一、问题的提出
与经济全球化、科技全球化一样,法律全球化正成为不断扩展的现实。法律全球化的一个核心含义,便是法律发展突破民族国家主权的限制,形成一种超越主权国家的法律秩序。
能够对国家主权形成约束力的外部法律秩序,又可以分两种,一种是“超国家法”(supera-national law)秩序,另外一种是“跨国法”(Trans-national law)秩序。所谓的超国家法律秩序,主要是指某种高于主权国家之法律秩序的存在,对国家主权形成了一种外在的制约与限制。例如,国际人权法以及国际刑事法院的设置等。而跨国家法律秩序则强调某种超越民族国家范围之法律秩序的存在,此种法律秩序的性质并不依赖于高于国家主权的权威,反而表现出与国家主权脱离的特征。
例如,在全球化的背景下,各种跨国商人法重新出现,并像其起源阶段一样,在各种民族国家法律秩序之外,独辟蹊径,形成了一种不受国家权力约束的跨国法律秩序。它的范围虽然跨越了民族国家的界限,但它依靠的并非是类似于联合国那样的更高政治权威的存在,而是对政治的某种回避与远离。
一般而言,当人们提到全球化的概念时法律往往只承认跨国法意义的法律全球化,对超国家法层面的法律全球化,持怀疑甚至否定的态度。
在许多人看来,全球治理或全球宪政的实现,必须以一个强有力的世界政府的存在为前提。然而,至少相当长的一段时期内,都很难出现真正强有力的全球政府。在世界政府缺位的情况下,只能通过某种世界霸权提供此种公共产品。但霸权国家所提供的此种公共产品,其基础是某种权力运作,而不是法律运作。因此,超国家法律秩序很难形成,即便形成,也非常脆弱,是不稳定的。超国家层面的政治秩序的本质是国际权力关系,而不是超国家法律秩序。
然而,如果说冷战时期法律全球化现象仍不明显,因此国际关系仍然体现出高度的政治化与现实主义的特征,那么经过六十多年的发展,尤其是经过最近二十多年的发展,此种现象的基础已逐渐松动,情况已经发生了重大变化。最近二十多年来,国际关系的法律化进程正在逐渐加快,已然形成了一种蔚为大观的局面,并深刻地影响了战后国际关系的格局,形成了一些新的形势与特点。西方国际关系理论与国际法理论已经注意并高度重视此种现象,并且对此进行了热烈的讨论,形成了一批重要的理论成果。然而,国内的法学界与国际关系学界仍然对此现象与趋势反应迟钝,令人遗憾。若任凭此种研究缺憾持续下去,甚至可能会制约中国外交战略的规划与设计。因此,笔者不揣冒昧,愿意抛砖引玉,就全球范围内国际关系法律化问题,做一个有限的描述与分析,以期引发国内学术界的注意与讨论。
二、近代国际法的现实主义逻辑
国际关系的法律化并非是书斋中学者对世界和平的天真而不切实际的幻想,而是正在发生的现实趋势。对整个西方现代国际法体系的简要回顾,可以帮助我们更加清晰地看到此种发展趋势。现代国际法体系起源于17世纪上半叶三十年战争结束时缔结的《威斯特伐利亚和约》,作为欧洲大陆新兴民族国家之间的战争与和平法。
国际法产生的现实背景是现代民族国家的兴起,理解现代民族国家的关键词则是主权,而在当时欧洲的语境下,主权其实就是各诸侯国中君主相对于罗马教廷的权力,这种权力能够成立的前提则是君主对诸侯国内的土地和人口的控制和动员能力。因此,对于欧洲新兴的主权国家来说,作为君主肉身之有效延伸的行政机构对整个国内土地及人口的控制与动员,具有实质性的意义。
就国际法学说体系的发展来看,国际法学说经历了从国际自然法学派向国际实证法学派的转变。前者的一个重要贡献是将自然法从基督教的神学体系中独立出来,重新恢复了脱离了神学的理性自然法的传统。后者的贡献则是使得国际法更切合当时民族国家交往的实践,更强调从国际法的实践层面来理解和适用国际法。
例如,就前者而言,两国之间缔结的条约不能被看作是国际法,只具有政治性质,而不具有法律性质,而就后者而言,两国之间缔结的条约就具有法律的性质。国际法的实证法学派也可以被看作是国际法的现实主义学派,其整体的精神气质与17世纪、18世纪、19世纪和20世纪上半期是相适应的。
在两次世界大战期间,围绕着对待民族国家主权态度的不同,在国际法与国际关系理论中出现两种截然不同的理论主张,一种理论强调主权的绝对性,因此也强调国际法的政治性,削弱国际法的法律性,此种国际法与国际关系理论就被称作是现实主义的国际关系理论。另外一种理论主张强调国际法的法律属性,试图建立起一种全球性的宪政结构,压制与削弱民族国家主权的绝对性,此种理论就被称作是理想主义的国际法理论。
有趣的是,理想主义的国际宪政主张,代表人物往往是英美的理论家与政治家,例如英国政治哲学家边沁与洛克,美国总统威尔逊。而现实主义的国际关系理论,其代表人物则是欧陆的政治哲学家与政治家,例如黑格尔是现实主义国际关系理论的先驱,德国政治理论家马克思、施米特,以及德国铁血宰相俾斯麦等都是此种现实主义国际关系的坚定支持者。俾斯麦国际政策的成功,以及德国统一的完成,代表了在19世纪现实主义国际关系理论的成功,而威尔逊21点与国际联盟方案在巴黎和会的失败,则代表了20世纪国际政治与国际关系的高度现实主义特征。
第二次世界大战对整个国际法体系产生了重要影响。二战后,欧洲列强都元气大伤,非典型民族国家美国获得世界霸权,这给战后国际法带来了重大而复杂的影响。一方面,理想主义的国际法理论,在第二次世界大战后取得了实质性的发展。首先,联合国取代国联,并且获得了更加重要的权力,建立起更具效率的运行机制。其次,与欧洲民族国家相互竞争和工业革命联系起来的殖民体系,在美国的默许甚至压力下,轰然崩溃。美国扮演世界警察角色,吸收了欧洲各民族国家的海外军备竞赛。第三,除了民族国家之外,又多了各种各样的国际组织和NGO组织活跃在世界舞台。这导致除国家之外的其他各种各样的国际法主体的出现,初步形成了国际公民社会。
尽管如此,第二次世界大战后的国际法与国际关系仍然保留了很多现实主义的特征。国际法的现实主义特征,与国际法体系首先作为欧洲现代主权国家之间的游戏规则存在,是很有关系的。其次,这也同第二次世界大战后美苏冷战的世界格局很有关系。由于意识形态的冲突,整个世界又分成以美国为首的资本主义阵营与以苏联为首的社会主义阵营。1948年,从德国逃亡到美国的汉斯·摩根索(Hans Morgenthau)发表了《主权问题反思》一文,产生了巨大的影响,被后人认为是“卡尔·施米特精神对英美世界的明显入侵”。
摩根索主张国家主权的绝对性,并将主权归结为民族国家的政府,提出了一种现实主义的国际政治理论。年摩根索又出版了代表作《国家间的政治:为权力与和平的斗争》,提出了国际政治现实主义学派的六项基本原理,细致全面地阐述了其现实主义的国际政治理论,对战后的国际政治与国际关系理论产生了重大的影响,成为战后到20世纪80年代末这四十多年间国际关系的主要理论范式。
从20世纪70年代末开始,国际政治的新自由主义学派重新兴起,以1977年罗伯特·基欧汉与约瑟夫·奈合著的《权力与相互依赖》一书的出版为标志。国际关系的新自由主义学派的关键词是相互依赖(interdependence)与国际机制(international regime)。所谓的相互依赖,是指“以国家之间或者不同国家的行为体之间相互影响为特征的情形”。国家间相互依赖,乃是国际机制生成的重要基础。所谓的国际机制,就是“一系列围绕行为体预期所汇聚到的一个既定国际关系领域而形成的隐含的明确的原则、规范、规则和决策程序。原则是指对事实、因果关系和诚实的信仰;规范是指以权利和义务方式确立的行为标准;规则是指对行动的专门规定与禁止;决策程序是指流行的决定和执行集体选择政策的习惯”。国际机制理论仍然承认现实主义国际政治的基本内容,但是国家在国际范围的交往和行动,也会对国家的价值、目标设定与行动能力产生实质性的影响,从而改变现实主义国际政治理论过强的权力逻辑与策略性行动的逻辑预设。与国际政治的权力逻辑强调主权国家不受任何约束的单边行动逻辑不同,国际机制理论强调通过国家间的合作来达成目标,而合作过程要稳定化,就需要设计出一套共同的机制,来约束、规范和协调合作各方的预期及行动。
从20世纪70年代国际机制理论提出以来,该理论在国际政治与国际关系理论的影响逐渐扩大,形成与现实主义国际政治理论平分秋色的局面。20世纪90年代以来,全球化运动蓬勃兴起,很大程度上打击了国际政治的现实主义理论,肯定并支持了基欧汉等人提出的国际机制理论。国际领域的各种政治、经济、文化、体育等合作不断发展与深入,并且对国际关系产生了深刻的影响。
基欧汉高度关注全球化理论,并且强调了国际机制理论与全球化理论之间的联系。
尽管基欧汉也参与了“国际关系法律化”这个概念的提出,但围绕着“国际关系法律化”的讨论,却远远超出了基欧汉等人原初的问题意识与理论基础。显然,国际关系法律化的理论,是在法律全球化背景下,“国际机制”理论进一步发展与深化,甚至是超越的产物。
三、国际关系的法律化:概念与发展趋势
国际关系的法律化最早是由美国学者Kenneth.W.Abbott等在《法律化与世界政治》一书提出来的概念,随后被许多国际法学者与国际关系领域的研究者所广泛接受与运用,并进行了进一步的讨论与发展。根据 Kenneth.W.Abbott 的说明,法律化这个概念包含了三个要素,即义务、准确性与授权。
其中义务是指“国家或其他行动者被某个规则或义务,或被一组规则或义务所约束。更准确地说,他们受到规则或义务的约束,意味着他们是否遵循规则是受到一般性规范、程序,以及国际法与国内法话语的严格监督”。准确性是指“他们所要求、授权和禁止的行为是被清晰地鉴定的”。授权则是“第三方被授予权威,以执行、解释和适用规则;解决争议;在可能的情况下创制新规则”。
Kenneth W.Abbott提供的这个包含三要素概念的好处,就是提供了一种衡量国际关系法律化的标准与工具。此种可测量性在经验研究上具有很高的适用性。Kenneth W.Abbott提出,国际关系法律化的这三个要素都可以作为独立的标准,对国际关系法律化程度进行测量,因为三个要素都是程度性与渐进性的,相互之间可以互相独立。
在此基础上,按照理想类型的方法,根据程度的差异,Kenneth W.Abbott又将国际关系的法律化分成四种情况,一种情况是绝对的法律化,也就是国际关系法律化的完美状态,一种是“硬法”意义的法律化,指的是国际关系法律化的程度很高,另外一种是“软法”意义的法律化,指的是国际关系法律化的程度相对比较低,最后是法律化的完全缺失。
显然,绝对意义的国际关系法律化与国际关系法律化的完全缺失,与当下国际关系的现实都是不相符合的,因此,最重要的是硬法意义的法律化与软法意义的法律化。
当然,“硬法”与“软法”这两个概念都太抽象,对于经验研究的测量来说,仍然是远远不够的。因此,Kenneth W.Abbott在此基础上又对国际关系法律化的三个要素,进行了更细致的描述和区分,从而使得对国际关系法律化的程度测量,变得更加容易与可行。两者结合起来,根据国际关系法律化的三个关键要素程度的高低进行排列组合,就可以列出一张表格,其中包含了国际关系法律化的八种情况。(见表一)在这张表格中,横向是义务性、精确性与授权性,这三者中,义务性的权重最高,其次是授权性,权重最低的则是精确性。这三个要素中,每一个要素都是依据高/低这个二元代码进行划分,实际上是将图一的内容包含在了表一之中。因此,在表一中,法律化程度最高的国际组织、国际机制或跨国安排,就是法律化的三个要素都可以被归入高/低二元代码中“高”的那一侧的(Ⅰ),而最低则是三要素都被归入到“低”那一侧的(Ⅷ)。这当然是最明显,也是最容易理解的。经过测量与比较,法律化程度最高的国际组织、国际机制或安排有欧盟(EU)、《与贸易有关的知识产权协议》(WTO-TRIPS)、欧洲人权公约(European Human Rights Convention)与国际刑事法院(International Crime court)。而法律化程度最低的是诸如20国集团等类的经济合作论坛。
表一的精妙之处是对根据三个要素之权重程度的不同,对中间六种状态的排列顺序上。由于“精确性”这个要素在法律化的三个要素中,重要性是最低的,因此,“精确性”比较低,这一点对法律化的影响最低,因此,这种情况(Ⅱ)被看作是法律化程度仅次于第一种情形,即三个要素的程度都很高的状态。例如,欧洲经济委员会的反垄断法第85-6条所做的原则性规定,以及WTO架构下的国民待遇原则,都属于此种情况。
由于授权性的权重低于义务性的权重,又高于精确性的权重,因此授权性的程度比较低,但其他两个要素的程度比较高,此种情况(Ⅲ)的法律化程度就被排到了前述情况的后面。依此类推,法律化程度位列第四的,当然就是义务性的程度比较低,而其他两个要素的程度比较高的情况(Ⅳ)。
法律化程度位列第二、第三的情况可以归为一类,就是三个要素中的两个要素程度比较高,只有一个要素的程度比较低的情况。而第五、第六和第七的情况则又可以被归为一类,即两个要素的程度比较低,只有一个要素的程度比较高。
由于义务性在法律化程度中的权重比较高,因此当义务性程度比较高,其他两者的程度比较低的情况,理所当然地占据了第五的位置(Ⅴ)。依此类推,第六是授权性的程度比较高的情形,第七则是精确性程度比较高的情形。利用这张表格的此种分类方法与标准来测量现实中的国际机制、国际组织与跨国安排的法律化程度,就可以比较精确地找到与每种情况相对应的。(见表一)这大大地便利了对国际关系法律化的测量。当然,这个表格要发挥作用,必须对义务性、精确性与授权性这三个要素进行再细化的分类。例如,义务性这个要素,又可以按照其高低程度,被更具体区分为不同的情况(见表二)。限于篇幅,本文就将不再一一详细地介绍和列举精确性与授权性这两个要素基于程度不同而区分的不同情况了。(见表二)
Kenneth.W.Abbott等人提出的国际关系法律化的概念,在国际关系领域影响非常大。这个概念的好处在于它的层次性与丰富性,可以动态地测量不同层面和不同领域中国际关系的法律化程度,有效地软化了传统法律理论合法/非法非此即彼判断的刚性。通过这样一套概念测量工具,我们可以非常清晰而动态地测量最近几十年国际关系法律化的程度和变化趋势。首先,我们可以发现在国际关系领域,越来越多的国家选择通过国际法,以及各种各样的条约等法律化安排来解决各种实质性的政治问题。
其次,如果考虑软法与硬法的区分,我们便可以发现虽然如国际刑事法庭那样具有超越民族国家主权的“硬法”仍占少数,但各种能够提供超国家和制度化的解决方案的“软法”,仍然在各种国际关系的处理中被广泛接受。
因此,国际关系的法律化,根据法之“软硬”不同,可以被区分为不同的层次。尤其是,对于不同的国际组织与国际制度,我们也可以用这套概念工具进行测量,从而可以清晰地看出,它们对应的是国际关系法律化的何种不同层次。
国际关系法律化不但区分为不同的层次,同时也是一个逐渐实现的过程。首先,最早阶段出现,也最容易出现的是“软法”层次的国际关系法律化。正如机制理论所指出的,出于各种成本收益关系的分析,各种各样的利益考量,会刺激不少民族国家策略性地选择各种“软法”来增强彼此间的合作。而一旦此种国际机制被设计,并稳定下来,就会形成超过任何一方策略性动机的逻辑,逐渐对参与各方的主观预期、价值立场与选择形成约束和规范,从而不断地形成自我增强的局面。软法的不断自我强化,就会逐渐向硬法的方向发展,甚至最终转化为硬法。
这种从软法到硬法的演变逻辑并非是必然的,但确实在许多国际关系的经验领域中经常被证实。比较明显的一个例子,就是通常被认为是国际关系法律化程度比较低、不太明显的亚太地区最近二十多年的发展过程。正如有论者所指出的,其规则体现出高度义务性与准确性,并且将规则的解释与执行授权给第三方机构的国际性的机制设置,主要集中在欧洲与北美,而亚太地区则是国际组织低法律化,甚至是偏离法律化的最典型例证。
这很大程度是因为亚太地区国际关系受到了该地区诸国家内部法律文化,以及国内政治体制等诸多因素的影响。
例如,有论者指出,在亚太地区的诸多国际机制的产生过程中,许多国家乃是抱着高度策略化的动机参加的,其参加国际组织的目的,与国际组织本身的目标并不一致,乃是将其作为实现其他国家目标的一个策略与手段。
20世纪90年代,受亚洲金融危机的冲击,亚太地区的许多国家深刻地认识到,许多重要问题(例如国际金融风险的防范问题)单靠国内政策是难以有效应对与解决的,国际协作、国际组织与国际机制在应对相关问题时非常必要,也非常重要。因此,20世纪90年代末是亚太地区国际组织发展的一个小高潮。但即便如此,亚太地区的许多国际组织在设计过程中就明确拒绝法律化,并且保持了高度的非正式性。
然而,最近十年这种情况也发生了实质性的变化。其中最突出的一个例子,就是TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement,跨太平洋战略经济伙伴协定)机制中设计的投资者—东道国争端解决机制(Investor-state Dispute Settlement ,ISDS)。TPP的前身是文莱、智利、新西兰和新加坡在2002年发起、2005年签署的跨太平洋战略经济伙伴关系协定(Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement,P4)。P4协定几乎包括了所有的货物贸易, 其中最为核心的内容是关税减免,即成员国90%的货物关税立刻免除,所有产品关税将在12年内免除。美国于2008年加入谈判,日本于2013年加入谈判,中国目前并没有参加TPP谈判,处于观望阶段。
目前看来,由于美国与日本加入TPP贸易谈判,以及TPP协定内容的革命性,TPP未来对亚太地区的政治与经济秩序会产生很大的影响与冲击。根据目前掌握的TPP的框架协议文本,TPP继承了P4的精神与特色,力求清除成员国之间的关税,打破其他各类的贸易壁垒,追求全面的市场准入。此外,TPP提出了服务贸易开放的负面清单的形式,即除非明确禁止,否则就是开放的。这对中国等发展中国家的内部法律秩序与行政管理水平都提出了很高的挑战。2013年中国宣布成立上海自由贸易区,也采用了负面清单的形式,也可以被看作是对 TPP 此一措施的回应。TPP谈判目前正在进行中,体现了高度的封闭性,相关资料都没有最终公开,最终谈判结果如何,目前还很难准确预测。
TPP与亚太地区原有的贸易协定和经济组织的最大不同点,就是其高度的开放性。投资者—东道国争端解决机制便是其中的重要体现。国内已经有学者指出,该设置表明,“TPP协定表面上是贸易协定,但涉及内容已经远远超出贸易范围”。通俗地讲,该机制的实质,就是赋予投资者根据国际法、相关的贸易协定与条约,就投资过程中的争议,向中立的第三方法庭或仲裁机构起诉一国的政府。
相关数据显示,投资者—东道国争端解决机制虽然目前被采用的范围和幅度仍然比较小,但最近几年采用此种方式来解决争端的案例越来越多,并且呈现了加速度增长的趋势。很显然,此种纠纷解决方式,是一种法律化程度极高的国际机制,一旦在相关类型的纠纷中被广泛采用,被普及化,必然会对国际关系的性质产生实质性的重要影响。这实际上是对国际法中主权国家豁免原则的挑战。可以想象,一旦投资者—东道国争端解决机制成为常见的争端解决机制,主权国家不得不在各种各样的仲裁机构与跨国审判机构中成为被告,而原告则是国际经贸领域中一个普通而精明的商人,并且此种仲裁或诉讼的结果将具有法律的强制力和执行力。这个画面将具有多大的象征意义,而这个场面对经典的国际法理论所带来的刺激与震撼将是多大!
诸如TPP这样具有重要地位与影响的战略经济伙伴协定选择采用投资者—东道国争端解决机制,并且有美国在背后支持推动,投资者—东道国争端解决机制未来在国际贸易争端与国际关系领域占据重要角色,其可能性大为增强。投资者—东道国争端解决机制成为国际关系领域常用的争端解决方式之日,也许就是国际关系法律化普遍实现之时。即便就TPP本身而言,一旦投资者—东道国争端解决机制正式成为TPP正式内容,无疑会极大地改变整个亚太地区国际关系的性质。
结 语
如果说,导致法律全球化过程的初始阶段,呈现出了某种去政治化、亲经济化特征的话,那么当下,全球经贸关系与法律关系反作用于国际政治关系的效果日益显现。有论者指出:“对于国际关系的理解通常要从贸易活动及其结构的政治、法律、伦理蕴含这种层面来展开,这种知识应当是理解国际问题的基础知识。其中,贸易与秩序的关系是最重要的内容。”
此种见解着实深刻。国际关系的法律化意味着整个全球化过程的一种全新综合的阶段的开始,意味着各种跨国法的发展,重新对国际政治产生了强大的影响,并且重新形成了法律系统与政治系统相互耦合紧密化的趋势。
正紧锣密鼓地进行着的TPP谈判过程,以及最近菲律宾将黄岩岛的争议问题提交国际海洋法庭仲裁的事件,再次表明了国际关系法律化的过程,已经对中国的国家利益形成了直观而实际的影响。如果我们不能够在精神层面上形成解放,无法认识到中国已然内在于整个世界结构之中,并且世界结构的每一个实质性的变化,都会对中国的国家利益与内部结构产生足够深远的影响,那么就无法真正地理解和处理所谓的“中国问题”,更无法应对“世界问题”。也就是说,在新的世界秩序中,中国与世界已经浑然一体,密不可分,因此,必须通过世界主义的眼光来打量“中国问题”,将中国问题放到世界格局中进行分析与理解。反过来说,中国也必须积极地参与到对世界秩序的重塑过程中,增强我们的规范能力,不能缺席为未来世界制定游戏规则的各种谈判、合作与博弈的过程。
然而,由于我们缺乏对法律全球化的直观感受与理性认识,许多人也不明了最近二十多年国际关系法律化发展的趋势,导致我们中的许多人对相关问题的理解与处理受到了严重的影响。
如果任由此种由于知识缺乏的状态延续下去,并转化成某种民族主义的排外情绪,而不是积极地进行知识启蒙与精神启蒙,以一种更加自信的态度参与到国际政治游戏规则的博弈与改进的过程中,将来必将对我国的国家决策造成负面影响,损害我国的长远利益。法律全球化的知识启蒙与精神解放刻不容缓。
参考文献:
[1] 高鸿钧:《法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向》,载《中国社会科学》2007年第4期.
[2] 筱田英朗:《重新审视主权——从古典理论到全球时代》,戚渊译,北京:商务印书馆,2004.
[3] 罗伯特·基欧汉,约瑟夫·奈:《权力与相互依赖》(第三版),门洪华译,北京:北京大学出版社,2002.
[4] 罗伯特·基欧汉:《霸权之后:世界政治经济中的合作与纷争》,苏长和等译,上海:上海人民出版社,2006.
[5] 龚柏华:《TPP协定投资者—东道国争端解决机制评述》,载《世界贸易组织动态与研究》2013年1期.
[6] 于向东,施展:《全球贸易双循环结构与世界秩序》,载《文化纵横》2013年10月号.
