跨界河流的上游国家在利用跨界河流时，负有不对下游国家造成重大损害的义务，这是国际河流利用上早已经确立的国际法原则，被世界各国广泛承认。然而，如何判断“造成了重大损害”，国际法并没有给我们提供非常清晰的标准。最近几年，跨界水纠纷案例缓慢增加，为我们理解和适用这一原则提供了宝贵的资料。
本文以 2013 年裁决的印度和巴基斯坦之间的基申甘加水电工程仲裁案为主要参考，阐释不造成重大损害原则的内容。之所以选择这个案例，是因为印度是一个与我国共享数条河流的邻国，它既是发源于我国的数条河流的下游国家，同时相对于巴基斯坦，又是几条河流的上游国家。印度在其与巴基斯坦之间的基申甘加水电工程纠纷中，提出了很多关于如何判断它是否违反了“不造成重大损害”原则的观点，印度的主张及仲裁庭的观点，为我们理解自己作为上游国家的不造成重大损害的义务非常有帮助。研究印巴之间的水利用纠纷，可以了解印度作为河流上游国家的立场。其中的某些观点，在我国与印度的水利用对话中，可以为我所用。
一、不造成重大损害原则是跨界水利用领域的一项习惯国际法规则
本文所言的国际河流指跨越两个或两个以上国家，在水系的分界线内的整个地理区域，包括该区域内流向同一终点的地表水。虽然国际社会在国际河流的管理方面努力了半个多世纪，但仍然没有达成一份被广泛接受的条约，所以，这仍然是一个以国际习惯法为主要规范的领域，特别是对包括中国在内的亚洲国家而言。
国际河流的沿岸国在利用河流时，不得对其他沿岸国的利益造成重大损害，这被认为是国际习惯法的原则之一。早在 20 世纪 40 年代，特雷尔冶炼厂案的仲裁庭就宣布“根据国际法，任何国家都没有权利以这样一种方式使用或允许使用其领土，以致给另外一个国家的领土或财产或其人民造成烟雾损害，如果损害结果严重并且有可信的清楚的证据予以证明。”
仲裁庭宣布的这一规则，后来演变为国家在跨境环境损害方面的国家责任的重要规则之一。这一规则在 1957 年的拉农湖仲裁案中得到回应，仲裁庭在评论法国的水利用工程可能对西班牙产生的影响时说: 国际法上“有一项规则，禁止上游的沿岸国改变河水，使下游的沿岸国遭受严重损害的情形。”当上述两个仲裁法庭做出这些重要决定时，《国际河流利用规则》(又称赫尔辛基规则，1966) 还没有被国际法协会编纂出来。
在近几年裁决的纸浆厂案中，国际法院法官指出: “国家有义务使用一切手段来避免发生在其领土内的活动，或者在其管辖下的任何地区的活动，给另一国家造成严重的环境损害。法庭认为这是国家在国际环境法下的义务的一部分。”我国学者也都承认不造成重大损害原则是跨界水利用领域的一项习惯国际法规则，笔者尚未发现明确反对这一观点的学者。但同时，学者关于这一原则的内涵和适用范围，并没有一致的意见。例如，赵代红认为，“不造成重大损害原则本质上只是关于污染这一具体问题上的普遍性规则。”赵女士不认为该原则也同样适用于约束沿岸国以其他方式影响河流。
而黄锡生教授则认为: “不造成重大损害原则作为国际环境法中不损害别国环境基本原则的具体体现，已经普遍适用于国际水域的利用和保护之中。”笔者更同意黄教授的观点，他的观点也与近几年的国际司法实践得出的决定更接近。赵女士的观点则与《国际河流利用规则》中关于不造成重大损害原则的表述更接近。但笔者认为，不造成重大损害原则比之五十年前，已经有了新的发展，特别是，其适用范围远不限于不对其他沿岸国的河水造成重大环境污染，以其他方式影响沿岸国，如造成水量减少、生物多样性减少等，如果程度严重，也是对该原则的违反。
学者或者国家对习惯国际法有不同的理解是很常见的，它是由习惯法自身的特点造成的。随着国家和国际争端解决机构实践的丰富，不成文的习惯规则的内涵会变得慢慢清晰，为我们适用规则提供了更多的指引。2013 年裁决的印度和巴基斯坦之间的基申甘加水电工程案就为我们理解不造成重大损害原则提供了很好的帮助。
二、基申甘加水电工程中关于“重大损害”的争论
(一) 基申甘加水电工程案的简要回顾
印度河是印巴共享的河流之一，它发源于中国境内的冈底斯山之西，流经阿富汗、中国、印度，再经巴基斯坦后注入阿拉伯海。印度河水系包括六大河流，萨特勒河 (the Sutlej) 、比阿斯河(the Beas) 和拉维河(the Ｒavi) 位于东部，印度河干流(Indus) 、杰赫勒姆河(Jhelum)和杰纳布河(Chenab) 位于西部。
1948 年，位于印度河上游的印度切断供应下游巴基斯坦旁遮普省运河的水源，导致了两国间就共享的印度河水分配问题进行了十多年紧张、激烈的谈判。1960 年，在世界银行工作组的主持下，两国就印度河用水问题签署了《印度河水条约》(Indus Waters Treaty)。条约规定，印度河水系的东部三条河，即萨特勒河、比阿斯河和拉维河归印度使用; 西部三条河流，即印度河干流和杰赫勒姆河、杰纳布河归巴基斯坦使用。同时，印度可在满足限定条件下利用西部三条河流进行农业灌溉、水力发电，除特殊规定外，不得修建蓄水式水电工程。世界银行作为条约的第三方，也在条约上签了字。条约规定了明确的争端解决机制，针对争端的不同类型，双方可以请求技术专家仲裁，或者请法律专家仲裁。
基申甘加水电工程坐落在杰赫勒姆河的支流基申甘加河(Kishenganga) 上。杰赫勒姆河发源于克什米尔山谷，上游有比较短的一段在印度境内。根据《印度河水条约》，杰赫勒姆河归巴基斯坦使用，但对于在印度境内的河段，印度在满足一定条件下可以进行水力发电和农业灌溉。
印度在 20 世纪 90 年代设计了基申甘加水电工程，并在 2005—2006 年间将修改后的设计方案通报给了巴基斯坦。巴基斯坦此前在位于自己境内的杰赫勒姆河上设计了尼勒姆—杰赫勒姆(Neelum/Jhelum) 水电工程，并在 2008 年开始建设。巴基斯坦担心印度在上游建设的基申甘加水电工程将影响自己在下游的尼勒姆—杰赫勒姆水电工程和下游地区的农业灌溉，多年来一直反对印度的基申甘加水电工程，并最终依据《印度河水条约》，与印度就此纠纷进行仲裁。仲裁庭由七名仲裁员组成，由国际常设仲裁法院提供秘书服务。
(二) 印度和巴基斯坦关于基申甘加水电工程是否造成了重大损害的争论
《印度河水条约》附件 D 规定了印度利用杰赫勒姆河的条件。根据该附件的规定，印度利用河水的工程不应对巴基斯坦“当时既存的农业或水利利用”(then existing agricultural useor hydro-electric use) 造成不利的影响。印巴双方对于印度的工程是否对巴基斯坦既存的农业利用或水利利用造成了负面影响，持不同意见。
1． 基申甘加水电工程影响了何时存在的利用
根据《印度河水条约》的规定，印度并不必保证其建设的工程永远都不能对巴基斯坦造成不利影响，而只要确保工程不对巴基斯坦“当时既存的农业或水利利用”造成损害就可以了。巴基斯坦认为，“当时既有的利用”(then exist-ing use) 是指印度将河水改道后，河水被释放到其他支流时存在的利用。印度则认为“当时的”是指“历史的”利用，是印度将基申甘加工程通知给巴基斯坦时就已经存在的利用。印度援引 1951 年 11 月 8 日世界银行行长致印度和巴基斯坦总理的一封信，该信称解决双方之间水纠纷的一个“重要的原则”是: “印度河水资源足以继续所有既存的利用，并能够满足两国未来的需求。”
这种措辞表明“既存的利用”是历史的利用，不同于任何未来的利用。根据条约附件 D，印度应该在工程建设开工前至少六个月将其工程设计的完整信息通报给巴基斯坦。因此，印度主张，决定“既存利用”的时间节点(cut-off date) 是基申甘加工程设计完毕的时间，最晚为 1994 年 6 月，即印度将基申甘加工程设计通报给巴基斯坦的时间。
印度直到 2005—2006 年才又通知巴基斯坦，基申甘加工程已改为径流式水电站。但印度否认这对确认“既存利用”的时间节点有任何影响。因为工程的绝大部分设计仍然没有改变，而改变的部分只给巴基斯坦带来了好处: 大坝的高度和蓄水量都减少了。
2． 什么是既存的农业利用和水利利用
双方对巴基斯坦是否已有“既存利用”有不同理解。巴基斯坦认为，已经确定将要实施(firmly committed) 的 具 体 的 规 划 (specificplans) 属于既存利用，印度必须予以考虑，不能对巴基斯坦已经规划好的工程产生负面影响。巴基斯坦注意到，印度早在 1988 年，就已经知道了巴基斯坦规划的尼勒姆—杰赫勒姆水电工程 (Neelum-Jhelum Hydro-Electric Project，NJHEP) 工程。印度曾在 1989 年向巴基斯坦要求过尼勒姆—杰赫勒姆水电工程的信息，巴基斯坦于 1990 年 3 月向印度提供了有关的信息。
这证明在印度设计和进行基申甘加工程之前，巴基斯坦对该河流已经有水利利用。关于农业利用，巴基斯坦提出，工程区域的航拍图和环评报告都表明该地区有大量的农业活动，而这些活动对从基申甘加工程下泻的河水有很大的依赖。基申甘加水电站将影响巴基斯坦规划的改善该地区农业灌溉的那些工程。虽然很多农业灌溉是从基申甘加—尼勒姆河支流取水，但也有直接从这两条河流中取水的工程，而且巴基斯坦已经制订了从基申甘加 － 尼勒姆河主河道取水以扩大该地区的灌溉面积的计划。
印度认为，巴基斯坦没有证明任何与附件D 第 15(iii) 相关的既存利用。印度要求巴基斯坦提供在 1994 年和 2005—2006 年(基申甘加工程设计改为径流式水电站时) 就已经存在的农业利用或者水利利用的证据。巴基斯坦只提供了在 1990 年，该地区有 133，000 亩灌溉农田，但并没有提供灌溉工程的地点以及这些工程所灌溉的区域。印度认为，巴基斯坦的证据表明，在尼勒姆河谷地区“非常有限的”农业主要依靠降雨和从支流开挖的水渠，并非依赖基申甘加—尼勒姆河。
印度承认尼勒姆—杰赫勒姆水电工程是一项潜在的水利利用，但巴基斯坦直到 2008 年才确定地宣布该工程的建设，已经是印度设计基申甘加工程后 14 年，或者印度修改基申甘加工程设计后 2 年。
3． 什么是重大影响
河水改道工程是否造成了负面影响。巴基斯坦和印度都同意，只有超过微小(de minimis)程度的影响才应该予以考虑。但是，双方在该问题上对什么是微小影响、彼此提交的证据和关于证据的看法存在巨大分歧。
巴基斯坦认为预计的改道将对巴基斯坦的利益产生重大的影响，表现在: ①计划的河水改道将实质性减少下游流量，导致尼勒姆—杰赫勒姆工程预计产电量的减少，并影响其他地区酝酿中的水电工程，包括 Followai，Suti/Taobat，Kel 和 Dudhnial 的发展。巴基斯坦预计，尼勒姆—杰赫勒姆工程的产电量年损失为 13%，等于 1. 413 亿美元，其他地区计划中的工程将有每年 7410 万美元的损失。将影响巴基斯坦的农业灌溉。特别是，根据巴基斯坦的估算，在紧邻基申甘加工程的下游，可能在一年里出现六个月的断水。
巴基斯坦的证据之一是其每日记录的尼勒姆—杰赫勒姆工程处的水文资料，而印度提交的是每月的记录，巴基斯坦认为自己的日记录更准确。巴基斯坦指出，即使按照印度提交的数据，尼拉姆—杰赫勒姆工程的发电量也将因基申甘加工程的运行而被大大降低。巴基斯坦认为，在评估是否存在条约所不允许的负面影响时，不能采取一种相互抵扣的方法，即同时考虑工程可能对其他支流的发电工程和农业灌溉产生的积极效果，用这种积极作用来抵消基申甘加工程的消极影响。
印度认为，基申甘加工程将不会对尼勒姆—杰赫勒姆工程产生重大负面影响，巴基斯坦夸大了尼勒姆—杰赫勒姆工程在流量充裕季节的损失。相反，基申甘加工程将对该地区的水力发电有净余的积极影响: 它将增加进入到巴基斯坦计划中的 Kohala 水电工程的水量，因此增加它的冬季产电量，大大抵消基申甘加工程的容量损失。巴基斯坦不同意考虑印度宣称的对 Kohala 水电工程的有利影响，因为该工程坐落在其他支流，同此案不相关，不属于此争端范围。
印度认为，即使基申甘加工程对巴基斯坦产生了影响，这些影响也非常微小，不足以阻止印度的河水改道工程。印度还认为，巴基斯坦并没有清楚地解释，基申甘加工程将如何影响其既存的农业利用。
4． 不造成重大影响在本案中的底线是要保证下游有最低流量
虽然仲裁庭没有认定印度现在正施工的基申甘加工程对巴基斯坦造成了重大损害，但仲裁庭根据国际环境法的原则，决定印度有义务保证其工程建成和运行之后，工程以下的河道还有最低流量。非常值得注意的是，双方签订的条约对印度并无这样的义务性规定。但仲裁庭认为，这是国际环境法对印度的要求。
而且，仲裁庭并非做此宣示就潦草结案，而是要求双方提供详细的水文证据，来论证该工程将来是否可以保证下游有最低流量。在比较了双方提交的数据和双方使用的评估方法后，仲裁庭认为，巴基斯坦的评估方法比印度的评估方法更科学，因为巴方考虑的受环境影响的因素更广泛，而印度主要考虑了对三类鱼的影响。最后，仲裁庭没有采纳印度主张的每秒 2 立方米的最低环境流量，也没有采纳巴基斯坦主张的每秒 40 或 20 立方米，裁定最低环境流量为每秒 9 立方米。
三、基申甘加工程案对不造成重大损害原则内涵的丰富
基申甘加工程的仲裁虽然主要是基于《印度河水条约》做出的，对于没有类似的条约关系的国际河流的沿岸国，该仲裁案的有关结论和推理并不一定具有参考性。但双方关于河流上游国家的行为是否给下游国家造成了重大损害的争论，以及仲裁庭对此表达的观点，对我们理解和适用不造成重大损害原则是非常有参考价值的。综合案件当事人的观点和仲裁庭的裁决，我们可以看出，不造成重大损害原则的内涵有下面几项:
(1) 上游国家的活动对下游国家的利益不造成重大损害在时间上不是绝对的: 上游国家不能保证其活动在任何时候都不影响下游国家的利益，因为下游国家对河流的利用是可能随时间而增加的，所以，一个简单的道理是后发生的利用不能影响在先的利用。在确定“先”和“后”的分界问题上，仲裁庭并没有完全采纳印度主张的“关键日期”的说法，而是认为应该确定一个关键时期(critical period)，即从设计到工程运行之间的一段时期。仲裁庭认为，印度所主张的将工程的设计通知给巴基斯坦的时间确实非常重要，但仅仅是通知还不足以表明工程设计国进行工程建设的确定的意图。
因为从通报了规划，到施工再到工程成功建设完毕和运营，还有很长时间。在这一过程中，工程的设计可能被修改，甚至被放弃。而巴基斯坦所主张的以工程完工日期为关键日期也有弊端，它可能导致各方竞相早设计、早开工和早运行，以便在先的一方“冻结”或限制后发的一方的利用活动。为了能早日完工，可能对工程建设中发现的或出现的问题来不及妥善处理。所以，仲裁庭认为确定一段时间比仅确定一个关键日期更合理，可以综合考虑从设计到运行期间的各种情况和因素。但是，从一个比较长的时期看，无论是关键日期法，还是关键时期法，在先设计和开工的工程所受到的实际的限制还是少于后开工的工程，至少在先的工程不必考虑在其设计和开工时还根本不存在的“未来的”利用。
(2) 不造成重大损害原则不仅仅适用于对下游国家造成的重大环境影响，还适用于对下游国家已经存在的工程造成的严重影响。在适用上游国家的活动不得对下游国家造成重大损害这一原则时，我们应该考虑的可能受损害的范围或对象是广泛的，绝不仅仅限于不对下游国家的环境造成严重影响。在 20 世纪四、五十年代不造成重大损害原则逐渐出现和形成的过程中，上游国家对下游国家所造成的损害，以河水和流域污染最受关注。但随着人类利用河水的能力的增加，上游国家的利用对河水的影响范围也在扩大，如果将不造成重大损害原则解释为不能造成严重的河水污染，但其他重大损害不受规范，这是十分不公正的。
在基申甘加工程仲裁案中，仲裁庭考虑了印度的工程对下游的巴基斯坦境内可能造成的三类影响: 环境影响，如生物多样性: 对巴基斯坦已经存在的水利利用造成的影响; 对农业的不利影响。
印度在本案中作为证据提交的环评报告，不但评估了工程对流域内环境的影响，还评估了工程可能对人的健康造成的影响。在辩论印度的工程是否对巴基斯坦的农业利用产生影响时，印度强调巴基斯坦在河流下游的农业基本处于靠天吃饭的状态，依赖降雨灌溉，没有多少灌溉工程，因此，印度的工程并没有对巴基斯坦的农业造成影响。而对于巴基斯坦在建的水利工程，印度主张自己的基申甘加工程在先，而巴基斯坦的尼勒姆—杰赫勒姆工程在后，所以也没有对巴基斯坦的尼勒姆—杰赫勒姆工程造成影响。值得注意的时，根据双方的主张和仲裁庭发表的意见，在判断上游国家的利用是否影响了下游国家时，不但要考虑对那些已经现实存在的利用或使用的影响，还要考虑到对下游国家已经确定地将要进行或正在进行的工程的影响。
(3) 只有对下游的重大影响才能阻止上游国家的利用活动。影响是否“重大”是一个事实问题，要结合具体的案件，由受影响的国家举证。如 1941 年的特雷尔冶炼厂仲裁案，美国证明位于加拿大的特雷尔冶炼厂排放的烟雾给其边境小镇造成了严重的污染，包括农作物大量减产，人和牲畜的健康也受到了影响，这种影响持续了多年。仲裁庭最后裁定加拿大的工厂给美国造成了严重的烟雾污染。在 2010 年的造纸厂案中，阿根廷并没有成功证明乌拉圭批准设立的造纸厂对乌拉圭河水水质产生了严重的影响。这其中的一个原因是，该案件中的造纸厂是由芬兰和乌拉圭合资设立的，已经采取了最先进的技术，污水排放得到较好的控制。在 MOX 工厂仲裁案中，爱尔兰也承认，虽然英国的核燃料生产厂的排放对爱尔兰海的水质有影响，但并没有达到严重的程度。在基申甘加工程仲裁案中，仲裁庭也并没有认定印度的工程对巴基斯坦产生了重大的影响，但要求印度要确保其工程下游的河流有最小流量。
不造成重大损害原则表明: 对于微小的损害，受影响的国家应该予以容忍。同时，不造成重大损害不等于不存在重大损害风险。正如印度在本案中所指出的: 国际法不禁止国家从事具有潜在重大损害风险的活动，如建设核电站、发射外空物体等。如果重大损害已经造成，如特雷尔冶炼厂案，那肯定是违反了该原则; 如果重大损害不仅仅是风险，或不仅是可能发生，也可能不发生的损害，而是经过论证，如经过环境影响评估，一定会发生的损害，则这种一定会发生的重大损害，也是对不造成重大损害原则的违反。
四、基申甘加水电工程案关于不造成重大损害原则的解释对我国的启示
我国是十几条国际河流的上游。在过去改革开放的早期，我们对边远山区和西部地区的投入和开发都相对较少，大量水利资源还没有被利用。然而，就是在我们改革开放的这几十年里，国际环境法和国际水法有了令人瞩目的发展。我们现在开始实施的开发西部的战略，无疑要在保护环境方面付出更多的成本。就开发跨界河流而言，来自邻国的关切和邻国的利益，都是我们不能不加以考虑的。在权衡我国利益和邻国利益的时候，不对其他国家造成重大损害原则是国际法提供给我们的一把量尺。
从基申甘加工程仲裁案对于不造成重大损害原则的解释和适用来看，我们对于跨界河流的利用可以考虑以下方面:
(1) 对跨界河流项目的早规划、早建设仍然是正确的决策。不造成重大损害原则并没有要求上游国家综合、全面地考虑下游国家已有的利用和未来可能的利用，这样的期待也不合理。当一种潜在的利用仅仅是一种“可能”，而下游国家并没有决定要利用，特别是还没有任何利用规划时，这种情况也可以推定其在未来可能根本不予以利用，不能用这种不确定的可能性来限制上游国家的合理利用。如果连一个未来的利用规划也没有，那么，在发生争议时，仲裁员和法官也无法判断一方的水利用行为如何影响了另一方的未来的利用。
“早规划”如果仅仅是秘密规划，则不能对抗另一方已经公开的利用规划。对河流的利用规划从最初的想法、到一个确定的规划再到工程的完整设计，通常要经历一个较长的时间。如本案中，印度提出，它早在二十世纪六十年代就有了建设基申甘加工程的想法，但直到2005—2006 年才将最终修改的基申甘加工程的设计方案通知给巴基斯坦。在这期间，巴基斯坦对于河流的利用，也有了自己的规划。这样就产生了一个问题: 哪个是在先的利用?哪个是在后的利用? 从仲裁庭的审理来看，不论是上游国家还是下游国家，如果其利用规划是秘密的，没有正式通知可能受影响的对方国家，则不能对抗对方已经公开的利用规划。也就是说，上游国家在规划自己的利用时，只考虑那些下游国家已经存在的或已经公开的将要实施的规划，不应对下游国家的这类利用造成重大不利影响; 对于下游国家保密的那些规划，上游国家无法给予考虑。同理，如果下游国家的规划已经公开，那么上游国家在自己后公开和实施的规划中就要予以考虑。所以，我们国家应该考虑将我国的西部水利开发规划予以公开的时机。
(2) 既不要忽视重大影响，也不必被微小影响束住手脚。我们对于在国际河流上的工程和项目，应该进行环境影响评估。不但应该评估项目对我国国内环境产生的影响，还应该考虑工程可能对下游国家产生的影响。如果发现工程可能对下游国家产生重大不利影响，则应该十分慎重，必须要考虑减轻影响的措施。
在评估影响是否重大时，要考虑影响的性质和程度，评估要科学，要能经得起同行评议。绝不能走形式，自欺欺人。因为评估报告是重要的证据，用以证明在工程设计的时候，重大影响是否存在，或是否可以预见。我们在做这类跨界环评时，不能仅仅以我国自己的《环境影响评价法》为依据，因为该法律没有为跨界环评提供清晰的指引，我们还需要参考国际上通行的实践，确立需要评估的事项的范围，如对人类健康的影响和对农业、渔业的影响等。在这方面，我国政府应该考虑颁布指导性规则，供进行跨界环境影响评价的各参与方参考。
另一方面，我们也不必因为工程可能对下游产生微小的影响就踯躅不前，甚至不顾事实和科学，否认任何影响的存在。现在的国际法规则，并不禁止上游国家利用国际河流，它给上游国家施加的限制，是不造成重大损害，并没有强调不能造成任何损害。
五、结 论
基申甘加水电工程仲裁案对于我们在跨界水利用领域理解和适用不造成重大损害原则非常有帮助。上游国家的活动对下游国家不能造成重大损害，这一义务在时间上不是永续的，上游国家只要确保自己的工程在设计完毕并通知下游国家时，没有对下游国家已经存在和确定将实施的利用造成重大不利影响就可以了。但上游国家在评估受工程影响的事项范围时，不能仅限于对环境影响的评估。
根据基申甘加水坝工程仲裁案对不造成重大损害原则的阐释，我国现在对西部地区的水利开发决策是正确的。但在决策的实施上，要考虑适时公开信息和通知有关受影响的国家，同时要进行扎实和科学的环境影响评价。为了跨界环评的有序进行，国家主管部门应该积极考虑尽早颁布跨界环境影响评价的导则。
