完善我国的海外投资外交保护制度

    在国际投资领域，中国可谓是后起之秀，由于经济的快速发展和国内相关政策的引导，我国海外投资数额逐年增长。目前，中国已经成为世界上对外直接投资最大的发展中国家，亦是全球第五大直接投资大国。当然，海外投资带给我们较大经济利益的同时也伴随着不可避免的风险。就我国立法方面而言，海外投资保护制度还比较滞后，这就使得如何让海外投资者得到更有效的保护成了我们亟待解决的问题。
   
    一、国际投资法中的外交保护及其行使
   
    《外交保护条款草案》中指出：“外交保护系一国就本国国民因其受他国国际不法行为侵害而提出的，为使侵害国履行责任所采取的外交方面的行动或其他形式的和平手段。”紧接着，又明确规定：“一国享有按照本条文的要求行使外交保护的权利。”
   
    外交保护作为一种国家的主权行为，在其行使过程中不仅需要遵守国际法律法规，也要维护主权国家的合法利益。一国行使外交保护的根据在于其属人管辖权，正如“奥本海国际法”规定：“外国人在进入一国领土那一刻便从属于该国的属地最高权，可他们仍受自己国家的保护……任一国家都享有保护其在国外的本国公民的权利。”国际投资法中的外交保护是一项传统的国际投资争端解决机制，主要是指本国国民在外国受到损害，依该国法得不到救济时，本国可以通过外交手段向该国请求适当的救济，即由投资者母国代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求，两国政府间通过谈判或仲裁的方式来解决国际投资争端的一种方法。通常而言，这种方法主要依托于一国的经济实力、综合国力等因素；而发达国家利用自己经济优势滥用外交保护的现象也时有出现，这就导致发展中国家一直对这一解决国际投资争端的方法有所不满。发展中国家往往存在经济实力较弱、配套法律制度缺失、相应机制不完善等弱点，所以其寻求外交保护的权利得不到相应的保障。于是乎，拉丁美洲的东道国政府便采取合同的形式与其外国投资者约定：只能在东道国范围内寻求救济，并同意放弃诉诸其母国提供的外交保护权利。这就是排斥 外 交 保 护 而 出 现 的 “ 卡 尔 沃 原 则 （ CalvoDoctrine）”.显然，这一原则实际上并不利于国际投资争端的有效解决，而且阻碍了外交保护权利的充分发展。
   
    外交保护制度既是一项国际法律制度又是各主权国家所享有的一种权利。而由于它的行使直接关涉到行使该权利的国家自身行为，一旦行使不当，则会引起不必要的国际纠纷，甚至要承担相应的法律责任。所以，《外交保护条款》对外交保护权的行使作了相关制约，要通过该手段维护本国海外投资者的利益必须满足三个条件：一是要有连续的国籍；二是要有损害事实的存在；三是要满足用尽当地救济原则。只有符合这三个条件，投资国国民在向母国政府要求赔偿或要求维护其合法权益时，国家才应给予外交保护。首先，连续不断的国籍是指请求外交保护的投资者必须连续不断地具有该保护国的国籍，这是外交保护权得以行使的源头；同时，投资者应当自受到不法侵害时起至裁决，或者至少从受到损害到正式提出外交保护的请求时止，在这段期间内连续不断地拥有该保护国的国籍。这样就可以防止外交保护被强国滥用。其次，损害事实的存在，即要求外国投资者在东道国的合法权益受到侵害或遭受一定损失的事实是客观存在的。例如我国移民国外的侨民 A 的合法权益在外国或其国家机关行使职权时受到不合理的损害，则我国可以依据 A 的请求对其进行外交保护。最后，用尽当地救济原则，这点是指在东道国遭受损失的外国投资者应首先利用东道国的一切可能采取的司法或行政救济手段，当东道国救济措施未达效果或遭到拒绝时，才能诉诸母国政府行使外交保护权。这是由国家主权原则、属地管辖原则和公共利益原则共同决定的。任何主权国家都有权在本国管辖范围内行使其立法、司法和行政权力，对于其领域内的一切客体享有管辖权（享有外交豁免权和特权的除外）。而外国人在他国境内也负有遵守他国法律法规、规章条例的义务。当然，用尽当地救济原则也并不就是绝对的，在东道国救济不能或应对损害负责的国家放弃救济的情形下，则无需适用该原则。
   
    二、我国海外投资现状及外交保护制度的建设
   
    与西方一些发达国家相比，我国的海外投资还不算成熟，但是发展却可谓迅猛。我国海外投资发展主要是在实行改革开放之后，国家以拓展海外市场为政策性导向，在引进外资的同时鼓励国内企业走出去，利用资源优势顺应世界经济一体化的大潮。据统计显示，2008 年改革开放 30 年之际，我国对外直接投资有了新的突破，飙升至 521.5 亿美元；2010 年，我国对外投资的净额又接近 690 亿，较上年增长 21.7%;2012 年，我国非金融类直接投资再创新高，累计实现 772.2 亿美元，同比增长28.6%.
   
    这些投资到海外的资本，迅速扩大了我国的国外市场份额，增进了国际间的经济交流，尤其加快了我国融入国际大经济环境的步伐。因此，政府制定更多相关政策，鼓励更多企业积极开展海外投资和跨国经营。然而，高回报必然伴随着高风险，投资的风险也在随着投资数额的增长而逐步显现，而且海外投资者在东道国政府不仅面临着商业风险，还要应对潜在的政治风险，这些都会给我国海外投资者带来损失，致使其权利受损。如何有效保障投资者在东道国的合法利益，使其在受到不法侵害时得到充分救济，成为我国海外投资面临的一个重大课题。就保护海外投资的立法来看，我国仅针对境外投资出台了相关文件，如有关境外投资企业的设立，有关境外国有资产如何管理的暂行办法，投资体制改革的文件等等，由此可见，我国对外投资立法位阶不高，多为国务院的行政规章，并没有及时制定专门的境外投资法律。所以，保障我国投资者在东道国相关权利方面的国内立法还较为落后，这就使得我国与发达国家及部分发展中国家签订的双边投资保护协定得不到有效落实，不能很好地保护海外投资者的切身利益。综上，进一步完善我国海外投资保护制度仍任重道远。
   
    （一）建设我国海外投资外交保护制度应遵循的原则
   
    首先，海外投资是我国经济政策的一个导向，是我国经济建设中的重要组成部分，因此，应当采取积极保护的原则。通过对海外直接投资实行积极保护，降低国家的安全隐患，使我国的海外企业投资健康稳定、持续发展。其次，保护要坚持同国际投资法律制度相统一原则。我国作为海外投资的资本输出国，在签订一些双边和多边投资条约时应主动适应资本市场和投资经营的全球化，使本国海外投资制度与国际接轨，确保海外投资的成功率。
   
    最后，海外投资外交保护应当秉持一定的目标性，使其充分发挥本质作用。外交保护作为一种保护海外投资的政治性方式，应当具有很强的针对性，并要发挥实际效用，才能有利于争议的解决。
   
    （二）建设我国海外投资外交保护制度的对策建议
   
    在世界范围内，中国是世界上人口最多的国家，也是实力雄厚的发展中国家之一，中国的华人华侨及海外投资者在国外权益的保障程度直接关系着中国的制度完善与否，这也是当前我国外交保护制度的一大挑战。此外，外交保护这种政治行为作为保护海外投资的方式之一，也带有其自身的不确定性，特别是在我国的外交保护制度还未健全的情况下，使得与国际社会普遍要求的人权原则不能紧密衔接，这就大大弱化了中国海外投资者的权利保障。因此，就建设我国海外投资外交保护制度拟提出以下对策：第一，海外投资外交保护的实现必须要以法律条文为依托，才能在某种程度上展现其确定性和稳定性。我国当务之急是应当健全海外投资法律体系，如制定一部海外投资法，就海外投资的各项事宜作出明确规定，并且对于海外投资的鼓励和优惠政策进一步具化，通过国内立法来适应国际双边和多边投资协定，切实达到外交保护的目的。第二，强化我国的国家主权原则，这是进行海外投资外交保护的关键，只有主权得以确保，才能得到国际法上的保障。外交保护作为一种传统的国际法制度和一种国家政治行为，在很大程度上是国家主权的体现。第三，建立健全海外投资保险制度。
   
    这主要是因为外交保护在国际投资中是以解决外国私人投资者同东道国之间投资争端的方法而存在的，它是投资者母国对本国投资者利益的一种事后维护，是一种事后保护性措施。而在我国，还没有建立完整的海外投资保险制度的情况下，外交保护应当寻求与双边和多边投资协定之间的结合，才能真正填补海外投资保险制度的空白。而当海外投资保险制度健全后，才可以说对海外投资者的保护更全面。第四，加大我国海外投资的监管力度。
   
    海外投资的稳定与否直接关系到国家经济的宏观发展状况，加强海外投资的监管力度，并且依据情况适时采取相应的措施，有助于我国海外投资市场的稳定，进而降低海外投资的风险，这与外交保护也是相辅相成的。
   
    三、结语
   
    外交保护这一重要的国际法律制度，必将在今后国际层面的经济、社会活动中有很大的进步空间。在新时期新阶段，如何使海外投资得到全方位保障，使我国公民在国外的合法权益不受侵害，成为我们努力的大方向。此外，海外投资者在开拓国外市场的同时也应当加强自身风险防范意识，积极遵守、维护并合理适用国际投资法中的法律法规及各项政策，从而切实保障自身在海外的合法权益。