继2013年9月国务院批准《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》与上海市政府颁布《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》后,有关部门正在紧锣密鼓地制定更为细致的自贸区管理规则。
以美国为首的以“跨太平洋伙伴关系协议(TPP)”、“美欧自贸区(TTIP)”为代表的全球新一轮贸易谈判以及美、欧、日启动的包含21个成员国“诸(多)边服务业协议(PSA)”谈判如火如荼,虽然内容大多保密,但均涉及劳动标准的问题。中国自贸区寻求与国际经贸标准相衔接,但与新近国际贸易谈判中的劳动标准相比,仍有改进余地。自贸区规则如能未雨绸缪、适当应对,将为国家层面的自贸区立法、国家劳动法制的完善以及中美、中欧谈判中的有利局势打下良好基础。
一、国际劳动标准与自贸规则的关联史
本文所使用的“国际劳动标准”概念是国际劳工组织(ILO)理事会确认的,以8个最基本的国际劳工公约为核心形成的一整套国际劳动标准。国际劳动标准,也被称为劳工的基本权利,涵盖4个领域:结社自由与集体谈判;禁止童工劳动;禁止强迫劳动;同工同酬以及消除就业歧视。国际劳工组织认为,为保护工作中的人权,不论成员国经济发展水平状况如何,均应遵守这8项公约的规定。在国际自贸谈判中,无论在多边性的全球贸易谈判还是地区性、双边性的贸易谈判中,都涉及劳动标准问题,并且都与美国等发达国家的极力倡导直接相关。
(一)多边贸易谈判下国际劳动标准的进展停滞
在国际自由贸易谈判中,劳动标准问题成为焦点由来已久。1999年WTO西雅图部长会议上,美国提出的在世贸组织协议中列入保护劳工权利的“社会条款”(a social clause),即在贸易与投资协议中写入关于保护劳动权的条款,缔约方如果违反该条款,其他缔约方可以予以贸易制裁。其当即遭到发展中国家的强烈反对。
在2001年11月WTO多哈第四次部长级会议上,美国重提劳动标准与贸易规则挂钩,对中国劳动立法形成潜在的压力。因为一旦WTO规则中引入国际劳动标准,中国将因劳动立法与国际劳动标准的差距而遭到“合法”的贸易制裁。
WTO最后妥协的结果是劳动标准问题没有作为下一轮谈判的新议题,但在部长宣言中再次强调了劳动标准问题。
WTO重申了在1996年新加坡部长级会议上发表的关于国际公认的核心劳动标准的宣言:我们注意到国际劳工组织(ILO)对国际劳动标准问题正在进行的工作。以ILO在劳工问题上的权威性转移了WTO在该领域的关注,也标志着国际劳动标准在WTO这一最大的多边贸易谈判协定中被完全剔除。然而,这并不代表中国国内立法与自贸区规则可以忽视国际劳动标准,恰恰相反,国际贸易地区性与双边谈判中国际劳动标准又成为一项主要的议题。
(二)地区性、双边性自贸谈判中的突破
美国在WTO中引入劳动标准的努力虽然付诸东流,但在其主导的地区性或双边自由贸易谈判中,从未放弃过在劳动标准事项上施加压力。就如何有效地在国际贸易中实施劳动标准,有效地保护劳工权利,美国成功地实现了导向性控制。在自由贸易协议中直接写入劳动标准条款,或以附加劳工合作协议的方式,实现了国际贸易与劳动标准的挂钩。
1993年,美国、加拿大和墨西哥签署的北美自由贸易协议(NAFTA)是全球第一个明确涉及劳工权益的贸易协议,其具体内容体现在附加的《北美劳工合作协议》(NAALC)中。该协议列出了3个签字国要致力于提高的11项“劳工原则”,不但涵盖了核心劳动标准的四项内容,而且还有其他保护劳工权益的条款。
NAALC的目标是使每一缔约方实施“国内劳动法以保护劳工权利”,内容包括改善每一个签约国劳工的工作状况、促进维护劳工权利的原则、交换信息、在劳工活动中进行合作、有效地实施劳工法、在劳工管理方面实施透明度原则;每一缔约方有权建立自己的劳动标准;建立三国劳工合作委员会,三国分别设置国家管理办公室;建立合作和评估机构;建立一个争端解决机制,以保护劳工权利不受公司和政府的侵犯等。
1993年北美自由贸易协定(NAFTA)后的每个美国优惠贸易协定(Preferential Trade Agree-ment)都包括了与劳工权利和劳动法执行有关的内容。自NAFTA之后,美国与20个国家签订的自由贸易协定,几乎都包括了劳工条款。例如,《美国-智利自由贸易协定》(2004年1月1日生效)、《美国-新加坡自由贸易协定》(2004年1月1日生效)、《美国-巴林自由贸易协定》(2006年1月11日生效)、《美国-澳大利亚自由贸易协定》(2005年1月1日生效),等等。除此之外,美国还积极同其他地区和国家进行双边投资条约(BITs)和双边贸易与投资框架协议(TIFAs)的谈判,并提倡在所达成的协议中涵盖劳动标准的条款或保护劳工权益的条款。
不仅美国,欧盟、北美甚至南美在地区性自贸协议中都设定了劳动标准条款。欧盟在2000年6月签署的《非加太-欧盟伙伴协议》(ACP-EU)中包含了劳动标准。
2002年1月欧盟针对发展中国家改变了普惠制政策,对尊重核心劳动标准的国家,关税减少两倍。按照该政策,申请者如能符合国际劳工标准,在WTO规定的基础上大量产品的关税将减少7%,否则只减少3.5%,对严重而系统损害核心劳动标准的国家将被排除在所有普惠制关税优惠之外。最不发达国家如能尊重核心劳动标准,其产品(武器除外)将享受免税待遇。
加拿大与智利、哥斯达黎加的自由贸易协定也附加了有关劳动标准问题的协议。纵观国际劳动标准与自贸协议的发展历史,可见劳动标准与自贸规则的两种合作模式的命运截然不同:在多边合作谈判下进展停滞,但在地区性、双边性的贸易谈判中逐渐成为一项基本的贸易规则。可以预见,劳动标准在地区性、双边形式下还会继续发挥影响力,特别是在美国企图建立的国际自贸新秩序中,以TPP为主导的谈判体系将劳动标准列入了重要的地位。
二、国际自由贸易新谈判中劳动标准问题的新动向
(一)美国政府的转向与影响
在我国学界曾有一种观点,认为国际劳动标准是以美国为首的发达国家试图通过贸易来实现贸易保护主义的目的,这“必然使发展中国家难以执行,也不可能接受。所以与其说劳动标准问题是一个贸易问题,不如说是一个人权问题”。其实,问题的实质往往比表象更复杂,仅以“人权牌”或 “贸易保护论”来解释自贸规则中劳动标准的冲击,是一种传统“南北”斗争意识的简单化体现,不利于对问题的深入分析。要探究劳动标准与自贸规则关系,必须从美国政府政治生态的发展着眼,美国国内的政治左派与右派对于劳动标准的态度相当不同,2007年左派民主党控制国会后,对美国在劳动标准事项的强硬态度起了相当大的作用。
1.2007年前美国主导的劳动标准———无约束力的条款
在国际贸易谈判中,美国政府在国际劳动标准方面,碍于国内法本身距离ILO的8个公约有一定差距,对于国际劳动标准的态度相当微妙。首先,8个核心公约中,美国政府仅仅批准了两个,一为禁止强迫劳动;二为禁止使用童工。克林顿总统曾向参议院递交《(就业与职业)歧视公约》(第111号公约),但并未被批准。其次,未被批准的6个公约都与美国法律有抵触,从而遭到选民们反对。根据2010年国际工联为世贸组织撰写的报告《八个核心劳动公约在美国》,美国雇主组织的反工会活动非常普遍,保护工人结社权的立法及其实施都严重不足,罢工和集体谈判的权利受到严格限制,尤其是对一些公共领域和特定私人领域的工人。一些法律团体和州政府反对强迫劳动方面的公约,因为该公约将限制私营公司在商业领域使用监狱劳动;农场组织拒绝批准《最低就业年龄公约》(第138号公约),因为在美国法中,家庭农场劳动的最低年龄是14周岁。选民担心,在自由贸易谈判中引入ILO的劳动标准,并且成为有法律约束力条款,将成为事后在美国执行国际劳动标准的理由。
换言之,在执行国际劳动标准方面,美国政府本身并不是理直气壮的。这就为我们在国际贸易谈判中坚持中国标准提供了筹码。
2007年之前,国会由共和党控制,对追逐利润的资本相当友好,虽然美国双边贸易协定仍要求缔约国“执行本国的劳动法”,但只有一个激励性条款,呼吁缔约国尽力保证本国劳动法与ILO的核心原则一致,也就是说,劳动标准虽然写进了贸易协定,但没有具有约束力的条款支持。上文所提到的NAALC与诸多贸易协定,实际上都仅仅强调执行“本国劳动法”,并没有强制性地要求协约国变更劳动法制以适应国际劳动标准。
2.2007年后劳动标准条款具有约束力———民主党的影响
2007年,民主党重新控制了国会多数,“左倾”的民主党与布什政府在劳动事项上达成妥协,使在劳动标准前行了一大步。民主党的奥巴马政府在国际贸易谈判中强调劳动标准,也获得了主要共和党人的支持。之后,美国在与哥伦比亚、韩国、巴拿马和秘鲁等国谈判的贸易协定中,在劳动标准事项上措辞有所改变,主要体现为增加了具有法律约束力并且可执行的条款,要求各方在“法律法规以及据此的法律实践”中 “采用与保持”ILO1998年宣言中的劳动权利。
3.劳动标准条款对内国劳动法的影响途径
在自贸谈判中,美国将劳动标准与自贸规则挂钩惯用的方式主要为:第一,通常指出谈判国劳动法应该在协定中确定应变革之处。基于此,巴林、摩洛哥、阿曼、智利以及瓜地马拉进行了重要的劳动法制改革,至少是部分地符合了与美国贸易谈判的需要;第二,在协定中仍然以脚注的形式注明了该项义务仅仅指ILO宣言中的基本原则,在操作上更多地寻求与ILO国际劳动标准在细节方面的技术性一致,而不是引用这些公约。美国对哥伦比亚、巴拿马以及秘鲁劳动法改革施加的巨大压力说明了这一点。
(二)国际贸易新谈判中劳动标准问题的发展动向
1.TTIP对劳动保护标准的高度坚持
虽然TTIP意在消除贸易壁垒、促进自由贸易,但在谈判中,欧盟与美国在劳动保护方面达成了基本一致,主要包括两点:第一,TTIP协定的主要目标应当保证贸易与经济活动不损害社会环境。TTIP应允许各谈判成员国自己定义与规制内国劳动保护水平,对劳动标准的谈判应当是不偏不倚地适用于各方的。这意味着允许各成员国保留内国劳动保护水平,同时允许其持续地运用国际协定标准和协议,对内国法与政策进行修改。第二,成员国的劳动保护既不应当被认为是一种伪善的保护主义,也不应当作为一种贸易与投资的竞争手段被降低。禁止成员国行政机关为促进贸易与投资而放宽执行劳动法律的行为。
2.TPP协议谈判中的强制性劳动标准条款
(1)劳动标准条款的强制性效力
在2011年12月美国众议院筹款贸易小组委员会的听证会上,贸易谈判代表德莫特瑞尔斯·马仁惕斯(Demetrios Marantis)建议,政府的目标是区域范围的劳动文本适用于所有缔约国,他特别提到,2011年5月新的劳动标准条款,应该加入有法律约束力的条款,取代早期签订的“执行本国法”的协定,尽管这项建议是否将被TPP接受目前尚不得而知,但TPP在2011年5月还没有签订协定的伙伴国,包括文莱、新西兰、马来西亚和越南都必须接受新的劳动标准条款。
越南与文莱向来被美国视为“非民主国家”,人权与劳动权问题严重。根据现有的ILO原则,越南是TPP谈判国中劳动法改革压力最大的国家。美国认为,越南很明显地违反了结社自由原则,它要求所有工会加入国家控制的工会联合会,并限制罢工权。而越南具有的劳动力密集型出口份额,又使得该问题更加突出。美国在劳动标准方面的要求遭到了越南、文莱、新加坡、智利以及马来西亚等国的强烈反对,但其态度仍相当强硬。
(2)对谈判国劳动法制的影响
为了适应TPP谈判,越南正在进行劳动法改革的大讨论,研究批准ILO结社自由与集体谈判公约的可能性,但迄今为止笔者尚未发现越南批准了这些公约。由于预期劳动标准方面的压力是TPP谈判的重要内容,越南最近发起了一个“更好的工作”(better work)项目,ILO和国际金融公司(IFC)合作进行监督,以期改善劳动法的执行。文莱不如越南在TPP中受关注,因为其经济体很小,又具有高度的自然资源依附性。但在文莱提高ILO宣言原则的年度公报中,政府暗示正在考虑批准结社自由公约。
(3)TPP协议草案中的争议焦点
目前通过维基解密公布的TPP协议草案中,有关劳动保护的内容主要有三项:争议纠纷解决机制、谈判的地方覆盖面以及禁止强迫劳动。争议纠纷解决机制是指劳动法事项上,应当在协约国之间有法律约束力的纠纷解决机制,由此,自贸协议将对协约国的劳动法制产生强制性影响。该事项是TPP协议中劳动标准的争议焦点,现有的资料披露,截至2013年11月,仅有澳大利亚和美国同意,日本持保留意见,新西兰仍未表明立场,其他国家一律拒绝。
就禁止强迫劳动的谈判事项,仅墨西哥表示拒绝,其他国家一律同意,可见禁止强迫劳动已成为通行性的国际标准。有趣的是,就谈判的地方覆盖面问题,大多数发达国家都采取拒绝立场,而发展中国家都同意,这与大多数发达国家为联邦制政治结构,难以直接决定地方法制的背景有关。
三、自贸区规则的基础———中国劳动法与国际劳动标准的差距
新近国际自贸谈判中的劳动标准条款逐渐从倡导转为强制,使得自贸协约国的劳动法制与自贸规则的联系更为直接,凡是不符合自贸规则约定的内国劳动法,很可能转变为贸易障碍,阻碍协约国享受自由贸易的种种优惠。在美国主导构建的国际自贸新秩序中,劳动标准正在成为越来越强势的条款,并对各种自贸协议产生冲击。不论中国自贸区采取何种应对方式,首先应对我国劳动法制与国际劳动标准的基本差异有清楚的认识。
迄今为止,我国共批准了25个国际劳工公约。8项基本劳工公约中,我国也批准了4项。现行的劳动标准与国际劳动标准相比,除在结社自由和集体谈判、平等就业方面有些差距外,在禁止童工以及禁止强迫劳动等方面已基本符合国际劳动标准。总体上说,我国在劳动标准方面有较好的法律基础,但是缺陷也非常明显。具体地说,我国劳动法在核心劳动标准事项下基本情况如下:
(一)结社自由与集体谈判
我国政府未批准ILO在该领域中的两个公约:一是1948年的《结社自由和保护组织权公约》(第87号公约),二是1949年的《组织权和集体谈判权公约》(第98号公约)。在自由结社事项下,我国立法的差异主要表现在:(1)成立组织是否需要事先批准;(2)工会是否享有充分的自治;(3)工会能否自由联合。
在集体谈判事项上,我国立法与ILO公约最大的区别是:公约的要求是国家采取措施,建立劳动者组织和雇主以及雇主组织就工资和劳动条件展开谈判的程序,雇主一方可以是单个雇主或者雇主联合会,我国法律设计的集体谈判制度却主要是“用人单位与本单位职工”之间的集体谈判。另外,在关于罢工权问题上,我国立法至今未有明确的态度。
从美国在TPP谈判中对待越南和文莱的强硬态度,可见在自由结社和集体谈判等事项上美国立场坚定。压力之下,越南与文莱不得不改善内国的劳动法制,但无法一蹴而就。客观地说,中国在劳动标准上面临的最大挑战同样是来自于该领域。由于结社自由涉及国家与社会关系的规范性秩序,集体谈判又涉及国家权力的集中问题,在国内的改革难度是非常大的。
(二)禁止使用童工
中国已于1999年和2002年分别批准了《最低就业年龄公约》(第138号公约)和1999年的《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》(第182号公约)。在国内法层面,目前我国已经基本形成了以宪法为根本,以《未成年人保护法》、《劳动法》和《义务教育法》等专门法律及《禁止使用童工规定》等行政法规为主干,以刑法为补充的保护未成年人权利、禁止童工的法律体系。从基本框架上看,中国劳动立法与国际劳动标准之间差别不大,但在具体制度的设计上,正如学者所指出的,童工现象在现实中屡禁不止①,与法律责任不健全与执法不力有很大关系。例如,行政机关对童工现象基本上持“民不举、官不究”的态度,出现行政不作为甚至失职渎职行为鲜有被追究法律责任;对于童工权益的损失,比如对拖欠的或过低的劳动报酬、加班加点工作、劳动条件恶劣的补偿或赔偿,都缺乏明确规定。
(三)禁止强迫劳动
在禁止强迫劳动领域,中国在自贸谈判中实际处于较为有利的地位。中国目前尚未批准《禁止强迫劳动公约》(第29号公约)和1957年的《废除强迫劳动公约》(第105号公约)。在禁止强迫劳动方面,中国《宪法》、《刑法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《妇女权益保障法》和一些行政法规都有相关的规定。
国际上普遍关注中国的劳改制度和劳教制度与强迫劳动的关系。要注意的是,劳改制度与劳教制度性质区别很大,国际公约一般不禁止经过司法程序判决的对罪犯的劳动改造,如第29号公约规定,“经过法院判决”的、“置于公共当局监督和控制之下”的、不是被“私人、公司或社团雇佣或安置”的强制性劳动不能看做强迫劳动。因此,劳改制度只要规范化,并不能算作违反国际核心劳动标准。而中国劳教制度随着2013年底全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》,已被彻底终结。因此,中国法目前在禁止强迫劳动领域与国际劳动标准不存在原则性差别。
(四)同工同酬以及消除就业歧视
国际劳动标准中,同工同酬实际是在反歧视,尤其是在反性别歧视的语境下使用的。然而,我国立法对同工同酬原则逐渐脱离了反歧视的语境,进一步扩大了使用范围。中国在1990年批准了1951年的《男女同工同酬公约》(第100号公约),2006年批准了1958年的《消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)。2008年的《劳动合同法》与2012年《劳动合同法(修正案)》都对劳动者的同工同酬做出了新的规定,但都没有完全把握反歧视这一背景,从而造成了执法与司法中的许多困惑。
消除就业歧视在中国法律体系中是个更为复杂的问题,中国《宪法》、《妇女权益保护法》、《劳动法》、《就业促进法》都对此做了相应规定。但在《劳动法》第12条中,中国仅将歧视限定为“民族、种族、性别、宗教”四个领域,对户籍歧视、年龄歧视以及其他因素的歧视等并未涉及。更为严重的是,就业歧视的司法救济在我国仍然是处于边缘化的司法问题,国内近几年来炒得轰轰烈烈的反就业歧视案,极少得到理想的判决。在这方面,中国法律的提升空间很大。
四、中国自贸区规则对劳动标准条款的应对
(一)自贸区规则应是中国应对劳动标准挑战的“试验田”
如前所述,在新近国际贸易谈判中,劳动标准已经成为日益重要并且刚性化的谈判内容。中国自贸区面临着国际竞争新格局的挑战,又背负深化国内改革的压力,要在下一轮中美、中欧谈判中抢占主动权,利用自贸区与美国主导的自贸协议竞争,劳动标准是避不开的重要问题。然而,劳动标准的适用是全国性的,在地区性、双边性的自贸谈判中,强调的也是谈判国整体的劳动法制。因此,自贸区应对国际劳动标准的挑战,重要意义是提供一块“试验田”,通过“先行先试”的尝试,形成可推广、可复制到全国的立法经验。在劳动标准事项上,必须兼顾两方面:一是在国内法基础上,巧妙设置规则,积极正面引导国内立法向国际劳动标准靠拢,为我国深度参与国际自贸谈判提供有力筹码;另一方面,要维护国内劳动法与相关制度发展的正常轨迹,防止新制度的出台对社会造成冲击,或由于不适应现实而成为具文。
(二)规则设计的考量基础:劳动标准内部化难易程度
自贸区规则设计的判断基础,应是劳动标准在我国立法中内部化的难易程度。例如,内部化较为容易的事项,应当在自贸区规则中有所体现;内部化较难的事项,自贸区规则可以通过倡导性或激励性规定予以引导。参见表1①:【表1】
(三)规范的方式———强制型与倡导型规范并用
根据表1,目前自贸区规则对劳动标准事项的应对见表2,应当是在废除童工、同工同酬和消除性别歧视等领域,根据国际劳动标准对立法做一些查缺补漏,提高执法水平。在集体谈判与消除户籍歧视事项上,应当通过激励性条款消弭障碍。对于结社自由事项,如能够与国家管理层协调一致,也有可能开展试点性的改革。【表2】
TPP谈判特别强调劳动法的执法。我国在禁止童工、禁止强迫劳动等事项上,目前主要缺陷不是缺乏标准,而是在实际中贯彻不力。在自贸区的法制建设中,应当有完备的劳动执法制度,改善劳动行政管理体制,建立合理的劳动标准执行机制。但是要注意,在劳动标准事项上一味强调提高劳动标准并非理性的态度。TPP的劳动标准虽强调普遍适用的基础劳工权利,但也认为,工资、工时与福利等标准,由于与各国发展水平密切相关,不应当强调普遍统一性。在中国法中,对于一些具体的劳动标准如工时、工资等加强执法不一定意味着提高劳动标准,而是可以根据经济水平弹性化处理。
由于经济、社会与文化发展水平的差异,劳动保护标准在发展中国家与发达国家之间必定存在分歧。客观地说,与参与TPP谈判的发展中国家相比,中国目前的劳动保护标准仍处于中上等水平。尽管劳动标准条款不可避免,但归根结底要以国家间的博弈能力为对话基础,中国在将要进行的国际贸易谈判中,不必过分迁就发达国家设定的劳动标准,而应当根据本国整体发展情况,做出适合于自身的承诺。
参考文献:
[1]世界贸易组织官方网站.第三次WTO部长会议[EB/OL].2014年1月19日最后访问.
[2]世界贸易组织官方网站.第四次WTO部长会议[EB/OL].2014年1月11日最后访问.
[3]北美自由贸易协定秘书处官方网站.北美自由贸易协定全文文本[EB/OL].2014年1月11日最后访问.
[4]美国贸易代表办公室官方网站.美国双边自贸协议[EB/OL].2014年1月11日最后访问.
[5]Elliott K.A.Labor Rights[A].J.P.Chauffour,J.C.Maur(eds.).Preferential Trade Agreement Policies forDevelopment:A Handbook[C].Washington DC:World Bank,2011.
[6]刘波.国际贸易与国际劳工标准问题的历史演进及理论评析[J].现代法学,2006,(3).
[7]龚柏华,刘军!从WTO和人权国际保护角度评在中国推展SA8000标准[J].
[8]周长征.WTO的社会条款之争与中国的劳动标准[J].法商研究,2001,(3).
