【第二篇】论文题目: 从一桩风险投资案看当下营商环境
风险投资, 风险和收益是成正比的.在本案的商业运营中, 赵发琦得到了幸运之神的宠爱, 也许是在数百万个风险投资家当中, 才会出现一个像赵发琦这样的幸运儿.
全世界所有的法律都会承认并保护这样的结果.它的合理合法在于, 高收益源于高风险.
一个新闻事件
2018年1月15日, 中央电视台新闻频道《新闻1+1》播出了"民企, 赢了官司, 输了什么?", 节目中白岩松说:
"一起看似简单的官司, 却博弈了整整12年, 终审, 又回到了12年前的判决, 这到底是一起什么样的案件?就在中央经济工作会议落幕次日, 最高院对凯奇莱与西勘院诉讼案作出终审宣判, 维权近12年的民营企业胜诉.一起打了12年的官司, 涉及金额3800亿, 经过一审、重审、再审, 这起'天价'官司, 最近终于有了一个结果!"
在得知自己赢了官司后, 我们在赵发琦的脸上一点都看不到笑容, 看不到一点轻松和胜利的喜悦, 我们看到的是, 面色凝重的赵发琦对着中央电视台的镜头, 说了一番这样的话:
"一个案子, 二审本来3个月就能完成, 结果审理了十几年.这个案子经历了6任省长、3任省高院院长.一个民企耗了十几年, 我能说满意吗?我对很多人说过, 我对这个结果, 表示沉默."
该案的标的高达3800亿元!面对如此重大的胜利, 当事人却表示沉默.对此, 我们该作何想?这场官司赢了吗?
为了这场官司, 赵发琦因福得祸, 从事业辉煌的顶点, 跌到了监狱, 坐了133天的牢, 胜利者为什么如此冷漠?而且心情如此沉重.
白岩松分析说:"这个案子一打打了十几年, 民营企业家中间甚至被抓走了100多天, 而导致他参与到这种司法运营当中的是谁呢?是省政府, 省政府对最高人民法院进行了干预.12年过去了, 我觉得一个好消息是这个民营企业家赢了, 但赢的是万分艰难, 错过了时光, 错过了机遇, 错过了太多太多东西, 但毕竟赢了."
是什么让这场官司如此曲折?
白岩松接着分析:"面对千亿级的巨大利益引发纷争, 似乎也在情理之中, 但是整整12年, 一审、再审、终审, 这其中到底发生了什么, 它对未来带来的经验和教训又是什么?"
中央电视台的这期节目, 网上跟帖如雨, 许多媒体随风而动, 追踪赵发琦案, 舆论如潮, 因为这个案件对于2018年的法治中国, 极具启示意义.
一场豪赌
赵发琦是这样叙述这起案件的:
这件事得追溯到15年前, 一个规划面积340平方公里的波罗井田, 位于陕北榆林市的榆阳区与横山县境内.
2003年5月, 西安地质勘查开发院想要对这个煤矿资源进行勘探, 国有地勘单位只提供技术服务的职业习惯、没有资金实力, 使其很难抗衡风险, 因此在实际操作中, 往往与愿意承担风险的企业合作勘探, 在探出成果后, 双方按约定比例共享后续权益.
这个项目风险很大, 谁都无法预判这个煤矿勘探的结果.如果勘探的结果是煤炭储藏量很少, 或者煤炭的质量很差, 没有开采价值, 那么其结果就是血本无归.
这时, 西勘院想引进民营资本.在中国常常会有这样的事, 稳赚不赔的, 最肥的一块肉, 尤其是利润丰厚的垄断行业, 往往是国企的;而亏损的, 风险巨大的, 前景不明的项目, 会在这个时候把民营资本请进来, 让他们去干.中国的民营资本还真愿意干, 并且他们真能干成.
中国的民营企业是中国经济最活跃、最富于创造力和冒险精神的一部分, 是中国经济的轻骑兵.
西勘院请评估公司做了《评估报告》, 评估的结果是, 勘查投资需要1410万元.
《评估报告》是这么写的:"西勘院拟吸引资金联合勘查陕西省波罗-红石桥地区煤矿资源", 并且强调"将其拥有的该勘查区煤矿探矿权作价", "作价"这两个字非常关键, 它符合国家法律规定, "探矿权"是一种用益物权, 是一种"财产权", 可以交易.
赵发琦去找西勘院.经双方协商, 在原来评估的基础上, 加了100万元, 总金额为1500万元, 双方于2003年8月25日签订了合作协议.
合同约定, 赵发琦支付西勘院探矿权价款1200万元, 即拥有该项目探矿权成果80%的权益.在此基础上, 双方按28的比例出资, 对该区煤炭资源进行合作详查和勘探, 并约定, 该勘查区无论是勘查升值、联合开发, 还是矿权转让, 所产生的利益, 甲乙双方均以28比例分享.合同还约定, 勘查的原始资料和成果归双方所有, 所占矿权比例不得随意转让给他人.
商业合同的严肃性是必须尊重的契约精神.法律是谁都不能超越的经济运行的轨道.
2005年, 西勘院要求赵发琦打款, 赵发琦按合同约定把1200万元打给了西勘院.但西勘院却出了个函, 把钱又退了回来, 说合同与陕西省常务会议纪要不一致.
2003年10月22日, 陕西省政府出了《第21次常务会议纪要》, 对于前几年已经登记了探矿权单位的人, 一律算是代表政府实施勘探, 探矿权人无处置权, 如何处置, 按照省政府统一规划.
赵发琦是2003年8月签订的合同, 是以当时的法规做基础的, 而后来这个《纪要》是秘密文件.奇怪的是, 商业交易为什么会被秘密文件所左右?而为什么商业交易会变成秘密文件?秘密在什么地方?
秘密在这个文件没有法律依据.政府之所以不顾商业信用而反悔, 是因为煤炭的价格在不断上扬.升值的煤炭变成了一块肥肉.
西勘院单方面撕毁已经生效的合同, 赵发琦把西勘院的函件附上, 并给省长写信.要求信守合同.
一个多月后, 西勘院又改变了主意, 继续履行合同.
西勘院要赵发琦支付勘探费用800万元, 赵发琦占股权80%, 应付640万元, 但为了表示诚意, 赵发琦付了900万元.
陕西省政府让省办公厅调查, 调查结束, 勘探的结果也出来了.勘探发现这个地区的煤炭储量居然高达近20亿吨储量, 其商业价值超过了3800亿元.
这个勘探结果意味着, 在这场豪赌中, 赵发琦成了大赢家.这几乎像是在买彩票, 赵发琦中了头等奖.
呈现在赵发琦面前的数据表明, 这279.24平方公里矿区下, 储藏着优质动力煤近20亿吨.2004年国内原煤价格每吨80元左右, 按八成收益计算, 赵发琦此时的身价已经飙至百亿以上.
这一年, 中国首富黄光裕的身价刚刚105亿元, IT首富陈天桥仅仅88亿元人民币.这一赌, 让赵发琦一夜之间成为中国首富.
在全世界, 这样的豪赌既合法又合理.其实这就是一种风险投资, 风险和收益是成正比的, 这是一种既被承认又被鼓励的风险投资, 也许是在数百万个风险投资家当中, 才会出现一个像赵发琦这样的幸运儿.
全世界所有的法律都会承认并保护这样的结果.它的合理合法在于高风险带来的高收益.
对于赵发琦来说, 他支付了高昂的代价, 他几乎是连身家性命都搭上了, 得到了大胜的结果, 这原本是一件很美满的事, 皆大欢喜的事, 可这却给他带来的无法承受的灾难.
陕西省政府办公厅对此事进行了立案调查, 省长陈德铭在省政府办公厅的报告上签字, 要求省国土厅处理.
2005年8月, 省国土厅召集赵发琦和西勘院双方进行协商, 达成了一致意见, 双方继续履行2003年8月25日的合同, 双方代表签了字, 随后省国土厅根据双方协商的情况, 出具了陕国土资办发[2005]65号文件, 并报省政府办公厅、抄送双方当事人.
就在国土资源65号文件刚下达不久, 西勘院又说, 他们接到地矿局通知, 说这个矿要给外商来投资, 说是香港益业公司.
2006年4月12日, 西勘院与香港益业在同一标的物上, 又签订合作勘查协议, 至此出现"一女两嫁"情况.
这是一个很奇怪的理由, 为什么本土的商人的投资会被废止, 而转让给港商?为什么会出现这样的"一女两嫁"的怪事?
探矿权是用益物权, 是一种"财产权", 赵发琦的公司已经依约履行了合同付了价款, 交易已经完成, 当然地获得了探矿权.
赵发琦在2006年5月16日向陕西省高院起诉西勘院违约, 当年11月份, 省高院判令:西勘院应在判决书生效后10日内, 向凯奇莱支付违约金2760万元;在判决生效1个月内, 将探矿权转入凯奇莱名下.
应当说陕西省高院的判决, 是严格遵从了法律的契约精神, 这是一个很好的判决.
但西勘院不服.上诉到最高人民法院.
案件审理期间, 2008年5月4日, 陕西省政府向最高院发函, 称"如果最高院维持一审判决, 将造成陕西省国有资产流失, 社会不稳定", 以此施压.最高院在2009年11月将此案发回陕西省高院重审.
赵发琦称, 他从内部了解到, 这份以陕西省政府名义报送的红头文件, 真正起草者是陕西省国土资源厅, "这是明显的行政干预最高人民法院司法公正, 文件里甚至有威胁性的话语."
对于这件事, 让人也觉得有些奇怪.
第一, 地方政府干预司法审判, 这本来就不合理, 是件不可容忍的事, 是一种对司法独立的伤害.
第二, 如果担心国有资产流失, 西勘院在一开始就不应该将探矿权作为一种财富权, 上市进行交易.我们还要说明的是, 国有资产并非地方政府的资产.
第三, 在商业交易中, 国有资产与民营资本, 其法律地位, 孰高孰低?在商业交易中, 他们的地位为两个平等的民事主体, 为什么只担心国有资产的流失, 而不担心对民间投资的伤害, 对契约精神的伤害?为什么不担心对法治精神的伤害, 这里还有公平交易可言吗?
在中央电视台的《新闻1+1》中, 作为嘉宾的中国人民大学法学院教授、民商法教研室主任叶林是这样评论的:
"我觉得, 说这个矿产资源是国家的, 这个话也是对的, 因为我们宪法上规定的是矿产资源是属于全民所有、国家所有, 但是它一定不属于某一个地方政府所有.而且它一定不属于当下这样一群人所有, 而是我们子子孙孙、祖祖辈辈所拥有的资产.在一定程度上来讲, 任何一个政府, 在执政期间, 必须要想到后代, 必须想到全民, 而不是说只以地方利益、政府利益或者某一个阶层的利益为准, 来考虑问题, 否则就是在名义上打着矿产资源归国家所有, 在骨子里都是行私之实.我们实际上是在讲整个社会的诚信精神, 在某种程度上首先取决于政府的诚信, 如果政府没有了诚信, 上行下效, 那老百姓怎么去遵守诚信呢?所以在这一点上来讲, 的的确确政府是个非常重要的典范."
在陕西省高院重审此案开庭前, 2010年9月陕西省政府曾两次召开党组扩大会议, 认定合同无效, 并决定撤销凯奇莱工商营业执照, 对凯奇莱法人代表以虚报注册资金进行通缉.
这两次会议参会单位包括陕西省政府办公厅、陕西省高院、陕西省纪委、陕西省公安厅、陕西省工商局、陕西省国土资源厅等部门.
所有的灾难都从此而来.军人出身的赵发琦最寒冷的冬天开始了.
赵发琦2011年8月19日被榆林市公安局抓捕, 在看守所被关押了133天后, 以取保候审放出, 后改判无罪.其间, 凯奇莱的营业执照也被撤销.赵发琦发起行政诉讼, 两年后, 2013年营业执照获恢复.
重审后, 陕西省高院于2011年3月30日作出判决, 认定合同无效.
判决核心为四项:
1.凯奇莱与西勘院签订合作勘查合同无效;
2.西勘院返还凯奇莱910万元及利息;
3.驳回凯奇莱的诉讼请求;
4.驳回西勘院的反诉请求.
赵发琦不服上诉至最高院, 六年半后, 2017年末, 最高院作出 (2011) 民一终字第81号判决, 认定凯奇莱与西勘院合同有效, 继续履行.
至此, 凯奇莱12年马拉松式维权, 获得法律层面全面胜利.
12年间, 凯奇莱历经民事、行政、刑事三方面法律问题, 更"走过"区、市、省、最高院四级法院.
此次判决中, 西勘院法定代表人仍写明为陈磊, 而陈磊已于2017年被带走调查.更早前, 陕西省国土厅原厅长王登记、陕西省地矿局原局长梁枫、副局长张宽民等人, 均已落马并或被判刑、或被双开.
风险投资案的法律思考
纵观赵发琦案, 留给我们的法律思考很多很深, 如果我们的经济不能在法治的轨道上运行, 那我们又何言法治精神?何言依法治国?
中央电视台的专题节目播出后, 赵发琦说:"实际情况是, 勘探后我就赢了, 但12年后, 我没一分钱权益落实到位, 那块地, 现在也几乎是原封不动摆在那里, 煤矿还在地里面, 从这个层面说, 这12年不堪回首, 无言以对."
听到这番话, 你该作何想?
这笔价值3800亿元的财富仍然在沉睡, 至今没有开发.
赵发琦说, 我现在只希望陕西省政府能够依法执行判决, 认真履行我们和西勘院的合同.判决, 只是说字面上的、纸面上的正义, 只有得到执行, 才是真正的正义回归.
营造良好的营商环境
让我们接着读新闻:2018年1月5日, 国务院开年第一会:进一步优化营商环境.
李克强总理指出:"进一步优化营商环境, 是建设现代化经济体系、促进高质量发展的重要基础.必须认识到, 中国已经成为高度融入世界经济的主要经济体, 进一步优化营商环境不仅是解放生产力, 也是为了提高国际综合竞争力."
他特别强调, 要严格依法平等保护各类产权.坚决查处滥用行政权力排除和限制竞争的行为.
世界银行发布最新年度旗舰报告《2017年营商环境报告》的营商效率全球排名中, 新西兰名列榜首, 新加坡位居第二, 其次为丹麦、中国香港、韩国.中国排在第78位, 我们不能不对此忧心忡忡.
后记
通览全案, 赵发琦实际上是一位非常幸运的风险投资家, 可这种幸运没有带给他带来财富, 给他带来的只有12年的不堪回首的灾难.
看了这段充满血泪的营商历程, 风险投资在中国还有未来吗?我们该不该对此作出深刻的反省, 前进中的中国需要风险投资, 需要更多的风险投资家.
我们应当为风险投资铺就安全正点高速运行的法治轨道, 对吗?
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