（ 二） 外部规则与内部规则： 立法的法律与自由的法律。
所谓外部规则，哈耶克认为乃是指那种只适用于特定之人或服务于统治者目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性，而且也指向各种各样的特定事例，但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。外部规则的特点在于，一是这种外部规则设定了以命令的方式把特定任务、目标或职能赋予该组织中的个人的预设； 二是大多数外部规则职能经由依附具体命令而使用于那些仅承担了特定任务或职责的个人或服务于组织之治理者的目的。
而所谓内部规则，哈耶克认为是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，即严格意义上的法律。它们是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在某一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。内部规则的特征包括： 抽象性、目的独立性和否定性。（ 1） 所谓抽象性，哈耶克认为： ”自生自发秩序所遵循的内部规则“”可以被认为是一种指向不确定的任何人的’一劳永逸‘的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方即任何时候的情况“.这种一般且抽象的特性表现在： 从本质上，它们乃是长期性的措施； 从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非特定的人、地点和物； 从它们的效力上，它们必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的。内部规则的抽象性具有以下两个重要意义，首先是它揭示了内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动； 其次是自生自发秩序依赖于其上的这种规则所指向的必定是一种抽象秩序，而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预设的。通过这种抽象的内部规则，人们不仅能够使那些为他们所使用的知识在数量上得以最大化，而且也可以使其所追求的目的在数量上得以最大化。（ 2） 所谓目的独立性即目的的非依附性，内部规则从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现了目的独立性。由于最早在较小的目的关联群体（ ”组织“） 中发展起来的规则乃是以渐进的方式扩展至越来越大的群体的，而最终普遍化至适用于一个开放社会的成员之间的关系，这些成员不具有具体的共同目的而且只服从共同的抽象规则，所以它们在不断演化和扩展的过程中必定会摆脱对所有特定目的的指涉。（ 3） 所谓否定性，是指这些内部规则仅仅局限于在对那些有可能伤害他们的涉他性行动的禁止方面，而且这也只能由那些界定其他人不得干涉的个人领域（ 或有组织的群体的领域） 的规则来实现。而它们之所以做否定性的规定，乃是为了保护每个个人能按其自己的选择而自由行事的明确的领域，而且人们也可以通过把一般化或普遍化的标准适用于一项特定的规则而确知它是否具有这一特性。实际上所有正当行为规则都是否定性的，即它们一般都不会把肯定性的任务强加给任何人，除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。〔14〕内部规则在哈耶克那里还是一个完整的规则系统，包括： （ 1） 只是事实上为人们所遵循但却从未用词语加以表达的规则； 如果我们说”正义感“或”语感“,那么我们就是指这种我们有能力适用但却并不明确知道的规则。（ 2） 尽管已为词语所表达但却只是表示长久以来在行动中为人们所普遍遵守的东西的规则。（ 3） 刻意引进的从而必定以成文形式存在的规则。从而可以讲内部规则分为”明确阐明的规则“和”未阐明的规则“.所谓”未阐明的规则“,在哈耶克那里乃是一种描述性质的规则，亦即并未用语言或文字予以表达的惯常行动的模式。而”阐明的规则“则是形式化了的规范性质的规则，它们不仅描述行为，而且还经由确立适当标准的方式支配行为。这种”阐明的规则“并不完全是人之意图的产物，而是在一个决非任何人之发明且迄今为止完全为人所认识的并且还在人能够用文字表达”阐明的规则“之前就指导其思维和行动的规则系统中进行判断和确定的。因此，在哈耶克的讨论脉络中，”未阐明的规则“优位于”阐明的规则“,而且”阐明的规则“的存在亦不能替代”未阐明的规则“及其所具有的意义。
三、”自由的法律“意义及对其的评价。
将内部规则界定为作为自由社会中自生自发秩序之基础的”自由的法律“并不是哈耶克社会理论和法律理论的最终结论，而只是其极为繁复的理论中的一个环节。因此，对这个结论的理解也只能建立在哈耶克宏观的理论框架之中。可以说，在这个框架下，”自由的法律“这一概念的得出是有其逻辑必然性的，这种必然性源头在于哈耶克对社会秩序的分类、对自由的界定及对自生自发秩序形成结构的理解。因此，我们对哈耶克思想的理解不能仅仅在逻辑推理的内部进行，我们首要的是反思其预设前提是否成立及具有何种意义。
从笛卡儿的唯理主义到边沁的功利主义所发展的建构论思想逐渐取得主导地位。二战时兴起的极权主义（ 包括社会主义） 以及现代西方社会福利国家所面临的种种困境共同构成了哈耶克社会理论和法律理论的学术背景和社会背景，同时也构成了哈耶克所致力批判的对象。通过这种批判，哈耶克深刻剖析了传统代议民主制的弊端并设计出克服这些弊端的宪政新模式，使古典自由主义传统得到复苏并将之推向了新高度。〔16〕因此，”从某种意义上说，哈耶克不是单纯的经济学家，更不是单纯的法学家，他的一整套法学理论也属于一般的法学专论……哈耶克最大的贡献……在于他推出的一系列新观点中所内含的自由主义的政治正义的价值“〔17〕。但是，毋庸置疑的是，哈耶克的这种自由主义思想与我国文化传统并非能完全契合（ 当然，这也不意味着能以其中一方来否定另一方） ,更重要的是哈耶克的理论作为一种扞卫自由秩序的理论是成功的，但它作为建立自由秩序的理论却未必成功。〔18〕至于哈耶克的法律理论，我们可以通过对其正当行为规则与社会秩序型构的关系的观点来批判性地认识： 哈耶克认为”只是由于个人遵循某些共同的规则，一群人才能够在那些我们称之为社会的有序的关系中生活在一起“,即”正是对规则的实际遵守，才构成了行动秩序得以型构的条件“.〔19〕这些”正当行为规则的任务就只能是告知人们，他们可以依凭哪些预期，而又不能依凭哪些预期“,但”仅凭规则自身的力量却不能够确定、从而也不可能关注个人所会得到的结果究竟是什么“.〔20〕同时，哈耶克还认为，并不是对任何规则的遵循都能够产生一种整体的秩序，能够产生整体社会秩序的规则亦非是恒久不变的。相反，真正的社会秩序的形成和正当行为规则改变所遵循的是一种偶然的进化论的结果。即那种由于偶然的原因而采纳了有助于形成一个较为有效的行动秩序的规则的群体会比其他并不具有如此有效之秩序的群体更成功。从而，这些规则会居于支配地位。而新规则的发展也是在规则与预期不断互动过程中展开的： 虽然新规则的制定乃旨在保护既有的预期，但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。这始终是一个实验过程，人们也只有通过试错的方式，才能够发现这些规则对行动秩序所具有的影响。〔21〕哈耶克以上观点的核心在于： 社会秩序的形成依赖于对正当行为规则的遵循，而无论遵循此种正当行为规则的结果如何。因为，当一种社会秩序型构之后，就说明遵循的这种正当行为规则本身就是优胜劣汰之后的胜出者，即这些规则本身就获得了正义性。何况这种正当行为规则还会随着新情势的出现而通过试错的过程来获得进化。
哈耶克的上述论点实大有商榷之处。首先，秩序---虽然它是其他价值的基础---并非人类社会所追求的唯一的价值，即使这种秩序是通过一种放任式的自由所形成的，人权、正义乃至效率对人类来说都是不可或缺的。对那种丛林法则式的进化所产生的秩序的否弃和对人权的尊重、对正义的追求正是人类社会区别于自然社会的根本所在。其次，哈耶克所指的秩序是一种结果意义上的秩序，而非进化过程意义上的秩序，后者包括了被前者所遮蔽的弱肉强食的过程。因此，这种秩序是一种强者的秩序，是一种属于”成王“而不属于”败寇“的秩序。因为丛林法则亦是法则，而且这种法则正是那些强者所津津乐道的。最后，哈耶克所强调的正当行为规则的”正当性“仅仅是由于其是一种”人之行动而非人之设计“的结果，而不是对规则内容本身做出独立的说明。正如罗尔斯在《正义论》中将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。①由于没有一个独立的结果正义标准，因此这种正当行为规则只是类似于”纯粹的程序正义“,但也并不相同，因为哈耶克自由主义语境中的正当行为规则并不包含罗尔斯政治哲学语境中的”正义“.
最后补充一点，哈耶克所坚持的诸如”自生自发秩序是社会秩序的基础“,”市场的’看不见的手‘应当在资源配置中起基础甚至关键性的作用“的观点已经得到广泛的认同并为经济进步和社会发展起到了观念指引的作用。但是，现代博弈论的研究认为，单纯的市场主体间的博弈并不能达到帕累托最优，充其量只能达到一种纳什均衡的状态。②如何社会要想取得更好更快的进步，谨慎分配正义、组织干预和宏观调控就是不可或缺的。
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