在南海的情报收集、抵近侦察等军事活动的自由空间和利益, 是美国展现其在亚太地区特别是南海地区军事存在、力图掌握地区规则制定主导权的主要手段之一, 体现了美国维护自身在本地区的主导地位不受削弱和中国在崛起过程中维护自身合法海洋权益、安全利益之间的深层矛盾。尽管美国、日本、澳大利亚等域外国家多次声称仲裁裁决对当事国有约束力, 但其企图通过多边场合再次炒热仲裁裁决的做法并没有得到域内国家的呼应与支持 (2) , 也并未对趋缓降温的南海形势造成太大干扰。
二、仲裁裁决无法解决南海有关争端
南海仲裁案仲裁庭及其裁决, 没有有效解决中菲之间的争议问题。中菲之间的争端, 是关于南沙群岛部分岛礁的领土主权争议及海域划界问题。 (3) 菲律宾提起仲裁事项的实质是南沙群岛部分岛礁的领土主权事项, 有关事项也必然涉及中菲海洋划界且与之不可分割。 (4) 仲裁裁决并未“有效”解决中菲之间的争端, 未能也不能对中菲在未来解决领土主权和海域划界争端有任何效力和影响。
菲律宾于2013年1月22日单方面提起仲裁, 而在此之前, 中菲两国已经围绕建立对话机制、开展海上合作、推进共同开发等议题进行了大量协商并取得了丰硕的成果。 (5) 菲律宾单方面提起仲裁以来, 违背两国此前达成的共识, 其侵权和挑衅行动对两国双边关系和南海形势造成严重冲击。 (6) 菲律宾提起仲裁的目的, 绝非为解决有关争议, 而是旨在固化其在南海的非法领土主张。南海局势没有因仲裁而趋向缓和, 越权管辖的仲裁庭也没有化解中菲之间有关南海问题的矛盾。 (7) 事实上, 仲裁庭的主要缺陷正是在于并未处理当事方未来的行为问题, 以及一边倒地有利于菲律宾, 忽视或者最小化了中国的权利。 (1)
在南海仲裁案中, 仲裁庭背离《公约》争端解决机制的目的和宗旨, 损害而不是促进地区秩序的稳定性, 仲裁裁决已经成为影响中菲关系和地区形势的变量和不稳定因素。 (2) 例如, 菲律宾最新一版的宪法修正案草案第一条规定:“菲律宾基于国内法、国际法以及国际性的法庭或仲裁庭所作的判决而对其群岛基线以外岛屿和地物拥有主权。” (3) 此处虽未明确提及南海仲裁案, 但“国际性的法庭或仲裁庭所作判决”这一措辞的指向性已经非常明显。如果菲官方将该条款解释为包括仲裁裁决, 则反映出在菲眼里南海仲裁案的实质绝非其声称的“无意请求仲裁庭就主权作出裁决”, “仅是关于《公约》有关条款的解释与适用的争端”, 而是包括了仲裁庭根本不具有管辖权的领土主权事项。 (4) 尽管仲裁裁决目前在事实上被菲政府搁置, 但其仍然是影响中菲关系的一个变数。该宪法草案一旦经过批准生效, 即相当于菲在国内最高立法层面对仲裁裁决的承认和确认, 或者说是将仲裁裁决纳入到国内法律体系之中。菲领导人继续搁置仲裁裁决的政治决断将受到较大冲击, 今后恐还将面临更大的所谓“违宪”压力, 南海仲裁案对中菲关系的干扰可能更加突出。从国际实践来看, 在本国宪法中明确强调基于国际司法或仲裁机构的判决或裁决而拥有领土主权, 这种做法没有先例。这既表明菲律宾认为南海仲裁案为其带来了极大的政治利益而必须“巧妙处理、善加利用”, 也反映出仲裁裁决的负面影响和溢出效应在经过两年的积累和沉淀之后正逐步显现。
除菲律宾外, 越南等南海其他沿海国也可能对相关涉海问题进行包装, 针对中国提起类似的单方强制仲裁或诉诸第三方机制。当在国际层面采取单方行动遇有较大阻力时, 其他争端当事国可能转而通过国内立法手段、司法手段和行政手段为仲裁裁决背书。国际司法机构、仲裁机构内部文件与案件文书或不断提及甚至援引裁决内容, 西方学界围绕裁决亦会出现各种不同的学术观点, 这些实践可能对国际法与海洋法未来发展路径造成一定影响。 (5) 在域内外国家以仲裁裁决捞取政治利益的可能性增大的情况下, 中国与东盟间未来开展更深层次的安全机制建设和地区规则构建面临着内部障碍与外部干扰, 地区国家未来围绕“准则”某些关键条款, 特别是在“准则”是否应具备法律约束力、适用海域范围以及是否建立争端解决与强制执行机制等问题上的分歧将不断凸显。 (1)
三、仲裁裁决影响《公约》争端解决机制的公信力
根据《公约》第十五部分的规定, 由于不同缔约国的自愿选择和同意, 相似的争端可能被分别提交到国际法院、国际海洋法法庭或仲裁庭等。尽管这些常设或临时性机构各自具有管辖权, 但在避免《公约》解释和适用的分歧上应具有一般性利益。 (2) 一方面, 对于海洋法争端解决机制来说, 遵循具有可比性的案例法, 对于维护其统一性、具有特别重要的意义。乔纳森·查尼 (Jonathan Charney) 指出, 对国际法不一致的解释和适用, 将损害国际法体系所推定的统一性和普遍性, 并削弱其一致性。 (3) 然而, “最不幸的是发现, 争端的结果之所以如此, 取决的不是案件的实质问题, 而是对争端解决机制或裁判专家的选择” (4) 。当公约所允许的各种争端解决机构竞相对公约作出不一致甚至相抵触的解释和适用时, 必然会损害《公约》争端解决机制的公信力。另一方面, 国际司法裁判机构对案件定性错误、认定事实错误, 将可能使得原本并不存在的真实争端被错误地视为存在, 并将导致国际司法裁判机构对原本不应具有管辖权的诉求事项错误地确立管辖权, 从而可能使得原本不应继续的案件审理程序强行进行。错误认定事实还将造成对案件当事双方立场的误读, 偏离当事双方诉求的核心问题, 导致案件的实体问题审理偏离争端的本质。
在南海仲裁案中, 仲裁庭确立对菲律宾所提诉求的管辖权, 危害缔约国自主选择争端解决方式的权利, 损害《公约》争端解决机制的权威性。 (5) 仲裁庭未能揭示菲律宾所提诉求涉及领土主权与海洋划界的本质而不当确立管辖权 (1) , 违背了《公约》争端解决机制设计的初衷, 违背国际法治“善治”精神的客观要求。仲裁庭无视《中国政府立场文件》中对仲裁庭管辖权的质疑, 未能识别对菲律宾诉求的实质是有关陆地领土主权归属的争端, 且错误地将菲律宾所提诉求定性为关于《公约》解释和适用的争端。 (2) 仲裁庭淡化国家同意原则在解决海洋争端中的作用, 降低强制程序的门槛, 这无助于争端的解决, 也损害《公约》争端解决机制的信誉。 (3)
应当指出的是, 《公约》争端解决机制的根本目的在于定分止争, 因此《公约》尊重各缔约国自主选择和平解决争端的方式消弭分歧。 (4) 也正因为如此, 《公约》争端解决机制中的强制程序的适用是有严格的限定条件的, 这其中就包括这些程序仅可适用于有关《公约》的解释和适用的争端。以《公约》为核心的当代国际海洋法体系建立在《公约》“以互相谅解和合作的精神解决与海洋法有关的一切问题的愿望”以及“妥为顾及所有国家主权”的基本精神与宗旨的基础之上的。 (5) 《公约》第300条明确规定了“缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式, 行使本公约所承认的权利、管辖权和自由” (6) 。《公约》第298条特别允许缔约国发表声明, 将《公约》争端解决机制中的强制程序排除适用于特定争端, 这也是《公约》赋予缔约国的一项权利。 (7) 包括中国在内的诸多《公约》缔约国正是通过发表声明的形式, 保证了有关争端不适用《公约》争端解决机制中的强制程序。
在南海仲裁案中, 仲裁庭为了建立管辖权而将本来并不存在的争端定性为存在争端, 将本质属于领土主权的争端定性为无涉领土主权, 这一系列的行为严重违背国际司法裁判机构审理案件时惯常的基本准则。 (8) 仲裁庭无视菲律宾滥用《公约》附件七的程序打着解决海洋权利争端的幌子行贬损中国在南海的领土主权之实, 错误地定性菲律宾的诉求所涉客观事实并对本案建立管辖权, 强行继续仲裁程序并最终错误地作出了实体裁决。仲裁庭的这些行为在客观上背离了《公约》的基本精神和宗旨, 严重损害了《公约》的权威性。
仲裁庭将明显不属于《公约》范畴的问题定性为有关《公约》解释或适用的问题, 将《公约》争端解决机制中精心设置的例外问题的“安全阀”完全敞开, 从而强行将争端引入到《公约》争端解决机制中的强制程序中来。 (1) 这势必对除中国之外同样基于《公约》第298条作出排除声明的其他缔约国敲响警钟:一旦与这些国家存在领土主权争端的邻国效法菲律宾提起仲裁, 这些作出排除声明的国家是否能“安全”地免受《公约》争端解决机制中强制程序的影响, 这个问题的答案至少在南海仲裁案裁决作出之后变得扑朔迷离起来。这种情况还会导致已经作出排除声明的国家对《公约》争端解决机制产生疑虑, 也会危及《公约》争端解决机制在未来的运行。
仲裁庭对菲律宾所提诉求的定性及其所作裁决可能深刻影响世界各国对《公约》争端解决机制的信心, 不仅有可能使得原本就对《公约》争端解决机制中强制程序不甚信任的国家更加不愿将争端提交给依据附件七成立的仲裁庭, 也完全有可能使得本来对这一机制有着一定信任的国家对《公约》附件七的仲裁萌生怯意, 更有可能使得还未加入《公约》的国家因为担忧本国与他国存在的领土主权争端受到《公约》附件七的仲裁的影响而继续选择不加入《公约》。这种结局不仅不利于《公约》基本精神的落实, 实际上也使得长期积累起来的国际司法裁判机构的公信力受到损害。
担任南海仲裁案仲裁员的科特 (Cot) 曾经指出:“法庭或法院的权力是一种固有的权力。有必要合理处理案件以确保涉案双方得到公平的对待。” (2) 而对案件正确定性进而合理地确立对案件的管辖权、正确地对案件作出裁决是国际司法裁判机构的职责所在, 也是国际法治精神的客观要求。 (3) 这意味着国际司法裁判机构有义务客观、正确地对案件诉求定性、正确地甄别客观事实, 从而使得它对于案件管辖权的建立“在事实上和法律上均确有根据”。南海仲裁案仲裁庭背离了国际法治的精神, 有可能怂恿其他国家滥用权利、违反善意原则恶意地提起相似的仲裁或诉讼, 这种后果对于同样存在领土主权争端的其他国家无疑是敲响了警钟。
《公约》确立的争端解决机制旨在和平解决争端, 并促进国家间关系的稳定和发展, 但仲裁庭却背离这一目的宗旨, 所作裁决既未定分止争, 加剧而非解决中菲在南海的争端, 也未明辨是非, 损害而非促进中菲关系的稳定性。仲裁庭背离其职责权限, 不仅越权管辖不属于《公约》调整的一般国际法问题, 而且以“释法之名”行“造法之实”, 还滥用《公约》规定的“自裁管辖权”, 并违反“不告不理”的原则, 构成国际法上的越权行为。 (1) 联合国国际法委员会曾经指出:“任何规则、条约或惯例, 无论其所涉事项多么特别, 或所涉国家的数目多么有限, 都不是在真空中适用。” (2) 但在南海仲裁案中, 仲裁庭却是将中菲之间的真实争端规避为碎片化的只有学理意义的法律问题。图里奥·特里维斯 (Tullio Treves) 认为:“在单方提起的案件中, 由于并不是所有内在相关的问题被提交, 就案件的‘真实’争端而言, 司法或仲裁庭的裁决将是不完整和不平衡的。而这已经在南海仲裁案中发生了。” (3)
国际法学家诺德奎斯特 (Myron Nordquist) 在谈及本案仲裁裁决对美国是否参加《公约》的影响时曾经指出:“那些反对加入《公约》的人当然会对裁决感到欢欣鼓舞, 因为它正好可被援引当作一个例子, 证明他们先前预言的最糟糕的噩梦, 即《公约》第298条的规定无法规避司法管辖。” (4) 索法尔 (Abraham D.Sofaer) 也曾经指出:“菲律宾所提仲裁对国际法的发展是一个令人不快的打击, 它令美国加入《公约》的前景变得十分黯淡。如果仲裁庭对菲律宾诉求所作裁决明示地或默示地有悖于《公约》的限制或中国提出的保留, 那么美国就不可能批准《公约》, 其他国家也可能修改或撤销它们对《公约》的批准。” (5) 进一步而言, 南海仲裁案导致了一个令人不安的结果, 即由于《公约》下的仲裁号称具有的权威, 菲律宾此举将缔约国对《公约》的接受置于危险之中……仲裁庭不顾相关条款的限制和缔约国提出的声明, 滥用可自主作出管辖权决定的权力。 (6) 仲裁庭对菲律宾认为设计的诉求确立了管辖权, 损害了缔约国对《公约》制度下仲裁庭的信任。仲裁庭对“实体部分”的裁决或多或少涉及主权或缔约国的国家安全问题, 是国际司法激进主义的又一例证, 也将破坏国际裁判制度的可能效用, 因为国际裁判制度正是建立在法庭可自主决定管辖权的基础上。任何对《公约》有效性的威胁都将损害《公约》在实现国际谅解和解决重大分歧方面所产生的积极效果。 (1)
四、仲裁庭的条约解释损害《公约》整体性与权威性
根据条约解释的有效解释规则, 国际司法与仲裁机构应保证判决或裁决不会使条约任何条款的规定归于无效或多余, 不应增益或贬损既有的法律规范。 (2) 一个案件中的实体争议问题及其可能成立的抗辩理由, 是需要客观确定的事项, 其实体意义的性质和应有结论并不因为程序意义的限制而发生改变。管辖权和适用法的限制, 限制的是国际司法与仲裁机构对这一问题作出判决或裁决的权力, 而不是对这一关系的性质和范围本身的限制。无论国际司法与仲裁机构在管辖权和适用法应当具有何种限制, 或者其自认为有何种限制, 并不会在客观上就使实体争议问题本身受到限制。国际司法与仲裁机构出于规避管辖权和适用法限制的需要, 对不属于自身管辖权范围内的事项作出判决或裁决, 可能造成判决或裁决存在《公约》意义上的确定性缺失, 甚至导致违反《公约》整体性的错误判决或裁决的出现。 (3)
事实上, 作为一揽子交易, 《公约》的不同规定反映了不同国家的利益和缔约国之间的微妙平衡。公约的诸多条款是缔约国通过艰苦努力达成的妥协, 这就要求国际司法与仲裁机构慎重解释《公约》。 (4) 《公约》诸多规定最后形成的文本是因为一揽子交易或协商一致的结果, 也只能在此种缔约情况中才能完全予以理解。 (5) 因此, 解释和适用公约应当尽可能贴近《公约》的缔约意图, 符合《公约》的目的和宗旨, 并兼顾《公约》的缔约准备文件和缔约情况。就南海仲裁案而言, 仲裁庭在对《公约》第311条、第121条第3款、第2条第3款、第300条以及第309条等条款的解释上违反缔约意图和超出文本涵盖范围的解释方法并不恰当。仲裁庭违背《维也纳条约法公约》规定的条约解释规则, 在解释《公约》条款时既未遵循条约解释的整体性原则以及善意原则, 不符合约文的通常含义, 没有参照上下文, 背离了《公约》的目的和宗旨, 没有考虑《公约》的嗣后惯例, 也没有正确处理缔约准备资料。
此外, 仲裁庭错误适用国际司法或仲裁案例, 或刻意回避根据多数意见作出的裁决, 转而援引没有约束力和说服力的少数意见, 并作为裁决依据;或所援引判例的主要事实或法律问题与南海仲裁案不同, 不具有可适用性;或是偏离或背离先前的国际司法和仲裁判例。仲裁庭错误解释和适用法律, 背离国际司法或仲裁机构的惯常实践, 包括一些长期确立的一般法理, 加剧了缔约国之间在《公约》解释和适用方面的分歧。案例法是仲裁庭作出裁决的主要依据之一, 也是解释和适用《公约》的重要参照。仲裁庭援引没有约束力和说服力的少数意见以及对本案不具有可适用性的案例作为裁决的依据, 并在裁决中偏离先前的国际司法和仲裁判例。
仲裁庭错误解释和适用法律损害了《公约》约文文本的整体性与权威性。由国际法院的司法判例可知, 条约的约文文本应当被视为是条约解释时最重要的要素。 (1) 约文文本是《公约》体系的根本, 是《公约》体系的生命所在。在南海仲裁案中, 仲裁庭多次武断地限制解释或扩张解释《公约》条款, 严重背离了约文原意。 (2) 《公约》约文文本被仲裁庭任意解释, 其原意被篡改歪曲, 其缔约目的和宗旨被忽视, 严重损害了《公约》约文文本的整体性和权威性, 使得《公约》各缔约国对《公约》条款产生理解上的困惑, 这在客观上不利于《公约》体系在未来的稳定运行。
五、仲裁裁决影响国际海洋法律秩序
《公约》构成了当今海洋法的重要组成部分, 海洋问题的复杂性远非《公约》草案在议定之时所能预见。 (3) 《公约》并非一个完全的规则提供体系, 从海洋法律秩序的建构过程来看, 《公约》对于具有多样化表现形式的历史性权利问题、受历史地理经济因素影响显着的大陆国家远洋群岛问题以及它们与《公约》创造制度之间的关系, 并没有完全予以考虑。
仲裁庭忽视一般国际法与《公约》相互并行的客观事实, 错误地裁定任何超出《公约》界限的历史性权利均为《公约》所取代, 错误地否定习惯国际法中的大陆国家远洋群岛制度, 贬损一般国际法在国际海洋法中的地位和作用, 扭曲《公约》与一般国际法之间的平衡和协调关系。仲裁裁决损害主张历史性权利的国家的合法权益, 损害拥有远洋群岛的大陆国家的合法权益, 影响国际海洋法的稳定与发展。仲裁庭认为:“任何超出《公约》界限的历史性权利或者其他主权权利或管辖权, 均已为《公约》所取代。” (1) 这种过度解释不仅是对习惯国际法这一法律渊源的贬损, 也是对国际海洋法下《公约》与一般国际法之间平衡与协调关系的扭曲, 是对始终处于动态发展过程中的国际海洋法治的漠视。 (2) 仲裁庭否定大陆国家远洋群岛的国家实践与法律确信, 将其妄断为对《公约》规则的违背并以此否定大陆国家远洋群岛习惯国际法的存在, 这一做法也会干扰和阻碍包括习惯国际法在内的一般国际法的正常演进, 减损《公约》本身声誉, 严重影响国际海洋法治的稳定性与未来发展的可预见性。 (3)
需要指出的是, 《公约》作为普遍性条约, 其在规制海洋权利义务事项方面难以完善到无所不包、无所不能的至臻程度。《公约》作为时代产物, 自从签署30多年来也“一直处于发展过程当中”。 (4) 《公约》没有完全涵盖与穷尽和海洋有关的所有权利义务事项, 包括习惯国际法在内的一般国际法与《公约》是并行的法律体系, 一般国际法与《公约》各自以其不同的调整方式、在各自效力范围内发挥着调整关于海洋权利义务事项的作用, 并相互补充、相互促进, 包括习惯国际法在内的一般国际法与《公约》共同发挥着维护国际海洋秩序、推动国际海洋法演进的作用。 (5) 国际法院法官小田滋 (Shigeru Odd) 也曾指出:“海洋法应按照国际共同体内所发展的法理作出统一解释, 而不应采取碎片化的方式处理……如果海洋法的发展和一般国际法规则相分离, 并且将其置于某个孤立司法权威的管辖权之下, 这将导致国际法根基的摧毁。” (6)
六、余论
法治是人类文明和进步的重要标志。国际法治是各国共同的理想和目标, 攸关国际社会的整体利益。2005年世界首脑会议的成果文件明确指出:“我们认识到需要在国家和国际两级全面遵守和实行法治。” (7) 自2006年起, 联合国大会专设“国内和国际的法治”议题, 逐年讨论并通过决议, 以促进国际法治的普遍遵行, 维护以国际法为基础的国际秩序。 (1) 国际法治贯穿国际法各个领域, 国际海洋法也不例外。《公约》是现代国际海洋法的重要组成部分, 其前言指出:“相信在本公约中所达成的海洋法的编撰和逐渐发展, 将有助于按照《联合国宪章》所载的联合国的宗旨和原则巩固各国间符合正义和权利平等原则的和平、安全、合作和友好关系, 并将促进全世界人民的经济和社会方面的进展。” (2) 上述规定彰显海洋法领域的国际法治对于维护各国权益、巩固国际关系、促进公正国际秩序的重要意义。
在国际海洋法领域, 奉行和坚持国际法治至少体现在三个方面:一是要有完整的国际海洋法律体系;二是确保国际海洋法律规范得到准确的解释和适用;三是有关国际司法或仲裁机构应依法履行职责, 公正司法。很多国际海洋法学者也从上述方面来阐述海洋法领域国际法治的要素。例如, 国际海洋法法庭前法官安德森 (David Anderson) 指出, 在国际海洋法领域, 国际法治有三大要素, 即“具备确定的法律规则”、“法律规则必须获得一贯和正确的适用”、“具备独立和公正的争端解决机构”。 (3) 国际海洋法法庭法官海尔达 (Tomas Heidar) 在论及海洋法治时指出, 国际法治的基本要素包括六点, 即“确立全面的法律体系”、“规则具有确定性”、“行为的法律后果具有可预见性”、“法律面前平等”、“禁止滥用权力”和“有效和公正地适用法律”。 (4)
纵观南海仲裁案裁决, 其在确定海洋权利的法律依据、解释和适用法律规则、案件定性和事实认定、证据采信以及履行自身职责等方面存在明显的谬误, 损害中国在南海的领土主权和海洋权益, 影响《公约》的完整性和权威性, 背离《公约》争端解决机制的目的和宗旨, 干扰国际海洋法律秩序。面对这些挑战, 中国国际法学界在过去两年中汇聚海内外华人学者的智慧和力量, 形成了《南海仲裁案裁决之批判》这一极具学术价值的研究成果, 对于消除仲裁裁决负面影响、增强国际法学界研究实力、提升我国国际法话语权具有重大而深远的意义。这份长达500多页的批驳报告, 是中国全国性国际法学术团体从法理层面、学术视角对仲裁裁决进行的系统批判。这将有助于国际社会了解南海仲裁案的始末、政治背景及法律缺陷, 进一步理解中国“不接受、不参与、不承认”的正确立场。批驳报告引述了大量国际司法判例和权威国际法学家着作, 从国际法角度全面、深入揭批仲裁裁决在法律解释和适用、事实认定、证据采信等方面的谬误, 对于消除裁决负面影响起到了正本清源、釜底抽薪的作用。应当指出的是, 批驳报告的发布绝不是为了和菲律宾掀起新一轮外交法律论战, 而是旨在以严谨的学理分析来向国际法学界和国际社会深刻揭示南海仲裁案仲裁庭和仲裁裁决对于南海和平稳定的冲击和对国际法治的危害, 并以此为鉴, 巩固和维护当前南海形势向好发展的积极势头。
过去几年间, 中国国际法学术资源向涉海维权领域重点倾斜, 一大批年轻学者投身海洋法律问题研究, 国内学术科研梯队初具规模, 研究成果日渐丰硕。《南海仲裁案裁决之批判》的成功发布, 是研究队伍日渐壮大的民间学术团体自发地以理论研究服务于国家总体外交的积极实践, 而这种政学互动、官民配合的有益尝试反过来又有力地推动了中国国际法研究的发展。 (1) 应当认识到, 尽管仲裁裁决在事实上被搁置, 但其消极影响和负面效应依然在逐步沉淀、固化, 从法理和学术上消除仲裁裁决负面影响和溢出效应的工作依然任重道远。在海洋事务和海洋法问题上, 中国面临着前所未有的挑战, 也面临史无前例的机遇。中国国际法学者应抓住这一历史机遇, 更加积极地宣介“中国实践”、“中国政策”和“中国理念” (2) , 更娴熟地运用国际法话语维护国家主权、安全和发展利益, 更加积极地借助国际法话语体系表达自身的意愿、主张和立场, 不断提升中国对国际法的塑造力和影响力。
注释：
1 参见马新民:《南海仲裁案庭外法理斗争:回顾与展望》, 载《边界与海洋研究》, 2017年第4期, 第17-18页。
2 参见《中国特色大国外交攻坚开拓之年》, 《人民日报》2016年12月22日第3版。
3 See“Document:Con-Com draft constitution submitted to Duterte, ”July 25, 2018, At https://www.rappler.com/newsbreak/84-documents/206845-document-draft-federal-constitution-submitted-duterteconsultative-committee.
4 See“Australia-Japan-United States Trilateral Strategic Dialogue Ministerial Joint Statement, ”U.S.Department of State, July 25, 2018, At https://www.state.gov/r/pa/prs/ps/2017/08/273216.htm.
5 See The M/V“Norstar”Case (Panama v.Italy) , Preliminary Objections, ITLOS, p.6.
6 See Joanna Mossop, “The South China Sea Arbitration and New Zealand's Maritime Claims, ”New Zealand Journal of Public and International Law, Vol.15, 2017, pp.265-291.Bernard H.Oxman, “The South China Sea Arbitration Award, ”University of Miami International and Comparative Law Review, Vol.24, pp.243-274.
7 参见中华人民共和国驻菲律宾共和国大使馆:《中国致菲律宾复照 (2013年第39号) 》 (2013年2月19日) , 载中华人民共和国外交部边界与海洋事务司编:《中国应对南海仲裁案文件汇编》, 北京:世界知识出版社, 2016年, 第1页。
8 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》, 北京:外文出版社, 2018年版, 第391-395页。
9 参见王毅:《在2017年国际形势与中国外交研讨会开幕式上的演讲》, http://www.fmprc.gov.cn/web/wjbz_673089/zyjh_673099/t1518042.shtml, 登录时间:2018年6月25日。
10 参见《中国东盟达成共识, 推动南海问题取得明显进展》, http://news.sina.com.cn/o/2018-08-02/doc-ihhehtqf3891810.shtml, 登录时间:2018年8月2日。
11 参见《中国在南海岛礁建公共设施, 增强救援能力》, http://china.cankaoxiaoxi.com/bd/20160301/1088383.shtml, 登录时间:2018年6月25日。
12 See the South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, pp.236-237, paras.573-576.
13 See Hong Nong, “‘Freedom of Navigation’and China-US Relations in the South China Sea, ”China International Studies, No.4, 2017, pp.129-132.
14 参见“南海形势回顾与展望:2017年南海局势的特点与2018年展望”, http://www.nanhai.org.cn/review_c/243.html, 登录时间:2018年6月25日。
15 参见中华人民共和国驻菲律宾共和国大使馆:《中国致菲律宾复照 (2013年第39号) 》 (2013年2月19日) , 载《中国应对南海仲裁案文件汇编》, 中华人民共和国外交部边界与海洋事务司编, 北京:世界知识出版社, 2016年版, 第1页。
16 2016年7月12日《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁决的声明》。
17 2016年6月8日《中华人民共和国外交部关于坚持通过双边谈判解决中国和菲律宾在南海有关争议的声明》。
18 同上。
19 中国国际法学会:《菲律宾所提南海仲裁案仲裁庭的裁决没有法律效力》, 北京:法律出版社, 2016年, 第36页。
20 See Thomas J.Schoenbaum, “The South China Sea Arbitration Decision and a Plan for Peaceful Resolution of the Disputes, ”Journal of Maritime Law and Commerce, Vol.47, No.4, 2016, pp.473, 477.
21 参见吴士存:《对南海仲裁做全面彻底的消毒》, 载《环球时报》, 2018年5月21日。
22 See“Document:Con-Com draft constitution submitted to Duterte”, July 25, 2018, At https://www.rappler.com/newsbreak/84-documents/206845-document-draft-federal-constitution-submitted-duterteconsultative-committee.
23 See the South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, pp.58-59, para.154.
24 See Ted L.McD orman, “Rights and Jurisdiction over Resources in the South China Sea:UNCLOS and the‘Nine-dash Line’”, in S.Jayakumar, Tommy Koh and Robert Beckman eds., The South China Sea Disputes and the Law of the Sea (Edward Elgar, 2012) , p.153, Bernard H.Oxman, “The South China Sea Arbitration Award, ”University of Miami International and Comparative Law Review, Vol.24, pp.243-274, Joanna Mossop, “The South China Sea Arbitration and New Zealand's Maritime Claims, ”New Zealand Journal of Public and International Law, Vol.15, 2017, pp.265-291.
25 参见吴士存:《对南海仲裁做全面彻底的消毒》, 载《环球时报》, 2018年5月21日。
26 See D.H.Anderson, “Legal Implications of the Entry into Force of The UN Convention on the Law of the Sea, ”International and Comparative Law Quarterly, Vol.44, 1995, pp.313-326.
27 Jonathan I.Charney, “Third Party Dispute Settlement and International Law, ”Columbia Journal of Transnational Law, Vol.36, 1997, pp.81-89.
28 See D.H.Anderson, “Legal Implications of the Entry into Force of The UN Convention on the Law of the Sea, ”International and Comparative Law Quarterly, Vol.44, 1995, pp.313-326.
29 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》, 北京:外文出版社, 2018年, 第129-133页, 第289-306段。另参见马新民:《南海仲裁案裁决缘何非法无效》, 载《中国法学》, 2016年第5期, 第32页。常设国际法院在“东卡雷利亚咨询意见案”中强调:“没有任何一个国家可以不经其同意, 被迫将其与其他国家的争端提交给调解、仲裁或其他任何和平解决方式, 此规则已在国际法上牢固确立”, 载于Status of Eastern Carelia, Advisory Opinion of 23 July 1923, P.C.I.J., Series.B, No.5, p.7, at 27.国际法院在“保加利亚、匈牙利和罗马尼亚和平条约解释咨询意见案”中再次确认:“争端当事国同意是法院在诉讼案件中行使管辖权的基础”, 载于Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Advisory Opinion, I.C.J.Reports 1950, p.65, at 71.
30 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》, 北京:外文出版社, 2018年, 第55-77页, 第110-151段。
31 同上书, 第62页, 第125段。
32 See Li Shishi, Opening Remarks, in Proceedings of Public International Law Colloquium on Maritime Disputes Settlement, Chinese Society of International Law and Hong Kong International Arbitration Center, 2016, p.3.
33 参见马新民:《南海仲裁案庭外法理斗争:回顾与展望》, 载《边界与海洋研究》, 2017年第4期, 第25页。
34 参见《联合国海洋法公约》前言第1段和第4段。
35 参见《联合国海洋法公约》第300条。
36 参见《联合国海洋法公约》第298条。
37 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》, 北京:外文出版社, 2018年, 第32页, 第57-58段。
38 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》, 北京:外文出版社, 2018年, 第56页, 第112段。
39 See Jean-Pierre Co, t“Fraud on the Tribunal?”in Lilian del Castillo (ed) , Law of the Sea:From Grotius to the International Tribunal for the Law of the Sea (Leiden:Brill, 2015) , p.600.
40 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》, 北京:外文出版社, 2018年, 第27页, 第48段。
41 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》, 北京:外文出版社, 2018年, 第391-394页, 第978-984段。
42 See International Law Commission, Conclusions of the work of the Study Group on the Fragmentation of International Law:Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law, U.N.Doc.A/CN.4/L.682, 2006, p.41.
43 See Tullio Treves, “The South China Sea Dispute:Prospects after the 2016 Award, ”Proceedings of Public International Law Colloquium on Mariteme Disputes Settlement, Hong Kong:Chinese Society of International Law and Hong Kong International Arbitration Center, 2016, pp.402-403.
44 See Myron Nordquist, Special Panel on the South China Sea Arbitration Initiated by the Republic of The Philippines in Public International Law Colloquium on Maritime Dispute Settlement, Hong Kong:Chinese Society of International Law and Hong Kong International Arbitration Center, 2016, p.419.
45 See Abraham D.Sofaer, “The Philippine Law of the Sea Action against China:Relearning the Limits of International Adjudication, ”Chinese Journal of International Law Vol.15, 2016, pp.400-401.
46 参见亚伯拉罕·索法尔:《从南海仲裁案重新认识国际法的局限性》, 载《边界与海洋研究》, 2016年第2期, 第71-72页。
47 参见亚伯拉罕·索法尔:《从南海仲裁案重新认识国际法的局限性》, 载《边界与海洋研究》, 2016年第2期, 第71-72页。
48 参见丁铎:《国际法上条约解释与司法造法之界限问题浅析》, 载《南海法学》, 2017年第2期, 第114页。
49 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》, 北京:外文出版社, 2018年, 第395页, 第983段。
50 A.O.Adede, The System for Settlement of Disputes under the United Nations Convention on the Law of the Sea, Dordrecht:Martinus Nijhoff, 1987, p.89.
51 G.Plan, t“The Third United Nations Conference on The Law of The Sea and The Preparatory Commission:Models for United Nations Law-Making?”International and Comparative Law Quarterly, Vol.36, 1987, p.555.
52 Oliver D9rr Kirsten Schmalenbach (eds) , Vienna Convention on the Law of Treaties, A Commentary (Dordrecht:Springe, 2012) , p.542.
53 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》, 北京:外文出版社, 2018年, 第392页, 第979段。
54 参见丁铎:《南海仲裁案仲裁庭处理〈联合国海洋法公约〉与一般国际法关系问题探析》, 载《南海法学》, 2017年第4期, 第110页。
55 See the South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, p.473, para.1203.
56 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》, 北京:外文出版社, 2018年, 第193-197页, 第455-469段。
57 同上书, 第246-251页, 第576-587段。
58 Tullio Scovazzi, The Evolution of International Law of the Sea:New Issues, New Challenges, Collected Courses of The Hague Academy of International Law (Nijhoff, 2000) , Vol.286, p.123.
59 参见丁铎:《南海仲裁案仲裁庭处理<联合国海洋法公约>与一般国际法关系问题探析》, 载《南海法学》, 2017年第4期, 第110-111页。
60 Shigeru Oda, “Dispute Settlement Prospects in the Law of the Sea, ”International and Comparative Law Quarterly Vol.44, 1995, pp.863-872.
61 参见2005年9月16日第60届联合国大会第A/RES/60/1号决议:《2005年世界首脑会议成果》第134段。
62 《联合国与法制:联合国政府间工作中的法治问题---联合国大会》, https://www.un.org/ruleoflaw/zh/what-is-the-rule-of-law/the-rule-of-law-in-un-work/, 登录时间:2018年7月20日。
63 参见《联合国海洋法公约》前言第7段。
64 David Anderson, The Tribunal's Jurisprudence and its Contribution to the Rule of Law, panel discussion at the 20th Anniversary Celebrations of the International Tribunal for the Law of the Sea in Hamburg, Germany in October 2016.
65 See Tomas Herdar, The Rule of Law of the Sea, Keynote speech at the 2016 Global Ocean Regime Conference:Maritime Challenges in Asia, Busan, 10 June 2016.
66 参见马新民:《南海仲裁案庭外法理斗争:回顾与展望》, 载《边界与海洋研究》, 2017年第4期, 第21页。
67 同上, 第28页。
