一、论题背景
国际犯罪往往具有一种集体属性,即通常由多人合力实施。一般而言,其犯罪组织多由国家或军事团体组成。不过,国际犯罪的集体属性不能阻却个人的刑事责任,事实上,国际犯罪的行为人之间存在一种“你中有我,我中有你”的胶着之势:选定目标被害人、计划、组织和实施攻击等,均是共同犯罪人协力之结果。而且,在国际犯罪中,距离不是个人是否应负刑事责任和责任大小的决定因素,反倒是远离犯罪现场的行为人往往在犯罪中应负主要责任。二战中阿道夫·希特勒使成千上万人丧命黄泉,但众所周知,他自己并没有亲临犯罪现场手刃生灵;大屠杀者阿道夫·艾希曼也是如此,他是在其位于柏林党卫军总部办公室组织完成了对欧洲犹太人的大屠杀。然而,没有人质疑他们才是战争的罪魁祸首,更没有人为他们辩护,称他们不应对屠杀负主要的刑事责任。
对此,前南问题国际刑事法庭进行了史实性描述:“大部分这类犯罪,不是由个人的犯罪意向引起,而是集体犯罪的结果,犯罪通常都是多人在共同犯罪计划的主导下实施的。虽然其中的某些人以自己的身体动静实施了犯罪(谋杀等),但其他参与犯罪和对犯罪协力的人通常对犯罪的实施有着不可或缺的作用,他们参与犯罪的罪责亦通常不亚于或者并无不同于那些以自己的身体动静实施犯罪的人。”
(一)国际案例法和国际习惯法对“犯罪参与制”的认同
早在国际刑法形成之初,有关处理参与犯罪的规则呈碎片状态,追究个人的国际刑事责任之必要性和难度在当时亦已成为凸显的问题。《纽伦堡国际军事法庭宪章》第 6 条第 2 款第 1 项规定:“参与发动侵略战争的共同犯罪计划或共谋构成犯罪。”第 6 条第 2 款第 3 项规定,参与共同犯罪计划或共谋国际犯罪的“领导者、组织者、煽动者和共谋者”,甚至要对其他人实施的犯罪计划内的行为负责;1946 年国际法委员会编撰的《纽伦堡国际军事法庭宪章》第 7 项原则阐明,“共谋实施危害和平罪、战争罪和反人类罪……是国际法上的犯罪”。1945 年 12 月 20 日盟军管委会第10 号法令第 2 条第 2 款详细规定了依据国际法对犯罪负刑事责任的主体是:(1)主犯;(2)从犯或命令或煽动犯罪者;(3)犯罪的赞同者;(4)犯罪计划或犯罪组织的关联者;(5)该犯罪组织或团体的成员。不过,这种对犯罪主体有细微区别的规定并不具有实用价值。纽伦堡审判和随后进行的审判,其明显目的在于尽量将参与犯罪的行为人诉诸法律,国际刑法的早期司法者并没有充分关注犯罪的不同参与形式以及主犯与从犯的区别,他们适用的是统一的行为人模式,这种行为人模式的主导原则在于将对犯罪的任何支持或推进都视为犯罪的参与行为并予以制裁,而并不考虑行为人在犯罪中的作用大小。
打破这种局面的是特别国际刑事法庭。《前南问题国际刑事法庭规约》第 7 条第 1 款和《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第 6 条第 1 款对实施、计划、命令、教唆和协助煽动行为进行了区分;前南问题国际刑事法庭还将后文将要论述的“共同犯罪体”(joint criminal enterprise)视为国际习惯法上的一种共同犯罪行为形式,让行为人负主犯的刑事责任。
根据特别国际刑事法庭的判决,参与犯罪的不同行为都有其各自的主客观构成要件,而且参与犯罪的行为责任可被划分为主犯责任和从犯责任,其中主犯责任由实行行为和特别国际刑事法庭称之的参与犯罪共同体的行为引起;从犯责任由计划、命令、教唆或协助煽动行为引起。
换言之,特别国际刑事法庭案例法的立场是,参与他人犯罪的行为引起的是从犯刑事责任,其意味着行为人对他人的实行行为有一定的影响;以自己的意思实施犯罪引起的是主犯刑事责任。可见,特别国际刑事法庭的司法实践表明,国际刑法适用统一行为人模式的根基正在松动,而认定不同刑事责任程度的“犯罪参与制”正在得到认同。
(二)《罗马规约》第 25 条的规定
《罗马规约》第 25 条对个人负刑事责任的行为作了详细规定。
“(一) 本法院根据本规约对自然人具有管辖权。(二) 实施本法院管辖权内的犯罪的人,应依照本规约的规定负个人责任,并受到处罚。(三)有下列情形之一的人,应依照本规约的规定,对一项本法院管辖权内的犯罪负刑事责任,并受到处罚:1.单独 、伙同他人 、通过不论是否负刑事责任的另一人,实施这一犯罪;2.命令 、唆使 、引诱实施这一犯罪,而该犯罪事实上是既遂或未遂的;3.为了便利实施这一犯罪,帮助 、教唆或以其他方式协助实施或企图实施这一犯罪,包括提供犯罪手段;4.以任何其他方式支助以共同目的行事的团伙实施或企图实施这一犯罪。这种支助应当是故意的,并且符合下列情况之一:(1)是为了促进这一团伙的犯罪活动或犯罪目的,而这种活动或目的涉及实施本法院管辖权内的犯罪;(2)明知这一团伙实施该犯罪的意图;5.就灭绝种族罪而言,直接公然煽动他人灭绝种族;6.已经以实际步骤着手采取行动,意图实施犯罪,但由于其意志以外的情况,犯罪没有发生。但放弃实施犯罪或防止犯罪完成的人,如果完全和自愿地放弃其犯罪目的,不按犯罪未遂根据本规约受处罚。(四)本规约关于个人刑事责任的任何规定,不影响国家依照国际法所负的责任。”
该条第 1 款规定的是国际刑事法院仅对自然人有管辖权,对国家和组织没有管辖权,第 4款规定的是个人负刑事责任的任何规定不影响国家依照国际法所负的责任;第 2 款再次重申个人负刑事责任的原则;第 3 款规定的是个人负刑事责任的不同行为形式,其中第 1-4 项罗列了参与犯罪的不同行为形式,第 5-6 项规定了煽动灭绝种族行为和犯罪的未遂及中止。从《罗马规约》的行文结构上看,将第 5-6 项置于第 3 款有所不妥,因为煽动灭绝种族行为和犯罪未遂及中止不属于犯罪的参与行为,其中煽动灭绝种族行为是将犯罪的预备行为实行行为化了,而犯罪未遂与犯罪中止当属于犯罪的未完成形态。第 3 款第1-4项是第 25 条的核心内容,我们可依《罗马规约》行文的排列顺序将四种参与犯罪的行为归纳为:(1)实行;(2)命令和教唆;(3)帮助;(4)支助。《罗马规约》之前的国际刑法规约或公约没有明确提及共同犯罪的行为形式,但是实践中共同犯罪的行为之存在却毋庸置疑。可以说,第 3 款第 1-4项再次肯定了国际刑法领域已有的参与犯罪的行为形式。
不过,第 25 条第 3 款与已有的国际刑事法律文件的最大不同点,不在于重新界定了个人负刑事责任的行为范围,而是对共同犯罪中个人负刑事责任的行为形式予以了系统化,该款没有简单罗列参与犯罪的不同行为形式,而是分四项将参与犯罪的行为分成了四类,其中,“实行”作为体现行为人本人意志的正犯行为,不同于其他三种参与犯罪的共犯行为。为了与特别国际刑事法庭案例法保持一致,其余三种行为都要求犯罪事实本身已经达到既遂或者至少应当未遂。
对于符合第 25 条第 3 款规定的行为,《罗马规约》规定的法律后果是个人应当负刑事责任。虽然第 25 条第 3 款第 1-4 项没有在文字上就刑事责任的不同程度作出规定,但从行文的结构顺序上可以看出,《罗马规约》不仅肯定了不同的参与犯罪的行为所引起的责任程度之差异,而且还将这种差异予以了文字化,以此对国际犯罪的个人刑事责任程度进行了划分。
笔者认为,对第 25 条第 3 款这样的解释有其目的论功效。因为国际犯罪通常必须由多人合力实施,较之国内法律制度更加有必要区分不同的行为所引起的不同刑事责任。区分不同的犯罪参与行为,有利于认定和裁量不同的刑事责任,应该说区分不同的犯罪参与行为形式,是裁量个人国际刑事责任必不可少的重要途径。所以,将第 25条第 3 款第 1-4 项视为四种不同刑事责任程度的犯罪参与行为形式是对这一规定的最佳解读: 位于最上层的“实行”,是个人负最高刑事责任的犯罪参与形式;依次下推的第二层级个人负刑事责任的行为是“教唆和命令”,它们是刺激他人实施国际犯罪的行为形式;第三层级个人负刑事责任的行为是“帮助”,这是一种“简单的”共犯行为形式;第四层级个人负刑事责任的行为是“支助团伙犯罪”,它是犯罪参与行为中最弱刑事责任的一种共犯行为形式。
二、实行行为
《罗马规约》第 25 条第 3 款第 1 项规定了三种形式的实行行为:(1)单独实施犯罪;(2)伙同他人实施犯罪;(3)通过不论是否负刑事责任的另一人实施犯罪。我们知道,无实行行为则无共犯行为的存在空间,相比较共犯行为而言,实行行为的个人刑事责任程度通常都是最高的,因而对于最高个人刑事责任的实行行为无疑应进行严格解释。
(一)单独实施犯罪
与国内刑法的立法模式相同,《罗马规约》所规定的犯罪定义亦是针对单独实行行为而言的,指在《罗马规约》第 30 条要求的心理状态下,以第 25 条第 3 款第 1 项规定的行为形式实施犯罪,即行为人个人以自己的身体动静实施犯罪。而作为第一层级的行为形式,“单独实施犯罪”无疑对应的是国际犯罪中最重的刑事责任。
(二)伙同他人实施犯罪
第 25 条第 3 款第 1 项规定的第二种实行行为形式是“伙同他人实施犯罪”。“伙同他人实施犯罪”构建的基本理念是,在共同犯罪计划或设计的框架内,数人合力实施国际犯罪,其中每个人都需对犯罪负刑事责任。从合力实施犯罪的角度而言, 犯罪的实施是每个实行犯共同合力的结果,每个实行犯都对他人在共同计划框架内实施的全部犯罪负刑事责任,而这也正是部分行为全部责任原则的体现。
那么,共同实行犯罪的前提条件和标准是什么呢?考察第 25 条的行文,我们必须重视“实行”和“伙同他人”这两个要素,因为它们是构建“共同实行”的关键。共同实行意味着各行为人不仅在客观行为方面以自己的身体动静实施犯罪的行为,而且还在主观心理方面达成了共同实施犯罪的意向,即达成了可被称为以共同犯罪计划、目的、设计为内容的合意,亦即共同犯罪理论中所言的行为人之间达成了共同的犯罪故意,有了相互之间的意思联络。
虽然有了国际犯罪的主客观方面的核心构成要件,但是各国不同的法律制度对国际犯罪却有着不同的解读,国际审判机构亦力图创造某些概念追究国际犯罪中个人的刑事责任。例如,前南问题国际刑事法庭案例法创造了参与共同犯罪计划的特定责任行为概念———“共同犯罪体”。
“共同犯罪体”原理与前南问题国际刑事法庭的工作出发点相关,随后建立的卢旺达问题国际刑事法庭也采纳了这一原理。下文将论述特别国际刑事法庭关于“共同犯罪体”的案例法,并审视“共同犯罪体”在什么范围内与国际刑事法院《罗马规约》规定的“伙同他人实施犯罪”概念存在契合。
1.前南问题国际刑事 法庭的案例法。前南问题国际刑事法庭多次指出,“共同犯罪体”的成立条件有三:(1)多人;(2)有共同的犯罪计划;(3)被告人在共同计划框架内参与犯罪。法庭将参与“共同犯罪体”视为“实行 ”的一种。依法庭之见 ,这一概念根植于战后的判决,且已成为习惯国际法的组成部分。共同犯罪计划必须是多人指向一种或多种国际犯罪,不过,计划无需在实行行为之前达成,它可在犯罪实行时形成,也可从多人共同实施的犯罪行为中推断得出。以前南问题国际刑事法庭之见,所有参与“共同犯罪体”的人都对犯罪负同等责任,不论其在犯罪中所起的作用如何。
换言之,“共同犯罪体”原则上只要求行为人对共同计划框架内的犯罪有所出力,至于出力的大小在所不问。对此,前南问题国际刑事法庭上诉庭在 Kvoka 案的判决中明确道:总体而言,不要求被告人必须对“共同犯罪体”有实质出力;更没有必要要求被告人直接实施国际犯罪,或者要求被告人的行为是实现共同计划不可或缺的组成部分。
前南问题国际刑事法庭上诉庭 Tadic 案的判决,不仅定义了“共同犯罪体”概念,还对“共同犯罪体”的三种形式作了区分。特别国际刑事法庭之后的案例法通常将这三种形式称为“共同犯罪体的本体形式(the basic form of JCE)、共同犯罪体的制度形式(the systemic form of JCE)和共同犯罪体的扩张形式(the extended form of JCE)”。
上诉庭认为,这三种形式的共同犯罪体的危害行为可以相同,但其主观犯意 (mens rea)不同。共同犯罪体的本体形式所针对的案件是,多人计划国际犯罪并根据共同计划实施犯罪。由于犯罪的参与人都有实施犯罪的意图,所以他们都对犯罪负有责任。共同犯罪体的制度形式存在于制度性折磨囚犯的集中营或羁押所。前南问题国际刑事法庭认为,由于犯罪的参与人必须认识到制度性的犯罪特征并意图对此犯罪予以助推,所以犯罪参与人对制度性折磨囚犯框架内的全部犯罪负有责任。
在共同犯罪体的本体形式和共同犯罪体的制度形式下,犯罪的参与人对共同计划框架内的犯罪负刑事责任。相比之下,共同犯罪体的扩张形式关注的则是超过共同犯罪计划的行为刑事责任:如果说犯罪是共同犯罪计划付诸实施的“自然和可预见性”的结果,那么“共同犯罪体”的参与人需对不属于共同犯罪计划之内的行为负责。
换言之,虽然“自然和可预见性”的结果并非“共同犯罪体”参与人本人的行为所引起,但只要他是“共同犯罪体”的组成成员,就必须对“共同犯罪体”中他人共同犯罪计划之内的过限行为负刑事责任。因此,从主观心理要件上看,在共同犯罪体的扩张形式下,犯罪的参与人自己没有必要具备犯罪的全部主观心理要件。对要求特定意图的犯罪而言,这一点尤为重要,它关涉到不具有犯罪特定意图的人是否要承担刑事责任。例如,前南问题国际刑事法庭一再坚持认为,对于共同犯罪体的扩张形式,即使共同犯罪体的参与人不具有毁灭意图也需对灭绝种族罪负责。
“共同犯罪体”概念受到了学界的批评。有学者认为,“共同犯罪体”概念有违罪刑法定原则。还有学者认为,“共同犯罪体”概念不应有其宽泛的内容,不能作为“实行”的一种形式,共同犯罪体的扩张形式侵犯了罪责自负原则,因为“共同犯罪体”的参与人要为其本身并不具备犯罪心理要件的行为负责。因此,批评者建议放弃“共同犯罪体”概念,认为国际刑法应当遵从的是一种比较狭窄和精确的共同实行概念。
尽管前南问题国际刑事法庭的某些法官也对“共同犯罪体”原理持怀疑态度,但是上诉庭否定了所有反对意见并坚持其认定,所以基本可以得出这样的结论,那就是前南问题国际刑事法庭的案例法已经确立了“共同犯罪体 ”概念 。不过,正如Tadic 案上诉判决注意到的那样,“共同犯罪体”概念是否在事实上已经成为了习惯国际法尚存在疑问。
鉴于本文的目的不是评价前南问题国际刑事法庭案例法的对与错,对这一问题的展开将留待它文,因而这里的着墨点在于,“共同犯罪体”概念能否以及是否应该适用于解释《罗马规约》第25条第 3 款第 1 项规定的“伙同他人实施犯罪”。
2.对 “伙 同 他人 实施犯罪 ”的 解读 。如果审视《罗马规约 》第 25 条第 3 款第 1 项规定的 “伙同他人实施犯罪”,人们难免会将前南问题国际刑事法庭案例法移植到国际刑事法院的规约中,但《罗马规约》有自己独特的规范体系,将特别国际刑事法庭案例法机械地移植到《罗马规约》的做法实不足取,然而,不能否认前南问题国际刑事法庭关于参与“共同犯罪体”的判决对适用《罗马规约》的裨益作用。
如果将《罗马规约》第 25 条第 3 款视为不同的参与犯罪的行为形式,那么作为“实行”行为的一个子类,“伙同他人实施犯罪”涉及到国际犯罪中最重的刑事责任级别,必须对其作严格的解释,而这将导致对“伙同他人实施犯罪”的解释不同于特别国际刑事法庭关于参与“共同犯罪体”的案例法。
首先,从犯罪行为方面看,共同正犯(co-per-petrator)对实现共同犯罪计划必不可少 。共同正犯作为直接正犯或工具正犯,在对犯罪负同样刑事责任的情况下,必须对犯罪结果的发生起到同等重要的作用。因此,相较于前南问题国际刑事法庭关于参与“共同犯罪体”的判决,在《罗马规约》第 25 条第 3 款的框架内,并非各个参与犯罪的人的行为,都属于“伙同他人实施犯罪”而成立共同正犯,对犯罪作用不大的行为只可能是后文将要论述的正犯行为之外的教唆和命令、帮助或支助团伙行为。
所谓“必不可少”,是指舍此不能,或曰,没有该行为,共同犯罪计划不能实现,该行为与共同犯罪计划“同生共死”。“伙同他人实施犯罪”这一对共同犯罪计划实现的必不可少的行为,可以由多人具体实施完成,也可以通过组织他们共同完成。在这些犯罪中,作为直接正犯或工具正犯的“伙同他人实施犯罪”的各行为人控制着犯罪的实施。在许多国家的法律制度中,控制犯罪行为概念被视为各种实行行为的共同特征。国际刑事法院预审庭在审理 Lubanga 案而解释第 25 条第 3 款第1 项时也遵循了这一原理。这种做法是合理的,特别是在处理不同的犯罪参与行为时尤为如此。
其次,从主观心理要件上看,“伙同他人实施犯罪”的各行为人在实施犯罪时必须具有犯罪所要求的主观罪过,在犯罪实行行为指向共同目的的情况下亦无例外。不过,一旦行为人的行为超越了共同犯罪计划即有实行过限行为时,并非不存在疑问。在这种情况下,“伙同他人实施犯罪”的刑事责任取决于犯罪定义中规定的主观心理要件。如果法律未对此作特别要求,“伙同他人实施犯罪”的各行为人必须达到《罗马规约》第 30 条规定的一般主观心理要件标准,即必须具有“故意和明知”的心理态度。特别是当“伙同他人实施犯罪”的各行为人需要对特定意图的犯罪负刑事责任时,结论却与前南问题国际刑事法庭的案例法大相径庭,也就是说即便同等情况下,前南问题国际刑事法庭认为,以危险的可预见和可接受足以构成“伙同他人实施犯罪”,但根据《罗马规约》第 25 条第 3 款第 1 项的规定,此种情况不会被认定为构成“伙同他人实施犯罪”,因为根据《罗马规约》的规定,每个共同犯罪的行为人实施犯罪行为时都应当具有特定意图,否则将违背罪责自负原则。
概言之,“伙同他人实施犯罪”要求:(1)多人;(2)有实施国际犯罪的共同计划;(3)对共同犯罪计划有必不可少的作用。而且,“伙同他人实施犯罪”的各行为人实施犯罪时,都必须具备所要求的特定意图。这样,相比较前南问题国际刑事法庭确立的“共同犯罪体”概念,作为“伙同他人实施犯罪”的各行为人,其刑事责任从客观行为和主观心理要件两方面都被大幅度限缩。
(三)通过另一人实施犯罪
行为人将另一人作为犯罪工具实施国际犯罪,这便是《罗马规约》第 25 条第 3 款第 1 项规定的第三种负刑事责任的实行行为———工具正犯行为。在国际犯罪中,工具正犯的典型通常指向上下级关系中的上级权位者。多数国家的法律制度都承认工具正犯。不过,在《罗马规约》生效之前,有关国际刑法的法律文件或特别国际法庭的规约均未规定过工具正犯,因此《罗马规约》在制定时没有可供遵循的习惯法。然而,《罗马规约》第 25 条第 3 款第 1 项规定的工具正犯行为,其意义并不在于将目前未纳入国际刑法圈的行为犯罪化,事实上工具正犯一直都是国际刑法处罚的对象。第 25 条第 3 款第 1项的意义在于明确了工具正犯行为是实行行为的一个子类,并将导致严重的刑事责任。
值得注意的是,《罗马规约》第 25 条第 3 款第1 项规定的工具正犯,其刑事责任独立于直接正犯,也就是说,此种情况的工具正犯不考虑直接正犯是否具有刑事责任能力。这样的规定有两个功效:一是,如果行为的直接实施者不具有刑事责任能力,例如,不到法定责任年龄或者具有排除刑事责任的事由,工具正犯需负刑事责任;二是,承认了“正犯背后的正犯”(perpetrator behind theperpetrator),即第 25 条第 3 款第 1 项并没有排除行为的直接实施者(直接正犯)具有完全刑事责任能力情况下的工具正犯的有罪性。事实上,在国内刑事司法实践中有过这样的案例,德国最高法院审理的 1961~1989 年期间发生的德国边界案,就是适用这一原理的最佳例证。
还需注意的是,工具正犯的成立要求犯罪背后的人对直接正犯有着严格的控制,而这种控制通常发生在有组织的层级结构场合。
三、共犯行为
《罗马规约》第 25 条第 3 款第 2 项规定,命令、唆使、引诱实施国际犯罪,需要承担刑事责任,但承担刑事责任的前提是,被命令或被教唆而实施的国际犯罪的状态是既遂或未遂。
1.教唆 行为 。教唆犯是指使他人产生犯罪决意的人,国际犯罪中的教唆犯亦概莫能外。教唆可以是作为,也可以是不作为,即他人的国际犯罪决意也可通过教唆犯的不作为引起。教唆必须与犯罪行为之间存在因果关系。以前南问题国际刑事法庭之见,教唆必须是引起犯罪实行行为的实质原因。教唆的心理状态是教唆犯希望引起或诱使犯罪发生,或者教唆犯认识到自己的教唆行为很可能导致犯罪的发生。
问题在于教唆犯是否也需要与实行犯一样具有特定的意图?例如,教唆犯是否需要与灭绝种族罪的实行犯一样具有灭绝种族罪所要求的毁灭意图?特别国际刑事法庭案例法尚未就这一问题作过裁定。从第 25 条第 3 款的行文顺序上看,在《罗马规约》所规定的参与犯罪的不同行为形式的框架内,“教唆”与“实行”不在同一个行为层级,“教唆”是位于“实行”之后的第二个行为层级,教唆犯的刑事责任显然轻于实行犯的刑事责任,这样《罗马规约》似乎倾向于只要求教唆犯认识到被教唆者的特定意图即可,而无需自己也具有同样的意图;另外,教唆责任重于帮助责任,这一点很重要,因为教唆犯的教唆是犯罪的造意,没有教唆,就没有该犯罪的发生,而帮助只是对犯罪实行行为提供一定的协助,犯罪决意并非帮助犯的帮助行为引起,没有帮助行为,犯罪同样会发生,只是有了一定的帮助行为,犯罪的实施就会变得相对容易。
2.命令行为。“命令”是一种特殊的教唆行为
相对于教唆而言,“命令”要求命令者与受命者之间存在上下级关系,命令者运用权力迫使受命者实施犯罪。从主观心理方面看,“命令”要求命令者意在犯罪的实施,或者至少认识到其命令很可能导致犯罪的发生。
如果说不要求教唆者有与被教唆者一样的特定主观心理态度,“命令”亦当如此,所以命令者只要认识到受命者的特定意图而不需要自己也具有同样的意图。这种处理方式正确定位了“命令”在不同的参与犯罪行为形式中的位置,反映了命令者在层级制度中运用权力下达命令的事实,因而命令者比在犯罪中仅起到帮助作用的人的刑事责任要重。如果命令者本身不具备犯罪的全部心理要件,则不是正犯,也不能适用工具正犯概念。对在层级制度中接受并下达命令的中层被告人的刑事责任的认定而言,“命令”这种行为形式最为关键,如果中层被告人不具备犯罪的全部心理要件,其命令不属于“实行”,也不能适用工具正犯概念将其归入实行行为的范畴;如果中层被告人具备了犯罪的全部心理要件,其命令行为应当划归于“实行”,或成为正犯背后的正犯。
3. 帮助 行为
根据 《 罗马规约 》 第 25 条第 3款第 3 项的规定,“帮助”或以其他方式协助实施国际犯罪既遂或未遂的人,都要负刑事责任。特别国际刑事法庭案例法明确指出,对行为犯的帮助行为要负刑事责任,且“帮助”必须对犯罪的实施有实质作用。不过,特别国际刑事法庭对“帮助”的内涵进行了广义的解释,认为对实行犯的鼓励、道义支持以及某些情况下出现在犯罪现场,都可构成“帮助”。不仅如此,“帮助”还可发生在犯罪前、犯罪中,甚至是犯罪后。另外,“帮助”与犯罪的发生之间不必存在因果关系。
《罗马规约》第 25 条第 3 款第 3 项的规定没有要求“帮助”对犯罪的实施具有实质作用,而且在《罗马规约》规定的参与犯罪的行为形式的框架内,对“帮助”进行这样的解释亦应是合理的,因为对犯罪的实施不具有实质作用,其概念内涵广于“伙同他人实施犯罪”中要求的必不可少作用。当帮助行为促进了犯罪的实施,无需要求“帮助”达到控制犯罪的程度。换言之,没有“帮助”,犯罪仍然可以实施,只是有了“帮助”,犯罪较易实施。因此,《罗马规约》第 25 条第 3 款第 3 项规定的“帮助”,并非“伙同他人实施犯罪”行为所能涵括,它有别于“伙同他人实施犯罪”。
《罗马规约》第 25 条第 3 款第 3 项要求,“帮助”必须便于犯罪的实施,所以,就主观心理要件观之,帮助犯必须认识到其行为是在帮助犯罪的实施。与特别国际刑事法庭案例法一致的是,共犯无需与正犯一样有特定的犯罪主观心理要件,例如,无需要求实施灭绝种族罪的共犯与实施灭绝种族罪的正犯一样必须具有灭绝种族罪所要求的特定毁灭意图,只要帮助犯在实施帮助行为时知道这种毁灭意图的存在即可。
这种结论受到了诸多学者的抨击,特别是在认定参与灭绝种族罪行为的问题上受到的抨击甚为猛烈。他们认为,对灭绝种族罪的定罪前提是,必须证明犯罪的参与者有灭绝意图而不论犯罪的参与行为形式如何。任何对灭绝种族罪的定罪,都应具有这样的标签特征,必须限定于有灭绝意图的人。
笔者认为,这种争辩不具有说服力。从“帮助”的属性看,对他人犯罪行为的帮助,不是犯罪定性的根据,犯罪定性的根据是实行犯的行为。多人在灭绝意图的支配下实施杀人行为,构成《罗马规约》第 6 条第 1 项规定的灭绝种族罪。如果某人帮助了这些实行犯,例如给他们提供杀人工具,只要该人知道实行犯的意图,那么该人便是在帮助实施灭绝种族罪。事实上,正确的做法是将大规模的犯罪贴上标签使其成为国际刑法的研究对象,对此可用纳粹头目们策划的大屠杀作为例证予以考量。在纳粹大屠杀的背景下,每个人都意识到大屠杀的存在,此时不能要求他们与实行犯一样具有灭绝意图,只要他们参与了运送被害人到集中营的活动,或者在波兰城市奥许维次挑选了被害人,或者充当看守,他们的行为便是帮助实施灭绝种族罪。如果让这些灭绝种族罪的帮助者逃避了刑事责任,则会模糊他们参与灭绝种族的事实真相。
参与犯罪的行为形式决定了个人对国际犯罪的参与程度以及个人负刑事责任的大小。帮助实施国际犯罪的行为本身,不属于导致危害结果发生的实行行为,其本身可以不具有特定的犯罪意图。在参与犯罪的不同形式中,“帮助”是负次要刑事责任的行为形式。
4. 支助团 伙 犯罪行为 。 《 罗马规约 》 第 25 条第 3 款第 4 项规定了一种新的犯罪参与形式:“支助团伙犯罪”。从客观行为方面看,《罗马规约》 要求,“支助团伙犯罪”必须是对国际犯罪的既遂或未遂尽“一臂之力”。所谓“团伙”是指对共同犯罪目的有所推助的三人以上的任何联合体。第 25 条第 3 款第4 项所规定的行为包括对团伙犯罪的任何推助行为。这种兜底性条款可适用于间接的帮助行为,诸如财力方面的资助。对支助团伙犯罪的最佳定位应为参与犯罪的应负最轻刑事责任的行为形式。
至于犯罪的主观心理状态,《罗马规约》第25 条第 3 款第 4 项所规定的“支助”应当是故意,并且符合下列情况之一:一是为了促进这一团伙的犯罪活动或犯罪目的;二是明知这一团伙实施特定犯罪的意图。规约将促进团伙的犯罪活动或犯罪目的与明知这一团伙实施特定犯罪的意图并列规定,只要具备两项条件之中的任何一项,便可认定“支助”的故意性而符合“支助”的主观心理状态。不过,笔者认为,促进团伙的犯罪活动或犯罪目的与明知这一团伙实施特定犯罪的意图属于两种不同的标准,“明知” 是认识因素的承载,“促进”是认识之后的意志表达,一个是“知”的层面,一个是“意”的范畴,“促进”的前提必然是“明知”,而“明知”却不一定会 “促进 ”,将两者置于“平起平坐”择其一便认定符合犯罪故意的地位,有失妥当。
另外,如同教唆和帮助行为一样,支助团伙犯罪的参与人亦没必要具备团伙犯罪的特定意图,如灭绝种族罪情况下的特定毁灭意图。
四、未完成犯罪形态的行为
包括我国在内的许多国家,将并没有产生任何实害结果的犯罪预备行为规定为犯罪,而在某些情况下,国际犯罪亦包括预备阶段的这些行为。不过,对于未完成犯罪,《罗马规约》采取的是一种减缩的态度,犯罪圈始于犯罪未遂的着手,或者煽动实施灭绝种族罪,不包括共谋其他国际犯罪和计划或准备其他国际犯罪,当然也就不包括煽动《罗马规约》规定的战争罪和危害人类罪。
(一)煽动灭绝种族罪
《灭绝种族罪公约 》明文规定直接公然煽动灭绝种族的行为构成犯罪,《罗马规约》第 25 条第3 款第 5 项是 《灭绝种族罪公约 》内容的全然复制。《罗马规约》的这一规定,为煽动灭绝种族行为的犯罪化提供了独立根据,而这正如卢旺达问题国际刑事法庭指出的那样,煽动行为本身特别危险,因为煽动行为会给社会带来巨大的危险,即便煽动行为无果而终。
公然煽动提升或曰极大地提升了对某团体成员发动不可控攻击的危险。因此,依照《罗马规约》第 25 条第 3 款第 5 项的规定,煽动灭绝种族行为无需像危害人类罪和战争罪那样必须达到犯罪既遂或犯罪未遂状态,只要公然实施了煽动灭绝种族的行为就构成灭绝种族罪,至于被煽动人群是否实施了灭绝种族罪的行为则不是煽动灭绝种族行为成罪的条件。需要注意的是,直接公然煽动他人灭绝种族构成犯罪,意味着仅仅有刺激性的语言是不够的,行为人必须有号召他人实施灭绝种族罪的行为。
直接煽动不是指公开号召实施灭绝种族罪,而是号召特定的对象实施灭绝种族罪。事实上,行为人通常使用委婉隐喻或者其他对听众而言不甚明确的代码进行煽动。根据《罗马规约》第 30 条的规定,煽动灭绝种族罪的行为人必须在故意和明知的情况下实施犯罪的客观行为要件,并且犯罪时具有部分或全部毁灭某一团体的特定意图。这里可能产生的争辩是,行为人无需具有部分或全部毁灭某一团体的特定意图,只要行为人认识到他所煽动的内容符合犯罪的全部构成要件即可。不过,国际刑法中的犯罪行为,在犯罪的早期阶段被犯罪化,只有当行为人具有部分或全部毁灭某一团体的特定意图时,似乎才具有合理性。
(二)犯罪未遂和犯罪中止
《罗马规约》第 25 条第 3 款第 6 项规定:“已经以实际步骤着手采取行动,意图实施犯罪,但由于其意志以外的情况,犯罪没有发生。但放弃实施犯罪或防止犯罪完成的人,如果完全和自愿地放弃其犯罪目的,不按犯罪未遂根据本规约受处罚。”
据此可以看出,犯罪未遂要求行为人已经以实际步骤着手国际犯罪,只是由于其意志以外的情况,犯罪没有发生。根据第 25 条第 3 款第 2 项的规定,参与犯罪未遂亦构成犯罪。不过,完全和自愿地放弃犯罪目的而放弃实施犯罪或防止犯罪完成,不按犯罪未遂根据本规约受处罚。对于这样的规定,笔者认为不够妥当,因为,从《罗马规约》第 25 条第 3 款第 6 项前段的规定可以得出这样的结论,如果由于行为人意志以内的原因犯罪没有发生,则不会产生未遂犯罪;从后段的规定可得出的结论是,行为人放弃实施犯罪或防止犯罪的完成,如果完全和自愿地放弃其犯罪目的,不产生责任问题,即不产生犯罪未遂的刑事责任。
这样的行文没有明确中止是否定犯罪还是排除有责性,而这对认定参与《罗马规约》明确规定的国际犯罪的未遂形态可能会产生一定的影响。有学者建议,正确的做法是将中止视为排除有责性的事由,而不是排除犯罪性的事由。《罗马规约》尚留有某些没有作答的论题,例如,当多人参与犯罪,“实行”行为的着手点不明确。如果我们审视各国国内法关于犯罪未遂和犯罪中止引发问题的复杂性,就会清楚尚需多少艰辛努力才能明确犯罪未遂和犯罪中止的构成。不过,犯罪未遂和犯罪中止是否将在国际刑事法院的运作中实际发挥作用尚有待观察,因为只有最为严重的国际犯罪才被纳入国际刑事法院的管辖范围。换言之,进入国际刑事法院视野而可能被起诉的犯罪应当是那些严重危害国际社会利益的完成形态的犯罪。
五、结语
无论从实体内容上看还是从行文构架上看,《罗马规约》第 25 条的规定无疑离完善尚存距离,不过,考虑到《罗马规约》作为公约造法性文件的特点,希冀内容和语言上的完美无缺是不现实的。但必须肯定的是,从目前情况看,第 25 条是对国际犯罪中个人负刑事责任行为的国际习惯法的妥当文字化,它筛拣和精炼了国际刑法中已经存在的个人负刑事责任的参与犯罪的行为形式。第 25 条采取了系统论方式对共同犯罪进行了分类,将参与共同犯罪的行为分为四种:(1)实行;(2)命令和教唆;(3)帮助;(4)支助。这种分类符合国际犯罪中个人负刑事责任行为的特点,有利于认定和裁量国际犯罪中个人负刑事责任的行为。第 25 条第 3 款第 1 项,规定了三种实行行为。
“实行”是个人负最重刑事责任的行为,必须予以严格解释,当然,对共同实行行为的理解亦应如此。前南问题国际刑事法庭创造的参与“共同犯罪体”概念不能被移植到《罗马规约》中。“共同犯罪体”概念并不必然包括第 25 条第 3 款第 1 项规定的工具正犯,因为相关的行为也可能属于共同的实行行为或命令行为。将工具正犯明确纳入第25 条第 3 款第 1 项,是对工具正犯作为正犯的明确化,而且第 25 条第 3 款第 1 项还明确规定工具正犯也可利用有刑事责任能力人作为工具。第25 条第 3 款第 1 项没有明确规定不作为犯罪 ,不过,从特别刑事法庭案例法和与法律一般原则应保持一致的角度出发,未履行应尽的义务需要负刑事责任。
命令、教唆、帮助和支助,是参与他人犯罪的全部共犯形式。《罗马规约》明确了这些参与犯罪应负刑事责任的行为的特点,并且要求犯罪至少应达到未遂。至于主观心理要件,不要求共犯与正犯一样具有同样的特定意图。第 25 条第 3 款第 2 项规定的通常情形是,行为人没有以自己的身体动静实施犯罪,而是通过命令、唆使、引诱的方式对他人施加影响使他人实施犯罪。第 25 条第 3 款第 3 项规定了全面的帮助犯罪概念,参考国际和国内法适用这一规定应该不会存在什么问题。第 25 条第 3 款第 4 项规定了命令和教唆以及帮助之外最广泛的参与犯罪的行为形式,其可包括前南问题国际刑事法庭案例法发展的参与“犯罪共同体”应负刑事责任的行为形式。
至于未完成犯罪形态,《罗马规约》采用的是一种狭义的方法,只将煽动灭绝种族和犯罪未遂作为独立于完成形态的犯罪规定其有可罚性。总之,第 25 条为处理《罗马规约》管辖的国际犯罪中个人应负国际刑事责任的行为形式提供了坚实的基础。
