摘 要：当代世界的网络等新空间, 在维护国家安全和争取国家利益方面可以比拟16世纪以来的海洋领域。海洋领域奠定的自由原则自17世纪在国际法上被广泛接受之后, 不断受到国际海洋立法与实践的限制。数百年间, 海洋自由原则在地理范围上被限缩, 在内容上被约束, “海洋自由”正在被日益精密的“海洋治理”所替代。基于对海洋法发展的历史分析, 可以探索出国际法整体发展道路的一般规律:国际法观念与制度必须与时俱进, 其内容为国家利益所主导, 其边界被人类的需求与能力所限定。由此, 可以对网络等国际法新疆域的发展方向形成明确认识。对于中国而言, 必须准确界定国家利益, 瞄准国家需求, 构建国际网络空间法的未来方案。
关键词：海洋法; 国际网络规则; 海洋自由; 海洋治理;
一、问题的提出:网络与海洋的类比
当代世界, 在人类探索空间的新领域应当如何进行国际法原则和规则的确立, 仍在学界深度而热烈的讨论之中, 其中既包括外空 (1) 、极地 (2) , 也包括虚拟的网络空间。 (3) 其中, 网络对于国际法的影响必将日益显着而深入, [1]中国共产党的十九大也特别提出了建设网络强国的目标。 (4) 此时, 分析和研讨国际法其他领域和方面所积累的经验、所沉淀的理念, 对于观察和思考新兴领域的国际法问题, 构建网络空间命运共同体具有很强的借鉴价值。 (1)
当代世界的网络等新空间, 在国家之间维护安全和争取利益方面的博弈状况可以比拟16世纪前后的海洋领域。在16世纪, 海洋中蕴藏着巨大的商机, 掌握了海洋就等于掌握了国际经济贸易的新方向新机遇。今天, 在互联网空间中同样蕴藏着巨大的商机, 能够在网络空间施展才能的弄潮儿, 同样也能获得巨大的财富。在16世纪, 有些国家试图通过先发优势垄断海上贸易;今天, 有些国家也试图利用在互联网领域的技术优势掌控世界上的互联网络信息存储与交换。在16世纪, 海洋中蕴含着战争的方式与方法的发展空间, 并威胁国家的安全;在今天, 网络武力使用也受到了广泛关注, 网络空间的行为也可能对国家安全造成影响。而更加引人深思的是, 16世纪以来, 人们就在各种海洋自由与国家的海域控制之间展开争论, 正如今天乃至今后一段时间, 人们很可能会持续地在网络自由与网络主权之间进行论辩与衡量一样。[2]
鉴于今天的网络空间所存在的诸多问题与数百年前海洋空间所面临的境况的相似性, 本文主要从海洋自由这一观念与制度的确立和发展、海洋治理的思想与制度逐渐确立的角度, 探索国际法律制度发展的内在机理;进而, 以前述的一系列基本原理为前提, 对于网络空间国际合作治理、立法方向的形成予以展望, 特别是对中国应当选择的模式提出建议。
二、海洋法从自由到治理的进程及其动力
可以说, 在海洋领域原来并没有国际法。而海洋领域国际法最初的形成以及发展是一个国家立场与利益博弈的过程, 这对我们思考包括网络在内的国际法律问题有重要的启示。
(一) 海洋法从自由走向治理的进程
人们都知道, 在西方进行海上探索最早的国家是西班牙和葡萄牙。它们开启了欧洲的大航海时代, 也开启了航海贸易和奴役制度。它们试图以教会的力量将海洋平分为两块, 二者各居一半。[3]但是, 宗教改革的力量和人类对于商业利益的追求, 使得这种安排很快被质疑。1602年成立的荷兰东印度公司从商业的角度挑战西班牙和葡萄牙分割海洋的做法, 并且劫掠了葡萄牙的商船, 将其出售。不过, 对于东印度公司是否有权利捕获和出售这一船舶及其财产, 人们存在着激烈的争论, 所以这个棘手的理论和实践问题摆到了当时着名的国际法学者格老秀斯 (Hugo Grotius) 的案头。[4]格老秀斯对于这一问题进行了深刻的思考, 并在不久之后出版了其着名的论辩性小册子, 即《海洋自由论》。[5]这一着作基于自然法的理念和实证法的证据特别明确地指出:海洋是没有归属的, 所以是人类共同的财产, 应该对所有的人都开放, 每一个国家都拥有在海上进行自由航行的权利。[6]这一着名论断对于国际法而言是非常重要的, 它开启了国际法中各国共同拥有一部分财产、使海洋作为国际公域向所有的国家开放这一制度的大门。[7]
虽然海洋自由的观念已经提出, 但并不意味着这一观念就必然会受到世界的广泛认可, 更不意味着它会变成一个时代的国际法。但非常幸运的是, 格老秀斯的这个观点确实得到了很多国家的认同和支持, 因而海洋自由的理论成为几百年间为国际法所接受和支持的海洋领域的核心观念。
当然, 海洋自由的观念和海洋自由的制度之间是存在着差异的, 而这种差异实际上来自于格老秀斯与英国学者塞尔登 (John Selden) 的不同观念。格老秀斯主张全面的海洋自由, 而赛尔登则提出。一部分海域应当为国家所拥有。[8]但是二者之间实际上并非完全针锋相对的观点。塞尔登是在认可大部分海域应当遵守格老秀斯的原则即海洋自由这一前提之下, 提出部分海域应当归一个国家所拥有的观点。[9]所以, 尽管表面上看这两个观点是相互矛盾的, 但是在具体的落实之中可以相辅相成、相互制约。[10]也就是说, 闭海论推出了领海理论, 而海洋自由论则推出了公海理论。[11]至此, 领海之外即公海, 领海实施的是国家全面管辖的制度, 公海则实施自由制度, 这就是长期居于海洋法核心地位的制度模型。[12]
当人们试图对海洋自由进行界定的时候, 就等于给海洋自由原则加上了各种各样的条件和束缚, 因而真正的自由也就不存在了。此时, 海洋自由制度式微, 而海洋治理体系出场。甚至我们可以说, 海洋自由作为一种观念, 仅仅存在于人们的心中;作为一种制度, 它从来就是有着各种各样的条件和限制的。首先, 在人们的探索过程中, 可以自由使用的海洋在面积上越来越小。在18世纪的时候, 海洋中的大部分被视为公海, 而公海是不属于任何一个国家主权排他管辖范围的公共空间, 在公海内仅有船旗国有权管理本国的船舶。但到20世纪中叶的时候, 已经形成了一个全新的制度, 对海洋进行了细致的切分。[13]最初“领海之外即公海”的公式被人类的实践所逐渐改变, 在领海之外有了毗连区、专属经济区和大陆架, 这些处于国家管辖范围之内或者准国家管辖范围内的海域的出现, 使得自由使用全球公共海域的范围在逐渐限缩。[14]进而, 在原来处于国家管辖之外的海域设置了一系列的制度和措施。[15]当前, 海洋已经被各种各样全球和区域性的、复杂的多边国际机制所制约, 其中既包括条约, 也包括习惯国际法, 还包括一些一般法律原则。它们共同构成了多层次的海洋治理体系。[16]因而, 无论是关于航行、海洋环境的保护还是海洋生物的维护, 都确立了相应的区域或者全球性的法律制度, 使得海洋自由在具体的方式上也受到了很多的约束。
(二) 海洋法从自由到治理变革发展的背后动力
如果我们探寻国际法中海洋相关制度的形成与发展, 特别是从各国都赞同的海洋自由, 到实际上日益完善的海洋治理的进程, 就能发现在背后有一系列的形成和发展的推动力量。
1. 国家对于海洋利益的需求。
在国际法的形成与发展过程中, 虽然很多人认为背后有着自然的力量, 无论这种自然是基于神的旨意, 还是基于人的理性, 它们都可能成为一种超验的即国家不是经过自身的努力而存在的规范。但事实上这仅仅是一种理想化的构想, 或者说是人们对于国际法还没有非常充分和清晰的理解的时候, 带有一种猜想性质的、模棱两可的初级的认知。使得国际法成为可能并不断发展的力量, 始终是国家对于自身利益的追求。当初, 格老秀斯在确立海洋自由这一理论的时候, 其背后显然是荷兰东印度公司所要追求的商业利润, 而一个以商业立国的荷兰显然会将这种商业利益界定为国家的首要和根本利益。同样, 当英国与荷兰的学者研讨究竟是“闭海论”还是“海洋完全自由”的时候, 也是在追求着不同的国家利益。通过将海洋的一部分视为国家自身的管辖领域, 并排除其他国家在安全上的威胁和在资源上的侵夺, 使得这一国家的基本利益得以保障。与此同时, 也使得这一国家在其他海域有机会参与分享资源。而当人类的环境利益变得越来越重要, 人类已经有能力关注海洋之中的一些哺乳动物的生命和基本状态, 在海洋上保护环境、约束国家自由就成了这一领域的新规范。由此我们可以看出, 海洋法领域的任何一部新规范的出现, 新的观念和原则原有范式的变革, 都与国家的利益需求紧密地结合在一起。
2. 科学技术的发展对海洋国际法律制度提出新的挑战。
在格老秀斯的时代之所以可以提出海洋自由的理论, 根本的原因是人类利用自然改造自然的能力还处于相当初级的阶段。当时, 人们用的船舶规模很小, 船舶的动力还是以帆为主要工具的风动力, 船舶航行主要还是天文航海。而后来出现的蒸汽机、内燃机甚至核动力, 使得船舶的动力不断加大, 船舶的排水量和速度也不断提升, 船舶能够航行的距离、在海上生活的时间都呈现出直线的上升。这种上升对于人类征服世界而言无疑是非常大的进步, 但对人类所面临的环境和资源来说则是接近极限。同样, 科学技术的发展便利了航海, 也使得人们对于捕鱼航海可以进行有效的管理。通过卫星系统可以找到一艘船舶所在的位置, 同样也可以对该船舶是否进行规则所不允许的航行、开采和捕鱼进行监督。也就是说, 科学技术的发展一方面导致人类利用资源开发资源的可能性提升, 另一方面也使得人们维护资源的能力得到了质的完善。
3. 人类的制度探索培养了海洋治理的能力。
人类治理能力的提升也使得国际法从海洋自由转换为海洋治理成为可能。在16—17世纪, 格老秀斯提出海洋自由论 (1608年) 的时候, 人们在国际法领域的诸多制度尝试几乎还没有开始。《威斯特伐利亚和约》要在接近半个世纪之后 (1648年) 才真正地呈现出来, 格劳秀斯本人的《战争与和平法》也要在20年之后 (1625年) 才呈现于世界之上。因而, 无论是国际法的理论还是实践, 在那个时候都处于非常初级的萌芽阶段。但从17世纪开始, 从跨国水域管理到知识产权、基本人道原则的维护, 直到全面处理和平安全、经济发展和社会稳定等各个方面, 人类的条约实践使得国际权利义务安排变得越来越详细和周密, 大量的国际组织也相继出现。可以说, 20世纪的世界经历了一个条约化的时代、一个国际组织化的时代。国际法在这个时代里得到了突飞猛进的发展, 因而在海洋法领域也出现了一次又一次的海洋法会议和一个又一个的海洋法公约。[17]这些制度的形成和完善无疑是人类国际治理能力提升的表现, 而这些表现也无疑为人类在确立海洋制度、形成海洋治理方面, 奠定了坚实的基础。
三、海洋法发展对网络空间国际规则制定的启示
通过对海洋方面的国际法发展进程及其背后力量的探究, 我们不仅能够抽象出一些国际法整体发展的基本规律, 而且对于互联网的相关国际法制度也可得出一些具有启示性的结论。
(一) 国际法历史发展的规律性判断
历史表明, 每一次人类活动领域向新的空间的拓展, 都必然需要在该空间确立和形成相应的国际法律制度, 用设定起来的国际法规则指引规范国家之间彼此的相互关系。[18]回望以海洋制度为代表的国际法律思想、理念、安排、实践的发展史, 对于国际法的整体发展, 我们可以得到以下几个方面的结论:
1. 国际法观念与制度必须与时俱进
在理论与实践之间, 理论生于实践、服务于实践。与理论相比, 实践更为鲜活和生动, 也更具有力量。当理论和实践之间存在矛盾的时候, 实践永远占据优势地位, 实践是检验理论的重要标准、最终标准。制度的建构和发展也是一样, 必须着眼现实、着眼人类的鲜活实践。法律是社会生活的调节器, 国际法就是国际社会生活的调节器。所以, 国际法的原则、规则、思想、理念, 都与社会生活紧密联系在一起, 没有片刻的分隔。只有清醒地认识到国际关系的现实, 才有可能把握法律的精神和发展的方向。
国际法的思想观念总是随着时代的发展而不断地变革。历史证明, 那些被广泛称赞的国际法观点和国际法理念, 都是紧扣时代脉搏、回应时代主题的思想与理论。那些能够流传下来的、具有里程碑意义的国际法思想家, 都是能够审时度势、站立在时代潮头上的智者, 他们或者明确地看到了本国的发展需求和利益指向, 进而为本国利益的实现而鼓劲、呼号, 或者看到了国际社会整体的危险与机遇, 进而为了国际社会整体的发展而不懈努力。
无论如何, 国际法的重要思想和思想家都不是关在书斋里、“躲进小楼成一统”的象牙塔式的思考, 而是对于社会生活紧密观察、认真分析、深入思考而得到的智慧结晶。有学者认为法律是一种道德的观念, 即使这种认识有其正确的方面, 我们也必须明确地认识到, 道德本身是一个变量, 在不同的历史背景下, 人们对何为正当的生活、生活的良善准则有着不同的认识。比如500年前, 很少会有人认为奴隶制度和奴隶贸易有什么不道德之处, 而现在奴隶贸易和奴隶制度已经成为全世界共同谴责的行为, 成为很多学者所主张的“国际强行法”所反对的做法。[19]
2. 国家利益对于国际制度的主导性
国际法律制度既不能基于一个理想主义的目标而进行纯粹的理论性建构, 或者按照某些教条性原则而进行推演, 也不能不考虑国家的利益与发展需求而形成一套不具有操作性的机制, 它必须是在国家实践理性的基础上而形成的。国际法体现的是国家之间的政治交往、经济交往以及不同国内法体系的冲突与合作。[20]国际法上的国家基本权利义务虽然表面上由国际法所界定, 但本质上是国际法制度产生的原因, 而不是结果。如果我们通过思想实验而将视野推到国家之间交往的最初阶段, 就不难看出:正是因为各个国家对于自身利益需求的拓展在国际交往中遇到了困境, 才导致国家之间进行协商并且形成了作为妥协结果的国际法。并不是由于先于国家、先于国家需求存在的国际法界定了国家的权利边界, 更不是由国际法而赋予了国家的权利。了解了国家的利益需求对于国际法的塑造和引领的作用, 就更能够清楚地理解国际法在何种力量的指引下被催生, 在何种动力下得到发展。由此不难看出, 在制度与国家利益的关系上, 制度服务于国家利益。国际法制度是国家之间确立的、彼此共同认可的行为准则, 虽然现在产生了国际组织等一系列的国际法律关系主体, 但是国家的利益显然是国际法的最终服务对象, 国际关系仍然是以国家利益为核心的关系, 因而国际法也是国家利益所主导的, 必须服从和服务于国家利益。
3. 人类的需求与能力界定着国际法律制度
在制度与人类的能力与需求之间, 人类的能力与需求牵动着制度的产生发展和变革。这一点不仅适用于国内法, 同样可以明确地解释国际法的发展。人类对于资源的渴求, 对于生活水平提升的愿望, 以及对于通过国内、国际安排实现其生活需求的期待一直存在, 这是国际法律关系中的唯一恒量。而人类可以利用的资源, 人类开发和利用资源的能力, 都是一个变量。如果说世界上所提供的各种各样的资源构成了人类各种各样目标的顶线的话, 那么人类的科学技术能力就构成了相关制度的底线。在人类所有可用的资源之下, 考虑以何种技术获得最大的满足和最为公正的配置, 恰恰就是制度所要达到的效果。
从海洋法变革的历程中, 我们可以得到的一个结论就是:在国际社会所关注的空间中既没有绝对的自由, 也没有绝对的封闭。任何一个国家想要在一个时代中得到发展, 就既需要通过空间的自由来交换信息、交流思想、开发资源、互通有无, 又需要维护自身的安全和根本利益, 在不违背自身的核心利益基础上, 保证国际社会的交易能够正常进行。这就是包括海洋、空气空间、外层空间和网络在内的所有具有国际意义的空域所应当共同遵守的国际法基本原则。
(二) 海洋法制度变迁对于网络空间国际规则制定的启示
海洋法经历过发展调整的时期, 网络法律也是一样。虽然它的发展时期可能会大为缩短, 因为国际交往的加速以及网络空间的飞速进展, 技术和国家利益的博弈会显得更为突出, 但国家利益和国际社会的需求之间的平衡和张力是长期存在的, 这一点和海洋并无明显不同。或者说, 当今的互联网世界和海洋世界有颇多相似之处, 一方面是一些国家出于自己的安全和资源考虑, 主张网络主权;另一方面则是国家之间出于自由连通和交往便利以及获得全球性利益的需要, 主张网络自由。 (1) 不同的国家站在不同的立场上肯定会有不同的侧重点, 然而, 国际法却从来没有说明, 只有一种方案才是正确的、只有一种倾向才是合法的。这就意味着国际法需要在民族主义和世界主义之间寻求一个良好的契合点, 而这个契合点是随着不同国家的文化差异而变化的, 也是随着国际社会整体环境的发展而有差异的。
1. 互联网所意味的新空间、新风险、新机遇
正如500年前国际海洋法处于初级阶段一样, 当前的网络空间国际法也处于一个初级的阶段。国际法在网络空间治理中的作用日益受到重视, 国际规则博弈已经成为网络空间的一个焦点问题。[21]互联网是一个将终端和传输路径整合在一起的、以编码信号为传输对象的信息交换平台, 这个平台确立了新的信息传播渠道, 塑造了我们新的生活方式。作为一个平台, 它将世界各地的资源信息聚拢在一个我们可以触及的体系之中, 使我们通过计算机、手机等任何一个接入网络的终端设备都有机会获取。这对于我们的专业生活、日常生活而言, 无疑是极为重要的, 也改变了我们的时空感受, 提升了全球化的意识。
“互联网+”在很长时间被认为是经济发展的一种模式。但实际上, 互联网不仅可以与贸易联系在一起、与投资和金融联系在一起, 也可以和日常生活以及科学技术联系在一起。我们的生活在很大程度上已经被互联网所重新塑造, 不仅我们的消费基于互联网所提供的诸多可能而有了更大的选择余地, 使得在传统意义上不可能的交换行为变为可能, 在传统上无法达成的目标变得易于达成, 而且我们的学术发展也依赖于互联网。我们通过对于网络信息的获取, 重新塑造着我们衣食住行的习惯, 同样也重新塑造着我们的专业思维。当我们考虑国际政治、经济、文化问题的时候, 我们会非常迅速地了解到世界各个角落的新信息、新观点、新措施。我们的学术思想以互联网所承载的大数据为基础, 因而视野更为广阔、观念更为深刻、眼光更为长远。在这个方面, 中国从学生这个群体开始推进的互联网+创新创业, 无疑具有长远的眼光和深刻的社会变革含义。从更为宏观的视角看, 由于网络空间的存在, 国家之间的交流和对话有了更为广泛的信息源, 因而国家之间的交流速度会更快, 交流的方式会更为立体, 做出的判断也会更为准确, 这对于世界的和平与稳定、社会成本的有效降低来说无疑是非常重要的。
当然, 由于网络信息传播的数量大、速度快, 信息系统对一个国家的关键部门又有着不可替代的意义, 所以网络活动也有可能会对一个国家的军事、政治和经济安全带来影响, 这就促使人们思考网络攻击会不会构成一种武力攻击的问题。[22]虽然相关的共识还没有建立起来, 但“网络攻击”“网络战”之类的问题已经成为当前国际法研究的一个关注点。 (1) 无论如何看待, 网络安全都是一个相当重要的方面。 (2)
当代的世界还是一个分化的世界, 在全球化的状态下我们仍然不得不面对“逆全球化”的一系列事实, 但互联网的存在却使得我们无法回避在国家之间、各种不同文化之间的高速度、大容量、多形式的信息交换。互联网的广泛运行使得国家之间再度高筑壁垒变得极为困难 (3) , 所以, 在这样一个空间之内建立起一个法律的共同体是非常重要的。这个法律的共同体如何面对地域、宗教、文化的差异, 如何塑造和推进文化的多样性, 保证文化安全、经济安全、军事安全, 维护国家的领土主权和整体稳定, 是国际法不得不认真面对的问题。 (4) 此时, 形成一个网络的命运共同体, 维护彼此基本利益, 塑造网络空间的共同安全, 是网络时代国际法必须面对的问题, 是网络空间国际法必须解决的问题。
在网络领域一个中心问题就是主权, 而最需要关注的就是虚拟空间与实际空间、法律规则和操作方式的异同, 以及中国立场与西方立场的异同。[23]通过对历史发展进程的探讨不难看出, 当人们面对并不完全了解、从空间上看似乎浩渺无际的网络的时候, 不仅生出了很多好奇, 而且也有很多畅想。就像在数百年前, 人们对于海洋还没有充分的认知和把握的时候, 很多人认为海洋提供了极为丰富的资源, 人类可以将之理解成无穷大;海洋还提供了任意驰骋的空间, 人类可以发挥他们的想象、获取他们的利益。他们认为人类的海洋活动应该没有边界, 可以在海洋上毫不约束地任意而为。但是国际关系发展的经验告诉我们, 脱离国家管制、脱离国家利益需求的海洋自由实际上是不可能的, 对于海洋空间、海洋上的行为进行有效的规制、构成良好的治理体系, 才是海洋活动良性发展的希望之路。主权在网络空间之内发挥作用是一个经历了争论的进程。在国际社会, 网络空间去主权化的概念曾经非常盛行, 在一段时间之内, 有人提出对于网络世界也要行使充分的自由而不要国家的管制, 而现在则已经明确网络空间不仅有主权存在, 而且应当有良好的治理体系。[24]针对网络空间的立法, 无论是从安全的角度还是从利益的角度, 国家之间都存在着诸多的纷争, 有着各种不同的博弈。此时主张完全的自由不仅不符合网络空间行为关系的实际状况, 而且会导致国家和相关行为体自身利益的损失。网络空间需要国家的治理, 成为当代国际社会的共同认识。[25]尽管如此, 人们也认识到, 对于数据主权, 要采取适当、必要谦抑的态度, 这主要是为了维护公民的隐私权和交易的稳定性, 以求符合社会发展的基本秩序得以保障。[26]
2. 中国在互联网领域的地位和突出成就
基于对海洋法发展脉络的梳理, 以及对国际法发展整体内在机理的揭示, 我们不难看出, 国家在国际空间中实际的地位和利益取向对于这一国家在该领域国际立法中的立场和主张是极为重要的。如果忽视了该国家的地位与利益去片面抽象讨论该国在相关国际法律规则确立与发展进程中的主张, 很有可能会走偏、走弯路, 因而我们首先应当审视中国在当今网络空间领域所面临的形势。
中国在互联网方面已经做出了骄人的成就, 积累了很多成功的经验。虽然我们也面临着诸多的问题, 还有非常广阔的未知领域, 但这些都不是问题的主要方面, 最主要的仍然是我们在这一领域已经居于世界前列这一事实。尽管有很多政府、很多专家对中国的突出成就心怀不满, 甚至有各种负面的评价, 但事实是无法改变的。在互联网领域, 尽管中国并不是首开这一风气的国家, 也并不是在这一领域拥有最先进技术的国家, 却无疑是拥有最多用户最大市场的国家。可以说, 互联网为很多中国人维护了人权、促进了人权。[27]所以, 如何充分地利用好互联网促进中国的经济与社会文化发展, 如何避免互联网给中国的安全带来的忧患风险和损失, 是我们必须认真面对的问题, 这也是我们参与国际社会互联网规则构建的一个基本考虑。当我们说国际社会的正义并没有一个非常明确清晰的永恒标准、而是不断地在时代的发展之中变化的时候, 当我们认识到国际社会的制度标准经常在各国主张和需求的博弈之中确立自身的位置的话, 那么我们就可以知道中国必须明确而清晰地表达其主张其关切, 为国际互联网法制的形成和发展提供力量和智慧。中国在互联网领域有大量的需求, 也蕴藏着大量的机会, 我们正是需要在这样的一个前提下考虑国际互联网治理的基调和规则导向。中国在互联网商业领域所做出的巨大努力和所取得的初步成功, 为中国参与互联网领域的规则制定积累了初步的经验。中国的经验在一定程度上也证明了规则必须基于实践而产生, 必须基于人们为了追求自身的利益的探索而确立。
3. 中国在网络空间立法中发展进路
对于中国而言, 网络既意味着硬实力, 也意味着软实力。我国实施网络强国战略, 必然要建设网络空间国际法强国, 积极深度参与网络空间国际法规则的制定和适用。[28]如何确立起一个大国的形象, 既需要加强理论的研究, 也需要在实践领域进行丰富的实践, 并引领国际社会的发展。同时, 更要在体制机制建设方面进行梳理, 确立有效率的规则, 尤其要注意在规则制定的环节听取利益攸关方的观点。
(1) 了解现状、把握现实。对现有的国际和各国的互联网技术、互联网活动的基本情况以及互联网立法有明确的了解和认识, 是中国参与国际社会互联网立法的基础。为此, 需要对国际互联网产业和整体科学技术的发展情况, 应当有比较明确的认知。对于各国国内和国际的互联网立法的基本情况, 应当有一个较为清晰的框架和文本整理。[29]对于中国在整个国际社会互联网体系中的需求和安全方面的隐患应当有明确的了解, 并分析解决相关问题的有效策略。 (1)
(2) 积极参与、站稳立场。提出中国自身的主张是中国有效参与国际互联网立法、形成良好的国际网络空间法律环境的重要举措。在以往的互联网国际讨论中, 中国呼吁国际社会齐心协力, 携手建立多边、民主、透明的国际互联网治理体系, 共同构建网络空间命运共同体, 而要全面参与国际社会关于互联网空间规则制定的研讨, 特别是针对那些存在形成新规则的场合进行积极深入的参与, 中国必须积极派出自己的专家, 维护我们的利益, 发出我们的声音。在这方面中国有很多专家已经做出了很突出的成就, 例如黄志雄教授曾经参加过《塔林手册2.0版》[30]的制定, 这对于有效地彰显和维护中国的利益显然是非常重要的。
(3) 准备人才、持续发展。任何事业, 归根结底都是人的事业。以人为本, 也必须有人作为支撑。为了保证中国积极有效参与网络空间规则确立与发展这一目标的实现, 就必须在人才培养领域积极探索。我们不仅要培养起国际法的科学家和技术员, 更要从工程师的角度去培养一批既懂网络又懂法律的国际法卓越人才, 让他们在日后国内的网络空间治理和全球网络空间治理进程中起到积极和突出的作用, 为维护中国的利益, 明晰并辩护中国的主张, 树立中国的网络强国形象做出重要的贡献。[31]
(4) 政研结合、良性互动。为了达到上述目标, 中国应当组织专家, 针对互联网发展的各个领域, 从经济发展、科学技术信息交流、国防安全、人权等各个角度, 探讨互联网对于世界所具有的意义以及在中国发展方面可能存在的影响。在此基础上, 形成技术人员和政策层面的对接, 将中国的立场和基本需求明确地反馈给国际法律制度的参与谈判者。只有形成实践技能和制度层面的有效合作、正面反馈, 才能够使得中国真正地成为互联网领域的国际法强国, 才能够使中国的利益在国际互联网立法中得到有效的保护, 才能使中国的主张真正地体现中国的立场和利益。
总之, 中国要更为积极、主动、全面、深入地参与网络空间国际立法实践, 就需要更为积极认真地研究当前网络空间国际交往所存在的问题, 明确中国在相关问题中的立场和主张;同时以此为前提, 确定中国参与国际社会网络空间规则制定的方向、战略、战术, 从而为全面参与并有效维护国家利益、表达国家立场奠定坚实的基础;并通过培养专家队伍、促动理论界和实践界的良性互动来真正体现中国在国际网络立法中的地位, 维护中国在网络空间的利益。
四、结语
中国共产党的十九大报告指出, 网络安全是人类面临的诸多共同挑战之一。从国内的角度讲, 中国要建立网络综合治理体系, 营造清朗的网络空间;从国家安全的角度看, 中国要提高基于网络信息体系的联合作战能力。无论是中国的科学技术人员, 还是参与社会治理研究与实践的工作者, 都要为建设网络强国, 构建网络空间命运共同体提供有力支撑。[32]所以, 明确认识从海洋自由到海洋治理的范式转换, 并体会其对网络空间国际立法的启示, 就显得非常必要而且及时。
中国在海洋领域的立场和策略可以供网络、外空、极地等全球治理和国际法治的新疆域参考。从海洋治理的角度看, 中国是一个海洋大国, 而且正大踏步走向海洋强国。 (1) 但是, 中国既无意追求海洋霸权, 也不赞同无序的竞争和不公平的经济利益分配。从这个意义上讲, 中国必将会积极参与和推动海洋法治的发展, 由此会对约束海洋自由做出自己的贡献。[33]因此, 就当今的世界格局而言, 我们一方面要充分注重网络在相互连通的过程中所起到的不可替代的作用, 同时又要注意到网络在进行活动的过程中有可能带来的消极后果, 有些后果甚至是破坏性灾难性的。只有充分认识到这两个方面的情况, 我们才能够从技术的角度分析哪样一些领域应当促动互联网的积极发展、自由流通;哪些领域应当高度注重国家主权、社会安全。 (2) 中国既应注意全球的共同关注和共同利益, 也应准确地定位自身的利益取向。只有积极参与国际咨商, 确保在新一轮国际法规范确立进程中主动融入、积极引领的态势, 树立和发展国际法治的引领者和维护者的形象, 才能使中国真正成为21世纪的负责任大国。[34]
注释
1 外空的安全和商业化使用是外空领域的关键问题, 参见赵云:《外空商业化和外空法的新发展》, 知识产权出版社2007年版;斯蒂芬·霍贝、伯恩哈德·施密特-泰德、凯-伍·施罗格编:《科隆空间法评注:第一卷外空条约》, 李寿平等译, 世界知识出版社2017年版。
2 这一领域的研究, 参见王泽林:《北极航道法律地位研究》, 上海交通大学出版社2014年版;贾宇主编:《极地法律问题》, 社会科学文献出版社2014年版;赵隆:《北极治理范式研究》, 时事出版社2014年版;陆俊元、张侠:《中国北极权益与政策研究》, 时事出版社2016年版;阮振宇:《南极条约体系与国际海洋法:冲突与协调》, 《复旦学报 (社会科学版) 》2001年第1期;杨瑛:《〈联合国海洋法公约〉对南极事务的影响》, 《理论月刊》2015年第6期。
3 网络问题是一个方兴未艾的研究领域, 主要研究成果包括Zhixiong Huang and Kubo Ma8ák, “Towards the International Rule of Law in Cyberspace:Contrasting Chinese and Western Approaches”, 16:2 Chinese Journal of International Law (2017) 1;黄志雄主编:《网络主权论:法理、政策与实践》, 社会科学文献出版社2017年版;夏燕:《网络空间的法理研究》, 法律出版社2016年版。
4 中共十九大报告从网络安全、网络服务、网络军事等方面提出了一系列的目标和要求, 体现出当代中国对网络的高度重视。
5 当前, 中国和西方的主流国际法教科书对于这些领域还没有细致的关注, 例如《国际公法学》编写组编写的《国际公法学》 (高等教育出版社2016年版, 第49页) 所探讨的国际法新问题尚未触及网络等新空间;白桂梅的《国际法》 (北京大学出版社2015年版, 第15页) 也还没有讨论到网络的问题。
6 黄志雄教授的近期研究对相关问题进行了较为广泛而深刻的探索, 参见黄志雄:《网络信息管理:行使信息主权的应有之义》, 《国家治理》2016年第1期;黄志雄、刘碧琦:《德国互联网监管:立法、机构设置及启示》, 《德国研究》2015年第5期;黄志雄、刘碧琦:《英国互联网监管:模式、经验与启示》, 《广西社会科学》2016年第2期;黄志雄:《互联网监管政策与多边贸易规则法律问题探析》, 《当代法学》2016年第1期;黄志雄:《国际法视角下的“网络战”及中国的对策---以诉诸武力权为中心》, 《现代法学》2015年第5期;黄志雄:《国际法在网络空间的适用:秩序构建中的规则博弈》, 《环球法律评论》2016年第3期;黄志雄:《论网络攻击在国际法上的归因》, 《环球法律评论》2014年第5期。
7 国内学者对于网络攻击的分析, 参见刘正:《网络战的国际法应对》, 《山东社会科学》2006年第2期;朱莉欣:《信息网络战的国际法问题研究》, 《河北法学》2009年第1期;李伯军:《论网络攻击与国际法上国家自卫权的行使》, 《西安政治学院学报》2012年第2期。
8 国内学者对于网络安全的分析, 参见陈颀:《网络安全、网络战争与国际法---从〈塔林手册〉切入》, 《政治与法律》2014年第7期;朱莉欣:《〈塔林网络战国际法手册〉的网络主权观评介》, 《河北法学》2014年第9期。
9 互联网所导致的国际法问题, 参见马新民:《网络空间的国际法问题》, 《信息安全与通信保密》2016年第11期;徐峰:《网络空间国际法体系的新发展》, 《信息安全与通信保密》2017年第1期。
10 关于分化世界与国际法、特别是共同体法律的讨论, 参见Mary Ellen O’Connell, Richard F.Scott, and Naomi Rout-Arriaza, The International Leal System:Cases and Materials (6th ed.) , New York:Foundation Press, 2010, pp.1164-1220。
11 一些值得警醒的相关探讨, 参见Jon R.Lindsay, Tai Ming Cheung, and Derek S.Reveron (eds.) , China and Cyberspace:Espionage, Strategy, and Politics in the Digital Domain, New York:Oxford University Press, 2015。
12 参见张丹、贾宇:《中国的大洋事业》, 五洲传播出版社2014年版。党的十九大报告也强调了“加快建设海洋强国”的目标。
13 对于此类问题的研讨, 参见黄志雄:《网络空间国际法治:中国的立场、主张和对策》, 《云南民族大学学报》 (哲学社会科学版) 2015年第4期;黄志雄:《论间谍活动的国际法规制---兼评2014年美国起诉中国军人事件》, 《当代法学》2015年第1期;陈颀:《网络安全、网络战争与国际法---从〈塔林手册〉切入》, 《政治与法律》2014年第7期;张新宝、许可:《网络空间主权的治理模式及其制度构建》, 《中国社会科学》2016年第8期。
14[1]秦晓程:《网络对国际法的冲击和影响》, 《外交学院学报》2000年第6期。
15[2]白续辉:《试论网络治理的国际法原则》, 《广东外语外贸大学学报》2014年第2期。
16[3][7][8]Donald R.Rothwell, Alex G.Oude Elferink, Karen N.Scott, and Tim Stephens, The Oxford Handbook of the Law of the Sea, Oxford:Oxford University Press, 2015, p.3, 4, 4.
17[4][19]Bardo Fassbender and Anne Peters, The Oxford Handbook of the History of International Law, Oxford:Oxford U-niversity Press, 2012, pp.1100, 130-138.
18[5]Hvgonis Grotii, Mare Libervm, sive de ivre qvod batavis competit as Indicana Commercia, Dissertatio, 1608.
19[6]Hugo Grotius, The Freedom of the Seas or The Right which belongs to the Dutch to Take Part in the East Indian Trade, Translated by Ralph van Deman Magoffin, New York:Oxford University Press, 1916.
20[9]Leo J.Bouchez, “The Freedom of The High Seas:A Reappraisal”, in L.J.Bouchez and L.Kaijen (eds.) , The Future of the Law of the Sea:Proceedings of the Symposium on the Future of the Sea organized at Den Helder by the Royal Netherlands Naval College and the International Law Institute of Utrecht State University, 26 and 27 June 1972, The Hague:Martinus Nijhoff, 1973, p.21.
21[10]Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea, Cambridge:Cambridge University Press, 2012, pp.16-19.
22[11]何志鹏、孙璐、王彦志、姚莹:《国际法原理》, 北京:高等教育出版社, 2017年, 第223页。
23[12][14]Stephen MaC affrey, Dinah Shelton, and John Cerone, Public International Law:Cases, Problems, and Texts, San Francisco:Matthew Bender, 2010, pp.1032-1033, 1052-1127.
24[13][20]Mark W.Janis and John E.Noyes, International Law:Cases and Commentary 2nd ed., St.Paul:West Group, 2001, pp.639, 2.
25[15]Jan Klabbers, International Law (2nd ed.) , Cambridge:Cambridge University Press, 2017, pp.214-216.
26[16]Mary Ellen O’, Connell, Richard F.Scott, and Naomi Rout-Arriaza, The International Leal System:Cases and Materials (6th ed.) , New York:Foundation Press, 2010, pp.601-602.
27[17]金永明:《中国海洋法理论研究 (增订版) 》, 上海:上海社会科学院出版社, 2016年, 第98-113页。
28[18][21][23][28][31]黄志雄:《网络空间国际法强国论纲》, 《中国国际法年刊 (2016) 》, 北京:法律出版社, 2017年。
29[22]Michael N.Schmitt, et al., Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare, Cambridge Univer-sity Press, 2013.
30[24]朱雁新:《国际法视野下的网络主权问题》, 《西安政治学院学报》2017年第1期。
31[25][26]黄志雄主编:《网络主权论:法理、政策与实践》, 北京:社会科学文献出版社, 2017年, 第17-43、149-191页。
32[27]柳华文、严玉婷:《从国际法角度看互联网接入权的概念》, 《人权》2016年第2期。
33[29]朱路:《美国网络空间政策国际法研究》, 《北京理工大学学报》 (社会科学版) 2014年第1期。
34[30]Michael N.Schmitt et al., Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations, (2nd ed.) , Cambridge:Cambridge University Press, 2017.
35[32]《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》, 《人民日报》2017年10月19日。
36[33]江伟钰:《21世纪海洋开发国际法框架研究》, 《法学杂志》2004年第9期;江河:《国际法框架下的现代海权与中国的海洋维权》, 《法学评论》2014年第1期。
37[34]曾令良:《论中国和平发展与国际法的交互影响和作用》, 《中国法学》2006年第4期;盛红生:《战后国际法体系演变与中国角色》, 《国际展望》2015年第3期。
