一、问题概述
从国际经贸投资的角度，市场准入制度是一国接纳外国公民和法人进入本国市场，进行货物贸易、提供劳务服务、从事投资经营所必须满足的条件和必须遵守的制度与规范的总称。
市场准入制度是平衡国家经济监管权和依照条约开放经济义务之间最重要的砝码。由于全球经济合作日趋紧密，竞争日渐加剧，各国纷纷通过签署双边和多边国际条约，改善各缔约方市场准入条件，增强对外经济的透明度，减少和取消关税、数量限制和其他各种强制性限制的非关税壁垒。
世界上没有任何一个国家对外完全开放本国经济。经济发展程度不同的国家，在国际条约中对于市场准入制度的选择，根本上取决于市场开放与国内利益保护之间的适当平衡。
目前国际条约采用的最先进的市场准入模式，是在 “负面清单”基础上的 “准入阶段 (前) 国民待遇”，与之相关的条约义务还包括最惠国待遇、本地成分、业绩要求等。
虽然 “负面清单”的市场准入模式主要体现在一国对外经济交往中，但牵一发而动全身。对于东道国来说，关键在于充分利用 “负面清单”，设置适合本国的例外情形，将开放市场对经济和社会的负面影响降至最低。从经济发展的角度，真正的 “硬功夫”是要摸清家底，在考虑国别差异与产业相对比较优势的基础上，列出内容恰当的负面清单;与之相应，从社会发展的角度，政府要实现某种公共利益或某些特定的政策目标，就必须掌握负面清单的管理模式，对某些特定的领域实施市场准入的特别措施。不少国家就将 “少数民族事务”、 “原住民问题”和“弱势群体”等项目置于 “负面清单”的保护伞之下。
2013 年中国同意接受 “准入阶段国民待遇+ 负面清单” 的模式，与美方进行投资协定的实质性谈判，同时成立上海自由贸易区 (FTZ) ，表现出中国深化改革和对外开放的毅力和决心。
这种模式将更大地推动我国行政管理思路和管理模式的转变，将 “法 (负面清单) 无授权即禁止”(除非法律允许否则就是法律禁止) 的法理思想引入公共事务管理领域。
同样，作为多民族国家，尊重少数民族文化和习惯，促进少数民族地区经济发展，保证少数民族人民共享改革开放的成果，一直是中国政府既定的公共政策和目标。在推进 “负面清单”市场准入管理的大背景下，如何在国际缔约实践中掌握这种模式，将 “少数民族事务”作为条约义务例外，恰当地列入 “负面清单”，实行保护性管理，成为目前亟待研究的问题。
二、市场准入 “负面清单”的基本内容
由 《北美自由贸易协定》(NAFTA) 开创的“负面清单”模式，是一系列对国民待遇 (主要) 、最惠国待遇以及其他条约义务的例外措施———这些例外措施需要按照固定格式列表，其法律地位是协定的一部分。
从市场准入的角度，“负面清单”是国际条约中所有有关市场准入“例外措施”的代称，即在外国投资 (也包括货物和服务) 进入本国市场的准入阶段，不适用相关条约义务的特别管理措施的总称。与 《服务贸易总协定》(GAS) “正面清单”的模式不同，在 “负面清单”模式下，除非在清单中明确列明予以排除，否则即视为东道国原则上同意，完全按照条约承诺向对方国民开放本国的所有经济部门。
(一) 市场准入 “负面清单”的分类
综合各国缔约实践，涉及市场准入的 “负面清单”按例外内容划分大致有以下两种:前者为一般例外，主要从经济发展的角度考虑，又分为根本例外 (各国基于公共健康、公共秩序、公共道德和国家安全方面的考虑而作出的条约保留，这些例外不仅适用于市场准入问题，而且适用于协议中的所有条款) 、特定事项例外 (主要包括税收、受国际知识产权公约保护的知识产权、金融服务中的谨慎措施、临时性经济安全措施、鼓励措施、政府采购等) 、特定行业例外 (缔约方出于本国国民经济发展的一般需要，有权依据国内法律法规就某些活动或行业保留权力，区别对待本国国民和外国国民)。。
后者为特别事务例外，包括发展例外 (主要赋予发展中国家保护其国内企业的发展)和实现社会政策例外 (为社会发展目标、保护弱势群体所维持或极具本国特色的不符措施) ，显然，“少数民族事务”属于实现社会政策目标的例外。
(二) 美国市场准入的负面清单——— “不符措施”
为了让谈判双方有选择或保留的空间，确保东道国对本国经济必要的管理控制权，美国近年来在双边投资条约和自由贸易协定的缔约实践中，通过“不符措施” (Non-ConformingMeasures) 条款，允许缔约双方在协商一致的情况下，通过附件清单方式，列明缔约各方采取(adopt) 或维持 (maintain) 与市场准入条约义务不符的措施;同时允许这些措施延续(continuation) 或即时更新 (prompt renewal) 或在不扩大不符程度的范围内予以修订(amendment) 。
以美国晚近的相关条约文本为例，“不符措施”的附件清单通常由清单一、二、三组成。每个附件清单又由说明性文本 (Formatting Noteor Explanatory Notes) 和缔约国各自的清单条目组成。附件一是现有不符措施清单，包括所有在协定生效后东道国希望保留的不符措施。
附件二是未来可以实行新的限制性措施的产业部门和活动，不论目前不符措施是否存在于这些部门和活动中。附件三专门针对金融服务部门，可仅包括现存措施，亦可包含未来采取的不符措施。
附件清单的每个项目 (entry) ，一般由 “部门 + 排除条约义务 + 政府层级 (可选项) + 措施 (附件 1、3 必选项) + 描述”要素组成。其中 “部门 (子部门) ”是指措施保留的产业部门和活动; “涉及的条约义务”说明该措施背离的条约义务; “政府层级”表明采取该措施的政府级别 (联邦、州) ; “措施”用于明确该条目保留不符措施所对应的法律法规或其他政策。
由于不符措施条款下的附件清单能直接明确地列举缔约方能在多大范围和程度背离条约义务，已被南美、澳洲和亚洲一些区域或双边贸易和投资协定所采纳，影响范围逐步扩大。
三、美国晚近 FTA 对 “少数民族事务”负面清单的实践分析
在美国与其缔约伙伴的晚近缔约实践中，“少数民族事务”作为条约义务例外，一般将其列入负面清单项下 “不符措施”附件清单二的具体项目中予以说明。
(一) 实例介绍
1. 自 《2004 年美国—智利自由贸易协定(FTA) 》开始，美国就 “少数民族事务”的市场准入例外的规定，基本保持相同的内容。
2. 美国的缔约伙伴，除少数未将 “少数民族事务”列入负面清单，其余则在对 “跨境服务与投资”市场准入条约义务保留几乎一致性的规定中，在 “部门”和 “描述”部分呈现出各国的特色。
在 《美国—智利 2004FTA》智利清单中，将 “少数民族事务”分为 “涉及少数民族问题(Issues Involving Minorities) ”和 “涉及原住民问题 Issues Involving Indigenous Peoples”。对于前者，智利清单 “描述”部分规定 “智利保留采取或维持任何措施的权利，给予处于社会或经济弱势的少数民族特权或优惠”; 对于后者， “描述”部分变为 “智利有权采取或维持任何措施，拒绝向美国投资者及其投资或服务提供者授予任何给予原住民的权利或优惠”。
而在 《美国—巴拿马 2012FTA》巴拿马清单中，排除条约义务内容不变，将两者合二为一，“描述”变为 “巴拿马有权采取或维持任何措施，拒绝向外国投资者及其投资或者外国服务者授予任何给予社会或经济弱势的少数民族和处于保留地土着群体的权利或优惠”。
在美国与中美洲 5 国 (尼加拉瓜、洪都拉斯、萨尔瓦多、危地马拉、哥斯达黎加) 以及加勒比地区的多米尼加共和国在 2004 年起签署的 《中美洲自由贸易协定 (CAFTA － DR) 》中，厄瓜多尔、洪都拉斯和尼加拉瓜 “少数民族事务”负面清单的内容与巴拿马清单的规定相近，而多米尼加的保留部门是 “社会与经济弱势群体”，危地马拉的保留部门是 “弱势少数民族和土着民的相关事项”，哥斯达黎加并未对该问题作出保留。
《美国—秘鲁 2009 FTA》秘鲁清单的保留部门是 “土着社区，农民，土着民和少数民族事务”，在 “描述”中秘鲁说明，族群是指土着民和原住社区; 少数民族包括农民社区。 《美国—韩国 20012FTA》中的韩国清单则把 “少数民族事务”并入 “弱势群体”部门。
比较值得中国借鉴的是 《美国—澳大利亚2004FTA》 澳大利亚清单。如下表所示:
(二) 排除条约义务分析
“少数民族事务”涉及条约义务例外，通常全部或部分包括，有助于消除经济壁垒，实现公平竞争的 “国民待遇”，以及 “最惠国待遇”、“业绩要求”、 “高层管理和董事会”和 “本地成分”。
1. 市场准入 “国民待遇” 和 “最惠国待遇”条款要求
在市场准入过程中，对相关实体和程序条件等方面作出要求，前者实现内外国民平等对待，后者实现对不同外国国民在本国经济活动的平等对待。如美国 2012BIT 范本第 3 条国民待遇第 1 款和第 4 条最惠国待遇第 1 款分别规定， “缔约方给予另一缔约方投资者的待遇应不低于其在类似情形下在设立、获取、扩大……或其他投资处置方面给予国内投资者的待遇”; “各缔约方给予另一缔约方的投资者的待遇应不低于在类似情形下其给予任何非缔约国一方的投资者在设立、获取、扩大……或其他投资处置方面的待遇”。
国际条约中 “国民待遇”和 “最惠国待遇”较为常见的模式，是东道国给予缔约对方国民的待遇 “不低于 (no less favorable than) ”其给予本国国民或他国国民的待遇。国际条约文本中规定授予上述待遇的初衷只是防止歧视待遇。这里的“不低于”应理解为数学中的 “约等于(≈) ”，而且一般受到 “in like circumstances”的限制，即市场准入的国民待遇或最惠国待遇必须是在类似情形下的待遇，如果存在客观条件或经贸投资项目本质上的差别，那么东道国给予的差别待遇，不违反相关条约义务。［1］(P． 98)2. “业绩要求” 条款。
东道国要求外国国民按照规定的方式(prescribed manner) 在本国从事经营活动，是东道国希望以业绩要求影响资源配置，促进国内经济发展目标的实现，而对后者施加的强制义务，有时包含 “本地成分”要求。［5］例如，在 《与贸易有关的投资措施协议 TRIMs》中，业绩要求包括当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求和出口控制。
为了获得市场准入，因业绩要求的存在，外国国民不得不在一定程度上牺牲经营控制权。但对于业绩要求的实际效果却饱受争议。例如当地成分要求，是以促进幼稚工业理论为基础，提升东道国某些行业的发展并促进当地就业，但其负面影响是违背了市场公平竞争要求，导致生产的低效率和高成本。因此不同国际条约对 “业绩要求”的规定不尽相同，如 《印度—新加坡自由贸易协定》第 6. 23 条、 《日本—墨西哥自由贸易协定》第 65 条、 《加拿大—克罗地亚双边投资协定》第 6 条均规定业绩要求禁止。一些条约仅仅是参照 TRIMs 协议制定业绩要求条款，并未超越其所列举的业绩要求范围。另一些投资条约业绩要求条款远比 TRIMs 协议规定宽泛，例如所禁止的业绩要求还包括: 要求外国投资者转让技术、生产过程或其他专利技术; 要求任命具有特定国籍的人员担任高管。所以 “业绩要求”条款更准确的条款名称应是 “业绩要求禁止”。
3. “高层管理和董事会” 条款
国际服务与投资的市场准入往往还附着技术、商业秘密以及管理技能的跨境流动，后者与人员流动密切相关。对于 “高层管理和董事会”成员国籍的限制，目的在于实现日常经营管理的权利平衡。目前总体趋势是，条约一般要求东道国解除对高管人员特定国籍的严格限制，如2002 年 《日本—韩国 BIT》 第 8 条第 3 款规定，缔约方不得要求另一方投资者投资的该方企业任命具有特定国籍的个人担任高管、经理或董事会成员; 或要求东道国平衡保证国家安全和国民就业机会与人员自由流动促进经济发展，如NAFTA 第 1107 条第二款规定: “任一缔约方不得要求……任命具有特定国籍的高层管理人员。”但是该条款同时赋予缔约方以国籍标准控制董事会或其他委员会人员的权力: “缔约方可要求……企业之董事会或者其委员会的多数人员具备某一特定国籍或者在该缔约方境内居住，只要这一要求并不实质性损害投资者对其投资进行控制的能力。”
(三) 小结
从上述实例介绍中，可以看出美国及其缔约伙伴非常重视 “少数民族事务”的市场准入例外，将其置于灵活度更大的附件清单二，最大的特点是不仅包括缔约一方拟维持的现有不符措施(透明度要求) ，还包括该缔约方可能在未来采取的新的不符措施。
虽然美国的缔约伙伴在 “描述”部分各有特色，但仍有一些鲜明的共同点: 其一，是有关“跨境服务与投资”的市场准入，不涉及货物贸易; 其二，一般强调 “在社会或经济上处于不利地位”的少数民族和群体，而非全体少数民族和群体; 其三，不少条约对少数民族和土着群体的范围进行清晰的界定。
四、中国 “少数民族事务”负面清单的构想
尽管根据公开文件，至目前为止，中美BIT 谈判涉及的不符措施、产业部门的划分及产业限制，存在分歧。但从美国的缔约实践来看，习惯将 “少数民族事务” 作为市场准入条约义务的例外。如在卢旺达、乌拉圭和美国双边投资协定中，卢旺达和乌拉圭就拥有在所有部门赋予少数民族特殊优惠的权利，享有国民待遇、业绩要求禁止和高层管理和董事会条约的例外。
中国将 “少数民族事务”明确列入负面清单。笔者认为，可能的形式有两种。
(一) 将其作为条约例外的一般规定，而不仅仅是市场准入的例外，文本建议如下:第 XX 条 一般例外。
一、在不构成对缔约方国民恣意或不合理的歧视，且不对国际货物贸易、跨境服务与投资构成变相限制的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻碍一方采取或执行必要措施，以此:1. 维护国家根本安全;2. 保护公共利益和维护公共秩序;3. 保护人类、动物或植物的生命与健康;4. 保护具有艺术、历史或考古价值的国家财物;5. 少数民族事务;……(二) 将其列入 “不符措施附件清单二”，内容分简约和细致两种 (表5、6) ，其各有利弊。
前者未对现存措施和政府层级在缔约时作出明确说明，部门为 “全部”，描述非常概括，这种开放性规定实质上为 “少数民族事务”市场准入管制预留相当大的空间; 后者相对内容透明度较高，能清晰地表达现有措施，明确界定 “少数民族”与 “少数民族地区”的范围，能有效地指导缔约对方，可以减少相关争议的发生。
总体而言，对于 (一) 、(二) 两种方式，中国应根据自身实际情况，考量经济现状和未来预期、社会政策取向、缔约传统、与缔约对方的经贸关系、条约文本可接受性等因素，灵活地进行取舍。
参考文献:
〔1〕钱晓萍． 国际投资条约准入规则研究与中国应对 ［J］． 现代财经，2014，(05) : 93—104．
〔2〕龚柏华． “法无禁止即可为”的法理与上海自贸区 “负面清单”模式 ［J］． 东方法学，2013，(06) : 137—141．
〔3〕龚柏华． 中国 (上海) 自由贸易试验区外资准入 “负面清单”模式法律分析 ［J］． 世界贸易组织动态与研究，2013，(06) : 23—33．
〔4〕Rudolf Dolzer，Christoph Schreuer． Principles of International Investment Law ［M］． New York: Oxford University Press，2008: 82．
〔5〕单文华，诺拉伽·拉赫． 和谐世界理念和中国 BIT 范本建设———一个 “和谐 BIT 范本”建议案 ［J］． 国际经济法学刊，2010，(01):149—188．
