一、国际司法的界定
对国际司法作出定义似乎并非难事,如“国际司法主要泛指在国际关系中通过司法机制解决国家与国家之间纠纷与争端的一整套组织与程序”的阐述,即使不十分严密,也足以给人一个较明确的印象。但如果要对国际司法有一个更清晰的认识,就不得不更加细致地界定国际司法的内涵与外延及其与相关概念的关系。
(一)国际司法的内涵
首先,国际司法所要解决的问题,是以国家为主的国际法主体之间的争端。国家一直是主要的国际法主体,即使晚近以来国际法主体的理论增加了其他的国际法主体,国家的这一地位始终未曾改变,国际司法所要解决的也大多是国家之间的争端。其次,国际司法是由国际性的司法机构来主持的。所谓国际性,既可是全球性的,也可是区域性的,但绝不包含一国内部的机构。这是国际司法与国内司法的重要区别。第三,国际司法裁判依据的是既定的国际法。国际司法机构在审理案件时,不能依据一国的国内法,更不能任由当事人自主决定,而是依据相关的国际法。
根据以上分析,国际司法大体可以界定为国际性的司法机构以国际法为依据解决国家间的法律争端的活动。
(二)国际司法的外延
从不同角度分析,我们可以认识到多个方面的国际司法的外延。
1.国际司法包含多个领域。虽然最初的以国际法院的裁判为代表的国际司法实行的是普遍管辖,不作过细的划分,但国际司法的发展已使这一状况有所改变。如今,在海洋法领域、人权法领域、国际刑事法律领域都有了国际司法的身影。第二,国际司法包含两个层次。国际司法机构既有全球性的,也有区域性的,国际司法因此也可以包含全球司法与区域司法两个层次。这两个层次的划分并不意味着某种高低优劣,仅仅是涵盖地域范围不同而已。第三,国际司法包含两个方面。从定义即可看出,国际司法包含了国际司法机构与国际司法规则(国际法)两个方面。考虑到国际司法机构由具体的人员组成,其组成规则及运作方式由法律文件详细规定,其形态通常没有变化,不妨称之为国际司法的硬件。而国际司法规则包含多种渊源,极富灵活性且没有物理形态,不妨称之为国际司法的软件。
二、参与国际司法的可选路径
晚近以来,国际司法蓬勃发展,同时各国间纷争不断,这使任何国家都难以置身国际司法之外。在此背景下,如何参与国际司法,就成为一个值得探讨的问题。
(一)参与的姿态
1.主动参与
很多时候,仅仅是采取主动的姿态,就已经成功了一半。实际上,据学者统计,在WTO中,大多数申诉方(相当于原告)都取得了胜诉.就国际司法而言,主动参与意味着,如果解决争端有多种途径,则首选国际司法途径;如果国际司法暂时不可用,则努力创造条件扫清障碍,使选择国际司法解决争端成为可能。
通常国家之间发生争端时,当事国可以选择司法方法或者政治方法来解决。最终做出何种选择,视具体情形而定,但决定性因素始终都是国家利益.总的来看,小国倾向于回避政治方法而选择司法方法。原因比较明朗:政治方法主要体现为通过外交途径进行谈判,而谈判桌上的筹码是国家实力。小国的实力较弱,在谈判桌上底气不足。大国则相反,既然司法方法可能将其国家利益置于不确定状态,那大国没有理由放弃胜算较大的政治方法而选择司法方法。当然,各国对于争端解决方法的选择并不是固定不变的,只要国家利益需要,选择随时可以改变。
2.被动参与
一般情形下,各国总是避免陷入被动局面,但在国际司法领域,选择被动的国家不在少数,尤其是涉及政治的法律争端,各国考量的因素自然也是国家利益。
与经济领域的争端相比,政治领域的争端更加复杂。一方面,在政治领域,国家主权的存在与作用更为显着,政治领域的法律争端大多可归于公法范畴,而公法范畴内实行绝对的属地管辖,各国通常不能容忍外部势力的裁判,包括国际司法的裁判;另一方面,政治领域的争端不仅是国家之间的争端,往往还牵涉到国内问题,甚至关系到政权的稳定与存亡,败诉的结果常常是一国所难以承受的,这一点,从国际刑事法院对利比亚的追诉就可见一斑.因此,与经济争端中各国对国际司法表现出的普遍的踊跃情形相比,政治争端或者因为不能提交国际司法程序,或者因为最后的不利裁判为各国所难以承受,很多国家选择被动消极的态度.
如果某国拒绝接受某一国际司法机构对涉及政治的法律争端的管辖,那么通常不是因为表面上所陈述的冠冕的法律理由,而是基于政治考虑。所以,学者仅从法律角度论证管辖权的合理性,是无法改变相关国家的政治意愿的。
(二)参与的方式
1.软件的参与
前文已经讲过,国际司法就其外延来看,可以包含软件和硬件两个部分。软件指的是国际司法规则,具体而言,包括程序规则和实体规则。
(1)程序规则的参与程序规则中最重要的是管辖权规则。对于国际司法规则而言,管辖权规则重要性不言而喻,没有管辖权,国际司法就无法启动,因而也就没有发挥作用的机会。对于多数国际司法机构,管辖权规则都是提前由特定的法律文件设定的,通常不会改变。但管辖权规则并不因此而成为国际司法的硬件部分,因为大多数管辖权规则的规定都是较为灵活的,为当事国留下了表达意愿、作出选择的空间。如按照《联合国海洋法公约》的规定,在争端出现时,缔约国可以在国际海洋法法庭、国际法院、仲裁法庭、特别仲裁法庭等多个争端解决机构之间根据自己的意志进行选择,而不是必须接受某一特定机构的管辖.
(2)实体规则的参与就实体规则而言,国家参与的空间就更大了。国际司法机构裁判所依据的是实体规则以国际法为主,大致包括国际条约、国际习惯、一般法律原则等。国际条约是最重要的国际法渊源,也为国家参与国际司法的实体规则提供了一条最直接的途径。
国际条约本来就是缔约国集体意志的反映,在缔约过程中,各国都可以充分表达本国意思,倘若无法与其他国家达成一致,则完全可以退出谈判,从而不受条约的约束。当然,对于那些已经取得国际习惯法地位的国际条约中的规则,各国无法拒绝受其约束。
国际习惯是各国反复实践并确信其有国际法地位的规则。尽管国际习惯的形成需要相当的时间,而且本质上是集体行动的结果,但其最终得到确认而为各国明确无误地普遍接受,则是通过国际司法机构的裁判实现的。这种事后的判断和推理,某种程度上是国际习惯法规则形成的最后一步,没有这一步,国际社会成员就难以识别和遵守既存的国际习惯法规则.各国参与国际习惯的机会也在这一步骤。在国际司法机构裁判的过程中,当事国可以提出自己的观点,论证相关国际习惯法规则的内容和效力,从而影响国际司法机构对国际习惯法规则的最后认定。
一般法律原则是个模糊的概念,对其内容的具体认定也需要国际司法机构的解释和判断。各国参与一般法律原则的原理类似于参与国际习惯法规则,故不赘述。
2.硬件的参与
相对于软件的参与,硬件的参与则要简单得多。所谓国际司法的硬件,大致可分为国际司法机构及其运行规则两部分。
国际司法机构是国际司法的主持者,其最重要的组成人员是法官。各国要参与国际司法机构,最直接的途径是派驻本国法官,或者至少要支持友好国家的法官。原因很简单:尽管大多数国际司法机构都宣称法官独立于本国意志,但在实践中法官的独立性常常难以保障,偏袒本国或友好国家的情况时有发生.然而,国际司法机构的法官席位毕竟有限,不是所有国家都能拥有自己的法官。
至于国际司法机构的运行规则,如审理的基本程序、裁决机制、审理时限等都在建立该机构的文件中有规定,各国基本没有参与的空间。
三、中国参与国际司法的考量因素
(一)国际司法的发展趋势
自1899年海牙国际和平会议以来,国际司法从无到有,不断扩张。可以预见,这一发展趋势在未来将持续下去。
首先,国际司法机构不断发展。国际司法机构呈现出以下发展趋势:国际法院与法庭大量增加,管辖权扩大;国际法院和法庭愈加专业区、区域化;国际司法机构强制管辖权增强;法官在国际司法机构中的普遍代表性加强;非国家行为体在国际司法机构中的地位上升.国际司法机构的不断发展,是国际司法扩张的最直接表现。其次,国际法的内容不断丰富。国际法最初只是调整各国之间的战争的法,而如今已经发展出多个部门,如国际海洋法、国际人权法、国际空间法等。第三,国家之间的争端愈加多样化、复杂化。在此背景下,各国原来解决争端的政治或外交方法有时难以取得理想的结果,而渐趋完备的国际司法为各国解决争端提供了另外一条途径。国际司法对国家间争端的圆满解决,反过来又刺激了各国对国际司法的信赖和追捧,由此而引发了国际争端解决的司法化倾向.
国际司法不断发展、扩张的趋势是世界潮流,不可能为某一国所逆转。作为21世纪的负责任的大国,中国理应顺应这一潮流,积极融入国际司法。
(二)国际司法的核心
国际司法就其外延来看,虽有软件和硬件之分,但两者的地位和作用并非同等重要,而是有主次之分。本文认为国际司法的软件更为重要,是国际司法的核心。
首先,国际司法的软件具有不可替代性。国际司法以其规则为软件是国际司法正常运转的基础。国际司法规则的缺失,不能用国内司法规则或道德规则来弥补,因此而具有不可替代性。其次,国际司法的软件有更大的参与空间。上文已经详细分析过,各国参与国际司法的硬件,最多也就是派遣法官到国际司法机构任职而已,除此之外,参与国际司法的空间很小。与此不同,各国参与国际司法的软件的空间要大得多,对于管辖权规则、国际条约、国际习惯、一般法律原则的确定,各国均可表达自己的意志,施加自己的影响。最后,国际司法的软件对案件的裁判起决定性作用。国际法虽然允许法官进行解释和合理的推论,但所有这一切都以原本的国际法为基础和依据。因此,对于大多数案件,虽然可以由不同的法官来审理,但结论往往是一致的。这充分体现出了国际司法的软件的决定性作用。
目前,各国际司法机构有多名中国籍的法官,这自然是一件可喜的事情,标志着中国参与国际司法的程度的提高。然而,如果要更深入地参与国际司法,最大程度地利用国际司法寻求正义、维护国家利益,则必须由国际司法的软件入手。
(三)中国的国情
中国领导人提出了和谐世界的理论,并把本国定位为“负责任的大国”.如今国际司法蓬勃发展,已成潮流。一个负责任的大国绝不可能逆潮流而动,否则就是自毁形象。因此,中国应与时俱进,积极参与国际司法。
另外,中国参与国际司法还面临着人才匮乏的问题。以中国参与WTO为例,中国入世的十年间,参与了30个争端的解决,其中作为申诉方8次,作为被诉方22次,明显呈现出攻少守多的局面,而这甚至是中国参与国际司法最积极主动的表现.之所以如此,人才不足是一个重要因素,乃至中国在进行诉讼时需要聘请欧美律师协助办案。在人才培养方面,除了法学和外语训练之外,实践的磨练也至关重要。尤其是在如今新老两代人才交替之际,中国应更加积极地参与国际司法,以培养、锻炼可用的本国人才。
四、结论
综观世界各国对于国际司法的态度和反应,有的持消极态度,有的持积极态度;有的积极派遣本国法官到国际司法机构任职,有的则更热衷于对国际法理论的研究以及在案件审理过程中充分的论证和表达。中国作为负责任的大国,理应顺应潮流,审时度势,积极适应国际司法的发展,与世界人民一道追求和平与正义。同时,充分运用国际司法解决涉及本国的争端,以维护国家利益。
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