技术许可是在不转让技术所有权的情况下转移技术权益( 一般是专利权) 中的财产权的行为，它是知识产权许可的一种。今天，技术许可已经成为追求企业利润最大化和提升国家产业水平最重要的手段，通过将自己的技术许可给他人使用既扩展了自己利润的来源又可以提高技术输入国的技术水平。在实践中，为了实现技术许可的正规化、程序化、系统化，技术许可合同的存在是必须的。但是，在实践中，特别是国际专利技术许可合同中，技术优势方往往为了追求最大利润及维护技术的领先性，在订立合同时总是附带限制性条款，而这样的后果就会形成所谓的“权利的滥用”而产生垄断、限制竞争等恶劣后果，它们都是对竞争的限制或阻碍。这样做法自然也引起了技术受让国，特别是发展中国家的极力反对，许多国家也因此专门立法来限制技术合同中的限制性条款的效力。对于我国而言，在早期的《技术引进合同管理条例》中就已经规定过对限制性条款的排斥，但是这些规定往往浮于原则性，因此，如何判断限制性条款、如何有效限制相应条款的效力以达到社会效益的最大化，是未来立法者应当思考的问题。
一、限制性条款的性质特点
从性质上而言，限制性条款更像是一个学术名词，就世界范围而言，对于限制性条款至今尚无一个统一的定义，即使是 TRIPS 协议也回避了这个问题。国际条约往往采取一种折中的方案，即不直接定义其概念，而是对此概念所隐含的行为予以规制。比如在 TRIPS 协议中并无“限制性条款”之定义，但是其第 8 条、第30 条和第 40 条中做出了对“不合理限制贸易或影响技术的国际性转让的实施行为，可以采取适当措施”的宣示性规定。之所以会出现这样轻概念重行为的现象，究其根本，乃是发达国家与发展中国家的利益博弈所致。所以，根据国际条约我们可以认为只要是推行限制竞争性行为的条款就是限制性条款，比如在 1980 年12 月 5 日联合国第 35 届大会通过的《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》就对“限制性贸易做法( 行为) ”作出如下定义: “凡是通过滥用或者谋取滥用市场的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为都叫做限制性贸易做法。”
而这种做法如果在技术合同中以条款形式确定，则该条款即为“限制性条款”。虽然世界各国并未就“限制性条款”进行定义，但是从法律所规制的行为中，我们依然可以抽象出该名词的特点，《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》的规定为例，所谓的“限制性条款”应当有以下特点:
其一，特定性。限制性条款特指出现在技术许可合同中的限制竞争条款，这是技术许可合同的特色，在其他类型的合同里不会出现文章所指的限制性条款。
其二，限制由优势方向劣势方提出。对于占有技术的输出方而言，因为技术许可市场的卖方市场化，其所拥有的话语权远远大于受让方，因此，正常情况下，限制都是由技术输出方向技术进口方提出，这恰恰是我们要限制的，反之，劣势方对优势方所提出的限制优势方权利的条款往往是我们保护的。
其三，不合理性。以正常的合同为例，当事人双方所达成的合意，法律一般都会予以支持和保护，而对于技术许可合同而言，由于知识产权制度的设计，很容易形成技术贸易的卖方市场，卖方在许可、授权、转让技术的过程中会基于其技术优势而对另一方提出“不合理”的要求。而这种不合理的要求，正是法律所反对的，在判断某条款是否为限制性条款之时，不合理性是其最基础的特点。
其四，违法性。在由于当事人双方需要签订技术许可合同，那么双方合意的达成就具有绝对的有效性，除非其合意违反了法律、法规的强制性规定，违反了该国的公序良俗。对于一个需要受到禁止的“限制性条款”来说，违法性是必有特性。
最后，限制性条款的目的是为了限制潜在的竞争对手。与上述特点浓厚的客观性不同，这条特性强调的是技术许可方本身所持的主观态度的认定，恶意是其必要要件。事实上，不合理的条款在一般合同中也会存在，违法性条款也不例外，订约的优势方乘人之危逼迫另一方当事人接受极其苛刻的条件也很普遍，它们实际上是限制性条款在合同无效性或者可撤销性方面的体现。但在技术许可合同中，只要出现了技术优势方限制技术劣势方而危害自由竞争环境的条款出现，即会被认定为“限制性条款”。在实践中，限制性的条款主要表现为诸如搭售、固定价格、售后安排等等。对于技术许可方来说，技术许可的接收方，往往最后可以成为许可方未来的技术或者产品的竞争者，因此只有向其潜在竞争对手提供的权利限制并且影响了正常的市场竞争秩序，该限制性条款才需要被调查。
技术许可合同中存在着不同内容和形式的限制性条款，比如在 1985 年颁布的《联合国国际技术转让行动守则( 草案) 》的第四章第二节中就规定了 14 项限制性条款的表现形式:( 1) ( 排他的) 单方面的回授条款; ( 2) 对效力异议条款; ( 3) 独家经营条款; ( 4) 对研究的限制条款; ( 5) 对受方使用人员的限制条款; ( 6) 限定价格条款; ( 7) 对技术更改的限制; ( 8) 包销协定和独家代理协定; ( 9) 搭买条款; ( 10) 出口限制; ( 11) 供方垄断性安排; ( 12) 对宣传的限制; ( 13) 工业产权期满后的付款和其他义务; ( 14) 在技术转让合同期满后的限制。不过在实践中，限制性条款的表现形式由各国内国法规定，并不一定要与守则的内容一一对应，比如大多数发达国家都不接受守则的本条款，原因在于守则中所列上述合同条款在国际技术许可合同中司空见惯，所以占优势的发达国家并不认可将这些条款都视为限制性条款予以限制或者无效。它们更倾向在具体案件中评估条款对竞争的影响之后再确定是否合同内容为限制性条款。当然“通过具体评估许可协议对于竞争的影响，在一些个案中确实可能存在( 守则所列) 不合法的条款。”
二、TRIPS 对限制性条款的规定
当今世界，对知识产权的保护已经成为了各国的共识，而 1993 年12 月15 日通过的《与贸易有关的知识产权协定》( TRIPS)也随着世贸组织的推进成为了世界知识产权保护的“圣经”。不过发达国家对 TRIPS的期望就是建立一个国际统一的知识产权全面保护体系，而并不是设定一个限制权利人行使其知识产权的约束机制，因此，面对接受 TRIPS 已经成为不可逆趋势的窘境，在知识产权技术领域处于劣势的发展中国家通过不断的努力，最终将“防止知识产权滥用”作为一项基本原则首次在国际知识产权条约中被确定下来，指出要顾及权利人和第三方的合法利益，不能妨碍知识产权的正常使用。并在多个条款中体现了对知识产权滥用的限制，TRIPS 协议特别增加了有关“知识产权滥用的”①特别条款，“是国际谈判中对技术进口国利益的有限让渡，文字虽然模糊，内涵却富有衍生性，所以就技术进口国而言，颇具深挖和积极利用的实际意义”。TRIPS 中关于限制性条款的有关规定包括第 8 条，第 30 条和第 40 条。其中第 8 条与第 40 条规定借鉴意义最大。
( 一) TRIPS 协议第 8 条原则
1． 成员可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致 。
2． 可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。
在 UNCTAD － ICTSD 编写的《Resource Book on TRIPS and Development》对第 8． 2 条的解释中认为:“第 8． 2 条在很大程度上反映了印度代表团在乌拉圭回合谈判中提出的意见，即 Trips 协议的主要目标应该是对依赖于知识产权保护而带来的‘竞争性的滥用’进行阻止而提供解决机制。”由此可见，“竞争性滥用”是TRIPS 协议要求规制的行为。
但是，TRIPS 协议中并未界定何为“滥用知识产权”，而是授权成员国自己通过国内法去规定。这就给了成员国极大的自主权，因此权利滥用的标准并不必然只限于反不正当竞争法和反垄断法的规定，相反，无论是民法的原则还是合同法的规则乃至 TRIPS 中的相关规定都可以被援引来证明知识产权的“滥用”。以TRIPS 协议的相关规定为例，只要是行为的不正当，不利于“技术创新或技术扩散”，“阻碍了货物或服务的自由贸易”的行为，都可以认为是对知识产权的滥用。
( 二) TRIPS 协议第 40 条———协议许可证中对限制竞争行为的控制
TRIPS 协议第 40． 2 条规定: “本协议的任何规定不应阻止成员在其立法中明确规定: 在特定案件中一些许可行为或条件可构成对知识产权的滥用，如果该行为或条件在相关市场上对竞争有不利影响。”也就是说，所谓许可合同中的滥用知识产权行为是那些在“相关市场对竞争有不利影响”的行为。这就进一步明确了知识产权滥用行为的范围———即市场中限制竞争的行为，其在许可合同中的表现就是限制性条款。反过来说，只要是某条框将会导致限制竞争之后果，该条款就是限制性条款。从第 40． 2 条可以看出，TRIPS 对“限制性条款”的性质和类别采取了比较开放的态度，一方面，TRIPS 将对“限制性条款”的处理交由各国国内法处理，另一方面，TRIPS 第 40． 2 条“成员可在与本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件、或强迫性的一揽子许可证”的规定虽然未采纳发展中国家提出的“限制竞争即自身违法而无效”的要求，依然强调通过个案来分析来评估是否构成限制性条款的“合理规则( rule of reason) ”，但是也直接规定了“诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件、或强迫性的一揽子许可证”三种确定的限制性条款。这即是国际社会第一次对限制性条款的明确规定，②也是发达国家对发展中国家要求的妥协。
综上可知，对于限制性条款，TRIPS 一方面将权力下放，让各国自行决定限制性条款的类型; 另一方面，TRIPS 也反映了发达国家与发展中国家的利益妥协，其既认可了发达国家对竞争环境维持的需要，强调对“该行为或条件在相关市场上对竞争有不利影响”的排斥，也迎合了发展中国家的要求，明确规定了三种绝对的限制性条款类型，这对于限制性条款国际规制做出了表率。
三、国际对限制性条款的规制
由于限制性条款的存在可能损害正常的市场竞争秩序，因此各国在限制“限制性条款”方面所持的观点都是一致的，区别只是在于 TRIPS 将处理限制性条款的权利交予了各国自行解决，而由于各国经济技术水平的高低不同，因此在对“限制性条款”的态度上也有不同追求，并且很自然的分成了发达国家和发展中国家两派。
其一，在认定标准上，发达国家由于在技术许可领域多处于技术许可方的地位，因此，其法律主要是调整本国市场内技术许可合同或者发达国家之间技术许可合同，对于它们而言，限制性条款最大的弊端就是限制了市场的自由竞争，只要保持市场的完全竞争性，它们的利益就可以得到最大程度的满足。此外，发达国家普遍将“技术”视为一种可以通过许可形式获取最大利润的“商品”，故而对技术许可，特别是国际技术许可，往往被纳入国际贸易法的范畴，所以对于发达国家而言，衡定是否构成“限制性条款”的根本就在于是否阻碍了“竞争”。
与之相反的发展中国家往往是技术输入方，目的主要是提升本国的产业技术水平，因此，对技术许可合同中的“限制性条款”更注重于限制其对本国产业发展的影响，所以，其所秉承的标准是“发展”。即如果发展中国家的企业因为技术的转让使得该企业对技术输出国产生依附，从而影响该技术受让方的生产销售的独立性，即便当前市场的占有率没有影响，因其存在未来竞争发展的隐患，即受到法律的禁止。
因此，发达国家和发展中国家表现出明显的两极分化，发达国家将技术许可看成一种商品，自然使用贸易法上的内容进行规制，同时，以“竞争”为标准，《竞争法》《反托拉斯法》或者《反垄断法》也必然适用于技术许可合同，所采用的是一般法律作为相应的法律规范。而发展中国家却相反。因为市场并不发达，技术还很落后，处理国际经贸的经验也不充分，法律漏洞很大，比如，西方发达国家商法的“圣经”———《反垄断法》《反托拉斯法》，发展中国家就极少制定。所以，发展中国家在对技术许可合同中的限制性条款的规制上采用制定相应的特别法，或者使用行政规章予以处理。
其二，在认定方法上，发达国家以美国为例。由于美国是判例法国家，因此美国法院在审理相关“限制性条款”的案件时不会设立一个统一的标准，而是进行个案审查。在这个审查程序中，不仅是司法机关，相关的行政机关都会参与，并且还需要按照所处行业和企业本身实际情况甚至还有总体的市场状况来综合考察才可以做出判决，比如以搭售为例，搭售其实是一个非常普遍的商业模式，但是并不是所有的搭售都是非法的，只要借助专利权以不正当的要求进行搭售才是非法的。所以，发达国家在法律规定上是以一般法律为准则，而在具体适用时采取特别评估的形式。这样的做法强调法官的自由裁量权，对社会的适应性较好，但是也会影响判决的一致性。
发展中国家在法律上往往采用特别法规定的原则，其优势就在于，特殊法律特别处理，具有执法上的统一性。所以我们可以看到，发展中国家大多采用列举制，将需要规制的“限制性条款”情形详细列举出来。
比如在墨西哥，1982 年墨西哥重新制定实施了《技术转让注册及专利商标的使用法》，新法第 15 条规定了严格禁止的 13 种情况，并要求墨西哥的企业或公司在引进技术的合同中一般不要接受。在巴西的《技术转让合同注册规范法》明确列举了 6 项限制性条款。相对发达国家而言，发展中国家判断限制性条款的标准更加明确统一。
虽然发展中国家限制性条款的立法更加具体，不过，由于发展中国家与发达国家之间地位差异，所以，这些立法条款往往浮于原则性，在操作上依然有着很大的余地，方便政府与国外发达国家之间的技术谈判。例如墨西哥《技术转让注册及专利商标的使用法》第 15 条规定了严格禁止注册的 13 种情况，第 16 条规定了 4种可不准予注册的情况，但在第 17 条又规定工业发展部长有权决定是否容许例外的情况，将行政认定列为法律的例外。
四、国际经验对中国限制性条款管理机制建设的启示
之前我国 1987 年 12 月 1 日起施行的《中华人民共和国技术合同法》，是中国技术合同法体系中的基本法。但是随着 1999 年 10 月 1 日起施行的《中华人民共和国合同法》，按照其附则第 428 条规定“本法自1999 年 10 月 1 日起施行，《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》同时废止。“中国依然是发展中国家，每年仍然需要从发达国家吸收大量的技术，并且中国的法制还不健全，所以，中国对于”限制性条款”的规制必然要带上中国特色。不过，2008 年 8 月 1 日《中华人民共和国反垄断法》的施行标志着中国在立法上已经慢慢脱离了特别法阶段，开始向西方发达国家靠拢，因此，中国未来的限制性条款管理机制应当兼顾发达国家与发展中国家的各自优势，具体而言，应当坚持以下几点:
( 一) 坚持既有法律中的限制性条款规定
我国依然是发展中国家，在知识产权的制度上，应当偏向于发展中国家，对相应技术合同中的限制行为予以严格控制。比如根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》第 29 条的规定，我国对“限制性条款”基本拟定了 7 款禁止情境，其中的第 1、2 款属于一般性的禁止情况，制度设计上将此种条款认定为“本身违法而无效”。第 3、4 款体现的是发展中国家“限制竞争”的标准，一旦使得企业未来竞争受限，即该条款将被视为限制性条款而予以处罚。而 5—7 款，个人认为，它们既可以被看成是发展中国家“发展”标准的体现，又可以看成是对合同法上显失公平的预设，不过笔者还是更关注于立法上对于“不合理”的定义，首先，它提出了一个违法的前提，但是，它又隐藏了违法所要达到的程度，所以，该条款类似于墨西哥法的规定，既坚持了自己的立场，又对未来的谈判留下了余地。而在我国的《合同法》中，除了第 52 条关于合同无效的规定外，合同法专门用第 323 和 329 条两个条文对技术合同中的“限制性条款”进行规制。第 323 条———“订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。”本条规定了技术合同追求的目的。技术合同是技术成果商品化的法律形式，实行技术合同的目的，是将技术成果推向市场，创造更大的经济效益和社会效益。因此，当事人在订立技术合同时，应当从推动科学技术进步，促进科技与经济发展出发，确定权利义务，努力研究开发新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统，促进先进适用的科技成果在生产实践中获得应用，使科学技术更好地为社会主义现代化建设服务。规定这一原则的目的，在于鼓励和引导当事人正确运用技术合同这一有效的法律形式，在科研和生产之间架起一座桥梁，促使技术成果尽快向生产领域转移，形成新的生产力。第 329 条则直接规定了否定技术垄断的内容———“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”由此可见，该条概括了滥用技术合同的三种类型，即非法垄断技术的行为、妨碍技术进步的行为、侵害他人技术成果的行为，不限于垄断一种情形。此外滥用技术合同的法律后果是合同无效。在 2004 年，最高人民法院发布了关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，进一步对合同法第 329 条进行了更为具体的细分，使得该条的可操作性进一步提高。这些既有法律法规对于限制性条款有明确的列举，方便执法，也方便企业风险的规避。
( 二) 国际条约的指导建议
对于知识产权而言，在中国法制尚不健全的今天，国际条约的引入是必须且必要的。首先，我国是 WTO的成员国，因此关于 TRIPS 的相关规定我国自然可以适用; 此外，我国同样是《巴黎公约》的成员国，因此根据国民待遇原则，其他国家对于“限制性条款”的处理完全可以成为我国司法实践借鉴的对象。他山之石可以攻玉，广泛吸纳国际条约的指导建议，有助于我国避免建立限制性条款管理机制过程中存在的风险。
( 三) 建立跨国技术转让的保护、评估机制
跨国技术的引进是技术发展的必经之路，但是严格来说，过度依赖于技术的引进，不利于本国居民技术的发展，因此国家必须通过立法刺激本国技术创新，对本国的技术采取特殊保护，比如着作权法中对“非物质文化遗传”的保护及专利法中对“新颖性”国内主义判断标准的坚持，都为本国技术的发展提供保障。同时，技术的引进往往伴随着合资公司的建立，通过对股权及其技术转让制度的规定，要求发达国家进入中国市场以后必须在一定期限内分享其技术的核心。除此以外，鼓励国民在既有技术上的再创新也非常重要。
除了对技术创新的鼓励，同时也要加强对技术引进和创新的评估导向，完善的技术评估体系通过对引进技术的价值、权利、技术转移的可靠性与稳定性的评估，鼓励和引导本国的技术引进。此外，对于技术许可合同中的限制性条款争议，该技术评估体系也可以对该条款的适用对市场竞争秩序的影响力度作出判断，既维护技术许可合同的实施，亦降低不合理规定所带来的风险。
( 四) 未来立法反垄断化
就发展中国家而言，他们对于专利专有权产生的垄断深恶痛绝，认为其阻碍了技术的发展。事实上，专利专有权的设置并不同于传统的垄断。后者一般是通过不断兼并和联合来获得垄断地位，而且垄断一旦形成，往往会限制竞争来维持垄断。而专利技术的垄断，则是竞争的产物。一方面，立法对竞争胜利的专利给予“合法垄断”的奖励，但是又对其设置了专利的期限性，期限届满后成为公共标准进公共领域而丧失垄断性。所以，一旦技术创新上停滞，其垄断地位也将随之丧失。“例如，20 世纪 70—80 年代，国际商业机器公司( IBM) 在电脑领域处于垄断地位，掌控了行业标准，但由于 IBM 在创新方面重视不够，微软、康帕、戴尔等公司后来居上后，IBM 技术标准的垄断地位也随之丧失了”，可见，专利专有权的所谓“垄断”事实上是竞争的产物，专利的垄断事实上就是专利的竞争。因此对于我国的立法而言，随着我国技术经济的发展，未来不应当将专利再放入传统的发展中国家“发展”的框架之类，而应当逐渐转向于发达国家的反垄断化，立法规制真正的垄断现象。
五、结语
如果从世界范围特别是知识产权体系完备的美国、欧盟的发展是来看，它们对技术许可合同中条款的规制都经历了从严厉到逐渐宽松的过程。对于我国而言，这样的发展过程依然适用。我国是发展中国家，长期以来对知识产权制度抱有敌意，认为其为发达国家掠夺发展中国家之工具，因此自然对限制性条款也持否定态度，因此在规定和管制限制性条款的时候，必然严格以“限制竞争”为判断依据，最大限度降低本方技术受让的风险，而这也往往阻碍了技术许可合同的达成与实施。而随着我国经济技术的发展，我们开始重视知识产权制度，也认识到技术创新不仅不会竞争的障碍，反而是竞争的催化剂。因此，对于技术许可中的限制性条款的态度也应当变得宽容。就现有的国际形势来看，世界各国尤其是美国、欧盟等发达国家，“明示禁止的限制性做法越来越少，对大多数做法开始按照合理性原则进行分析，根据具体情况判断其是否应当受到制止”。历史经验表明，技术发展必然经历技术许可的道路，而技术作为商品，亦需要获得回报，严厉的限制措施可以消除技术许可带来的利益损害，但同时也会抑制技术所有人进行许可的动机，最终损害的还是技术劣势方的利益。因此，文章认为应当放弃过去完全排斥的态度，建立有效的技术保护体系与技术评估体系来维护本国国民的利益，结合既有法律的强制性规定与国际条约的指导建议，借鉴发达国家的经验，建立一个以反垄断为目标的限制性条款管理机制。
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