2013 年 1 月 19 日，菲律宾就中国与菲律宾在南中国海的纠纷将中国诉至海洋法仲裁法庭。中国在2013 年 8 月 1 日向仲裁法庭秘书处常设仲裁法院递交照会重申不接受菲律宾提起的仲裁的立场。2014 年12 月 7 日，中国外交部发表立场文件，认为海牙常设仲裁法院对中国与菲律宾在南中国海的纠纷没有司法管辖权，重申中国不接受、不参与有关仲裁的立场。中国在基本立场维持不变的前提下，应积极有所作为，通过媒体宣传引导舆论，申明诉求扞卫权益，影响海洋法仲裁法庭作出有利于中国的裁决。本文旨在探讨菲律宾控诉中国南海争端案件中中国应采取的应对之策。
一、中国拥有南海诸岛主权和在相应专属经济区的执法权利：菲律宾控诉中方的法理之谬
菲律宾《关于西菲律宾海的通知和主张说明》（以下简称《通知和说明》）有 13 项诉求：宣告中国应如菲律宾一样，在南海依据《公约》进行权利主张，由《公约》第二部分的领海及毗连区，第五部分的专属经济区和第六部分的大陆架组成；宣布中国依据所谓“九段线”的海洋主张与《公约》相矛盾而失效；要求中国修改国内立法使之与《公约》保持一致；宣告美济礁、西门礁为水下第五，构成菲律宾大陆架的一部分，中国占领他们并在其上建造工程的行为侵犯了菲律宾的主权权利；要求中国结束对美济礁和西门礁的占领；宣布南薰礁与渚碧礁为高潮时不露出水面的水下地物，不构成《公约》中的岛屿，也不位于中国大陆架上，中国对其占领和建设非法；要求中国结束对南薰礁和渚碧礁的占领；宣告黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁、永暑礁是高潮时在水面下只有极小突出部分在水面上的水下地物，它们是《公约》第121条第3款下的岩礁，因此只能拥有不超过12海里的领海，而中国非法主张了超过12海里的海洋区域；要求中国停止组织菲律宾船只以可持续方式在黄岩岛和赤瓜礁附件水域捕获生物资源的行为，并停止在黄岩岛、赤瓜礁和附近水域行使不符合《公约》的行为；宣布菲律宾根据《公约》享有从群岛基线起算12海里领海、200 海里专属经济区和大陆架；宣布中国非法主张、非法捕捞和非法开采菲律宾专属经济区的生物和非生物资源，非法禁止菲律宾在其专属经济区和大陆架上捕捞和开采生物和非生物资源；宣告中国非法妨碍菲律宾行使航行自由及其他《公约》赋予的从菲律宾群岛基线起算 200 海里内外的权利；要求中国停止这些非法行为[1].
菲律宾声索自己在 200 海里专属经济区的权利，却否定中国具有同样的权利。中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，有先占（占领）事实和国际条约或协定作为根据。中国在证明自己对南海诸岛主权诉求的时候援引历史文献作为证据，这些文献保存完好，记载准确，作为证据的效力不容置疑。1943 年《开罗宣言》[2]和 1945 年《波茨坦公告》[3]确认中国收复被日本窃取领土的权利，中国 1946年派军舰收复西沙和南沙群岛并对此向整个世界作出庄严宣告：中国是当时世界上唯一在西沙和南沙群岛受理日本投降事务的国家。1951 年《旧金山和约》确认日本放弃对西沙和南沙群岛所有权利、权利诉求和主权[4].旧金山会议上越南对西沙群岛和南沙群岛的权利声索没有得到其他与会国的任何回应。总之，中国对南海诸岛拥有主权，并非像西方国家片面认为地那样只能依靠历史文献强调原始权利，也符合现代意义上国际法的规定，中国对南海诸岛行使主权的行为是连续、和平、实际的，包括立法、行政管辖等丰富内容，它从未默认列强用入侵方式获取南海诸岛主权的可能。
由于日本侵华历史，中国对南海诸岛的主权经历了得而复失的历史波折，待一切尘埃落定后，菲律宾以后来者身份加入了争夺南海岛礁主权的行列。1956 年5 月 15 日，菲律宾探险家托马斯·克洛玛声称发现和占领了南沙群岛 33 个岛礁，命名为卡拉延，菲律宾语意为“自由地”.1956 年 12 月菲律宾副总统兼外长加西亚在给克罗马的复信中称，卡拉延群岛未曾被占领过，也无人居住它们对菲人之经济开发和定居是开放的，只要任何国家对这些岛的专属主权尚未依一般可接受的国际法之原则或国际社会所承认之原则而建立起来的话，菲人在国际法下享有同其他国家公民在从事该活动时同样多的权利[5].
《奥本海国际法》强调，占领仅能由国家且以国家名义实行，必须是国家行为，即必须是为国家而实行的，或者必须在实行后由国家进行确认。托马斯·克洛玛在致加西亚的信函中称他的行为乃系菲公民所为，并不代表菲政府，因他们未获菲政府授权，如经菲政府授权，就可能使该群岛变成菲律宾领土的一部分。
菲律宾政府声称克洛玛意识到其个人行为不足以和台湾政府抗衡，遂在 1974 年 12 月 4 日签订转让书和弃权声明书。实际上，是菲律宾政府“劝说”当时因“危害国家权威罪”入狱的克洛玛把卡拉延的所有权从私人转移到政府[5].1978 年，菲律宾政府正式把卡拉延群岛并入国土，划归巴拉望省。
菲律宾 1997 年之前从未对黄岩岛提出过任何领土要求，在1978年由菲律宾国家地图与资源信息权威出版的地图也没有把黄岩岛标为菲律宾领土[6].菲律宾认为自1898年以来一直有效占领黄岩岛，其列举的有效占领的官方行为在时间上晚于中国数百年。菲律宾以实际控制为由声索对卡拉延群岛和黄岩岛的主权，而实际控制并非国际社会在判断土地主权归属时的通用证据。实际控制发挥效力的前提是，当一个国家没有或疏于对自己的领土行使主权从而造成主权的缺位。在这种情况下，应考察对该领土实际控制的权利掌握在哪个国家手里。
总之，中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，在与南海争端东盟声索国的证据比较中占据证据优势。根据《公约》陆地统治海洋的精神，中国对南海诸岛拥有主权，对其衍生出来的领海拥有主权，对专属经济区和大陆架拥有关于自然资源的主权权利。南沙群岛距离所有声索国都在 400 海里以内，中国在南沙海域的专属经济区和大陆架必定和菲律宾从本土划定的专属经济区和大陆架发生重叠，从而引发海域争议。菲律宾片面强调让海洋法仲裁法庭赋予本国关于专属经济区的权利，却刻意否定中国同样性质的权利，显然不符合国际法提倡的公平精神。
菲律宾要求海洋法仲裁法庭认可其在专属经济区的权利，但这种权利必须被《公约》规定和认可，不能和《公约》条款相违背。菲律宾是《公约》成员国，但其立法和执法均存在与《公约》背道而驰的情况。《公约》规定，沿海国为扞卫专属经济区主权权利，可以采取一切必要措施确保外国船舶对本国法律法规的遵守，其对外国船舶违反本国渔业法律法规的行为施加的惩罚措施不应包括监禁或身体惩罚。菲律宾 1979 年关于专属经济区的法律却规定，针对外国船舶违反本国渔业法律法规行为施加的惩罚包括 6 个月到 10 年不等的监禁[7].菲律宾声称黄岩岛位于其专属经济区之内，中国琼海潭门渔民从上世纪 90 年代起在这片祖宗海从事捕鱼活动的时候早已不再安全，时常遭遇菲律宾海岸警备队的干扰比如追踪甚至被野蛮撞沉，被逮捕和拘留的中国渔民遭受非人道的待遇比如身体刺青和生活用水的急缺[8].
二、菲未履行和中国“交换意见”的义务：菲律宾违反《联合国海洋法公约》规定的争端解决程序的程序之谬
《公约》规定，当解释和运用《公约》出现争端时，成员国应该遵照两步走的程序来解决争端[9].第一步体现在《公约》第 15 部分第一节中，包含第 279-285 条。第 279 条规定，争端当事国《联合国宪章》第 33 条第 1款指示的和平方式即谈判、协商、斡旋、仲裁、司法程序、区域机关和区域办法等方式解决争端，以达到和平解决争端、不危及世界和平与安全的目的。第 281 条规定，作为有关本公约的解释和适用的争端各方的缔约国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法仍未得到解决以及争端方之间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才使用第二步所规定的程序。第 283 条规定了交换意见的义务：第一，如果缔约国之间对本公约的解释或使用发生争端，争端方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见；第二，如果解决争端的程序已经终止而争端仍未得到解决，或已达成解决方案而情况要求对这种解决方案的实施方式进行协商时，争端方应迅速着手交换意见[10].
第 279 条规定了通用的几种争端解决方式。谈判和协商不同，前者指双方就有争议或潜在争议的问题进行商谈并取得一致的过程，后者指避免或解决争端的交互式方法。如果内部协商或谈判未果，争端方可以邀请外部势力介入促成争端解决。斡旋指第三方介入旨在稀释争端双方紧张气氛，避免紧张气氛升级至不可收拾的境地。调解指第三方带着调解方案介入争端，但争端方接受该方案与否要看本国意愿。司法程序指第二步规定之外的司法程序，如中国和菲律宾可就双方远未终止的南海争端设立中菲南海争端法庭，专门处理对双边关系造成巨大冲击的《公约》管辖范围之内的各类争端如黄岩岛争端等。东盟成立于冷战之际，是东盟国家为避免沦为美苏两国操纵棋子的新尝试是，试图走出联合自强的新道路，东盟地区论坛旨在商讨影响地区安全和稳定的重大问题，因此，东盟和东盟地区论坛是上述区域机关或区域办法的典型案例。除了协商和谈判之外均是外力介入的方式，其适用须征得争端方的同意，否则就变成干涉他国内政，违背了主权平等的基本国际法原则。
经过一段合理时间后，假若第一步没有起到解决争端的作用，第二步即强制性有拘束力争端解决制度才得以适用。第二步体现在《公约》第 15 部分第 2 节的规定中。强制性体现在，任何一方提出要求，争端都可被提交至下列一种或四种法律程序--国际法院，国际海洋法法庭，海洋法仲裁法庭，海洋法特别仲裁法庭。至于将本国为当事方的争端提交至何种法律程序即愿意接受哪种法律程序对本国为当事方的争端进行管辖，争端方应用书面声明的方式作出选择[11].如果他们的选择一致，则尊重他们的意愿，如果他们没有作出一致选择，该争端将被提交至海洋法仲裁法庭。鉴于南海争端声索国都没有作出相应书面声明，言明愿意将本国卷入的争端提交至何种法律程序，菲律宾顺理成章地将中菲南海争端诉至海洋法仲裁法庭。拘束力体现在，法院或法庭作出的裁决是最终的，争端方不应提起上诉。
菲律宾违反了《公约》第 281 条关于“排除任何其他程序”的规定。澳大利亚和新西兰对于他们之间《养护南方蓝鳍金枪鱼公约》第16条是否排除《公约》第15部分第2节有拘束力争端解决制度的适用存在不同意见。仲裁法庭认为，该条第 2 款第 1 句明确规定在争端方同意的前提下，将用他们自行选择的方式无法解决的争端提交至国际法院或仲裁法庭解决。这相当于第 281 条第 1 款中的“排除任何其他程序的适用”,故有拘束力争端解决制度不适用。仲裁法庭认为《公约》通过以后签订的大量有关海洋事务的国际协定不同程度地明示排除了将争端诉诸于有拘束力争端解决制度，其方式是“明确要求有关争端必须通过谈判、协商、争端当事方接受的其他方式、仲裁或者根据争端当事方共同协议提交国际法院之类相互同意的方式来解决”.《南海各方行为宣言》中“由直接相关的主权国家通过友好磋商和谈判解决他们的领土和管辖权争议”这样的措辞具有“排除任何其他程序使用”的效力[12].菲律宾违反了第 283 条“交换意见”的规定。菲律宾在《通知和说明》第 33 段认为其已充分并善意遵守了第 283 条第 1 款的要求，并用尽了通过谈判解决争端的可能性。但这并不符合事实。菲律宾认为自 1995年开始便一直存在交换意见的行为，但《通知和说明》承认交换意见的事项均是争端的具体内容，这与就解决争端的方式交换意见没有关系。至 2012 年，菲律宾和中国进行过17次外交磋商，至今不存在包含本案13项诉求的磋商，也未有过包含这些全部诉求的谈判[13].
为了落实《宣言》要求，各方在 2012 年至 2013 年已经召开六次高官会议和 9 次联合工作组会议，这充分表明中国与包括菲律宾在内的各方就南海争端的磋商和接触从未间断，因此菲律宾方面所谓用尽所有政治和外交途径的说法根本站不住脚[14].事实证明，黄岩岛争端中，菲律宾非但没有表示出和中国用谈判解决争端的诚意，反而身体力行地破坏着谈判的可能性。该争端爆发初期，菲律宾便迫不及待叫嚣将中菲之间的南海宿怨提交至国际司法程序来解决[15].明显缺乏和中国用双边谈判解决争端的诚意。
随后，菲律宾总统办公室将南中国海改名为西菲律宾海，挑衅意味可见一斑。菲律宾国防部长和和外交部长双双飞赴美国，企图使后者明确表态，1951 年美菲签订的《共同防御协定》适用于有可能擦枪走火的黄岩岛争端，而美国时任国务卿希拉里的回应是，应菲律宾的要求，美国将力所能及增强菲律宾自卫的能力[16].菲律宾外交部长德尔罗萨里奥态度激进，扬言南海有些海域有争议，有些海域则没有争议，目前菲律宾正积极进行油气开采的礼乐滩就是没有争议的海域，企图把油气资源储备丰富的这一地区揽入怀中[17].近期，随着中国渔民在南沙群岛半月礁附近捕鱼遭菲律宾海岸警备队逮捕，以及中国派遣 981 号钻井平台在西沙海域开钻等事宜使南海局势重新走向紧张，美国国务卿克里公开指责中国是主要责任方，俨然摆出一副仲裁者的姿态。美国并非《公约》成员国，《公约》没有赋予美国海域争端仲裁者的职能，中国和菲律宾也没有邀请美国为他们之间的南海争端进行仲裁，美国纵使迫切希望替自己的盟友菲律宾出头，也应该看清场合，更应该反省自己作为标榜合法性的国家在国际社会中的一举一动是否经得起国际法的推敲。菲律宾不仅推动美国这一域外势力介入中菲南海争端，还推动该争端东盟化，试图事实上形成东盟和中国各为一方的南海争端格局，在此，菲律宾违反了《公约》第279 条规定的斡旋、调解等外力介入方式须征得所有争端方同意的规则。2012 年东盟轮值主席国柬埔寨首相洪森反对将南海问题国际化，导致菲律宾别无他途只能将中菲南海争端诉诸国际司法程序[18].
菲律宾在礼乐滩的主权问题上不断挑战中国极限，丝毫未表现出“谈”的诚意。菲律宾 2012 年 7 月 31日将位于南海中菲争议海域的 3 个油气区块进行招标，其中有两块南沙群岛礼乐滩范围，故中国当时向菲方提出严正抗议[19].2011 年，阿基诺就流露出霸占礼乐滩的意图。菲律宾总统在 2011 年国情咨文中大谈对礼乐滩的主权，声称这个地区就像马尼拉的勒道大街一样是菲律宾的，菲律宾的立场是对勒道滩拥有无可争辩的主权[19].
三、中菲争端涉及南沙主权、海域划界和历史性权利：海洋法仲裁法庭对于中菲南海争端案件没有管辖权的管辖权之谬
《公约》是一个充满人文关怀的概念体系，充分尊重主权国家的属性，尊重主权国家自主选择的能力。《公约》第 15 部分第 3 节第 298 条列举了管辖权的任择性例外。第 1 款规定，成员国在签订、加入《公约》之时或之后的任何时刻，都可以作出书面声明，哪几类争端不适用有拘束力争端解决制度的管辖。《公约》列举了几类争端，供成员国作出选择：（a）与《公约》第 56、73 和 84 条有关的争端。这些条款涉及到领海、专属经济区和大陆架的划界问题。涉及历史性海湾和历史性所有权的争端，以及必然涉及悬而未决的关于大陆和岛屿主权和权利的争端；（b）与军事活动有关的争端，和被第 297 条第 2 款和第 3 款排除的与沿海国在专属经济区内行使主权权利或管辖权的执法活动有关的争端；（c）与联合国安理会行使职能有关的争端。
截止 2013 年 12 月 20 日，《公约》165 个缔约国中有 48 个国家根据第 287 条声明选择了有拘束力争端解决制度列举的国际司法程序，有 34 个国家根据第298 条发表声明，将其所规定的争端全部或部分排除有拘束力争端解决制度。菲律宾 1984 年 5 月 8 日批准加入《公约》，但未关于第 287 和 298 条作出任何声明。中国于 1996 年 6 月 7 日批准加入《公约》未对 287条有拘束力争端解决制度列举的司法程序进行选择，但在 2006 年 8 月 25 日作出声明，有关第 298 条第 1款（a）、（b）、（c）所规定的争端不接受有拘束力争端解决制度的管辖[17].而菲于《通知和说明》第 7 段中指出：菲律宾并非寻求法庭裁决哪一方对他们主张的岛屿拥有主权，也并不请求法庭划定任何海上界限[21].这显然在可以回避中国2006 年声明，处心积虑地对自己的诉讼进行包装。
菲第 1-3 项诉求涉及中国的历史性权利。菲律宾在诉状中质疑中国九条断续线的合法性。中国是《公约》成员国，调整自己在立法和执法方面的措施以适应《公约》乃义务所在。中国颁布领海和毗连区法以及专属经济区和大陆架法，以及将海域权利声索与九条断续线结合起来都是履行义务的表现，但只用《公约》规定的海域权利来表达对九条断续线的权利诉求明显不充分。九条断续线发表于《公约》出台之前，根据时效法原则，法律不溯既往，而一项法律权利的获得要符合当时的法律规定，其维持也要与变化了的法律规定相适应。中国政府曾经的官方表达是中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的历史性权利，以及中国定义黄岩岛附近海域是中国传统捕鱼场都指明中国倾向于用历史性权利来弥补仅依靠《公约》带来的缺失。《公约》有两处涉及“历史性主权”,分别为有拘束力争端解决制度的例外及限制以及有争议领海的划界，但未对此作出明确解释，但并未涉及历史性权利。历史性主权、历史性权利、历史性海湾和历史性水域均为《公约》出台前业已存在的概念，不能因《公约》没有涉及或明确解释退出历史舞台，在某些情境之下仍然保有适用空间，有拘束力争端解决制度对沿海国这些传统权利诉求不具备管辖权。
第 4-7 项诉求涉及到领土争端，而且菲律宾比较巧妙地绝口不提中菲在南沙群岛的主权争议，置中国对南海诸岛及其附近水域拥有无可争辩主权的一贯立场于不顾，企图炮制菲律宾对南沙部分岛礁拥有主权的现象。而菲律宾此处提出的原因在于美济礁和西门礁长在了菲律宾的大陆架上，故对其提出权利诉求，但同时菲自知理亏，因为《联合国海洋法公约》的精神在于“陆地统治海洋”而非相反，故不能公然提出主权诉求。但无论如何，菲律宾的权利诉求和中国对南沙群岛的主权声索绕不过关于南沙岛礁的主权争端，属于被中国申明排除有拘束力争端解决制度的管辖。
菲律宾第 8-9 项诉求是彼此联结的。第一，中菲关于黄岩岛是岛屿和岩礁并没有争论。菲律宾于 2009年通过修订的领海基线法案，将本土群岛视为一个统一整体划定群岛基线，而对卡拉延群岛和黄岩岛单独赋予岛屿制度的安排，此处回避了黄岩岛是岛屿还是岩礁的问题。中国没有官方解释过黄岩岛的法律地位，只是界定黄岩岛附近的海域是中国的传统捕鱼场。
所谓争端在于双方主张对立，而此处显而易见的是，中菲双方观点没有形成交锋，争端不存在，因此旨在管辖关于解释和应用《公约》争端的拘束力争端解决制度派不上用场。第二，黄岩岛是中国行使历史性权利的地方，中国对该水域连续不断和没有间隔的行使权威构成了历史性权利，《公约》没有规定该权利因而对之没有管辖权。第三，中国目前实际控制赤瓜礁、华阳礁和永暑礁，菲律宾只能“大度”地承认这一基本事实，转而在它们是岛屿还是岩礁这个问题上做文章。中国早在2009 年向联合国秘书长潘基文提交外交照会声明对南沙群岛拥有主权，因此对其领海拥有主权和对其专属经济区和大陆架拥有主权权利和管辖权，所以中国对南沙群岛组成部分赤瓜礁、华阳礁和永暑礁及其附近海域拥有管辖权。
菲律宾的第 10-13 项诉求提到了群岛基线和由之衍生的权利。菲律宾于 1968 年 9 月 18 日通过共和国第 5446 号法令即“菲律宾群岛基线法律”规定菲律宾群岛基线由 80 段基线组成，基点分布在被称为“菲律宾群岛”的将近 7000 座岛屿，最长的一段基线长度为141 海里，超越了《公约》规定的限度[22].菲律宾于 2009年修改领海基线法案，群岛基线仍围绕菲律宾群岛划定，由 101 段基线组成，其中有 3 条长度超出 100 海里，没有基线超出 125 海里的长度限制。菲新旧群岛基线都没有将群岛封闭起来，有缺口存在，内部无法形成群岛水域，因此不符合群岛基线的资格，严格论之不能被冠以如是称谓，合法性存在明显缺失。
姑且不论菲律宾群岛基线合法与否。南沙群岛距离南海争端所有声索国的都在 400 海里以内，中国从该群岛测算的专属经济区和菲律宾从其本土即上述群岛基线测算的专属经济区将发生重叠。在中国专属经济区内，菲律宾行使权利和履行义务应尊重中国作为沿海国的权利和义务，并遵守中国的法律法规。中国有权利在专属经济区内对海洋科学研究、海洋环境保护、人工岛屿、设施和结构的建造等事务行使管辖权，外国海洋科学研究项目须得到中国批准，结构和设施的建造、操作及使用须得到中国的授权和管理。外国船舶在中国专属经济区履行航行自由时，应遵守防治环境污染的国际法规则，服从中国在海洋环保领域的管辖权，如《公约》第 220条第 6 款规定：如有明显证据证明在一国专属经济区或领海内航行的船只，在专属经济区内犯有第 3 款所指的违规排放行为，对沿海国的海岸或有关利益，或对其领海或专属经济区内的任何资源造成重大损害或有重大损害威胁的情况下，该国在有充分证据时可在第7 节限制下按照该国法律提起司法程序，包括对该船只进行拘留[22].菲律宾控诉中国在菲群岛基线内外妨碍菲律宾的航行权利和其他权利归根结底在于菲忽视了中国对南沙群岛的主权，以及因此衍生出来的中国关于专属经济区权利，这又可以归结为涉及领土主权的争端和海域划界争端，被中国排除出有拘束力争端解决制度管辖之外。
四、结语
中国拒绝菲律宾仲裁通知，拒绝海洋法仲裁法庭作出答辩状的要求，体现了中国在南海争端问题上坚持双边谈判拒绝外来势力介入的一贯立场，体现了对主权国家尊严的扞卫和能力的自信。在坚持这一基本立场的前提下，中国应掌握话语主动权，通过各种媒介平台因势利导，表达诉求伸张正义，据理力争力排非议，影响舆论导向和塑造大众意志，争取国际社会同情和支持，尽力促成海洋法仲裁法庭的审判进程向有利于中国国家利益的方向发展。中国 2013 年提出建立丝绸之路经济带和 21 世纪海上丝绸之路，2013 年和2014 年分别提出打造中国-东盟钻石十年和升级中国-东盟自由贸易区的理念，2015 年以“亚洲新未来：
迈向命运共同体”作为亚洲博鳌论坛的主题并启动亚洲基础设施投资银行的实施阶段，体现了中国体系内国家的自我定位和和平共赢的新型大国关系理念，是对菲律宾单方面控诉中国的最佳回应。如果中国能不战而胜赢得这场诉讼战，则是中国以体系认同者的身份融入国际社会并提升自身软权力的良好开端。
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