在我国进行法治文明建设的当今时代，研究法律现实主义是很有借鉴意义的，因为其关注于将具体个案归摄于一般法律范畴这个司法过程中的关键环节。通过阅读和梳理，选取美国法官、现实主义法学派重要代表人物之一杰罗姆 · 弗兰克（ＪｅｒｏｍｅＦｒａｎｋ）作为研究对象，理由之一是，弗兰克不但是法学学者（他曾在当时是现实主义法学派的基地之一的耶鲁大学法学院任教），而且也有丰富的法律实务背景（他曾任律师、美国第二巡回上诉法院法官），因此，他的观点较之于纯学者来说更有对实践准确和深入的把握；理由之二是，弗兰克先是倾向于该派的规则怀疑论支派，即对法律规则能指引法官判决的传统观点表示怀疑；后又明确转向事实怀疑论支派，即对初审法院能准确地确定事实表示怀疑。这种转向背后的理由引发了笔者的好奇；理由之三是，中国当下固然有些疑难案件是因为法律的不确定性，但也有很大部分案件所涉及的相关法条是很清晰无争议的，反而是事实认定上存在疑难。
弗兰克通过自己在初审法院担任法官的经历，提出了着名的“弗兰克公式”，也即裁判如何做出的公式。如弗兰克所言，法庭获取事实的方法存在一些不必要的缺陷，对于这些可以补救的缺陷如果任其发展，那只能是一种遗憾。同时，他也启示我们法律规则看起来的稳定性也仅仅只是一种语词的稳定性。没有完全原始的、本体论意义上真正的事实，作为判决依据的法定事实皆是法官认定的证据所能证明的事实。审判过程是并且始终是一个由人主导的过程，因此错误是不可避免的。它永远也不可能完全成为一种发现事实真相的科学调查。但不能因此就认可现实中不完美的一切，在现在这个文明社会，法院应当发挥比定纷止争更重要的社会功能，即特定纠纷的公正解决、具体案件的公正判决。
弗兰克看到了司法实践中的种种不确定性，但他始终认为某些灵活性和变通是必需的，因此，绝大多数情况下，法律规则和事实发现的不确定性不应当被视为灾祸，而应当被视为福祉。他一再提醒我们记住初审法院极大的“事实自由裁量权”以及这种自由裁量权的主观性，这些洞见无疑对当前的法治建设有深刻的意义。
一、弗兰克理论的“破”与“立”
（一）从规则到行为
“从规则到行为”并不是讲弗兰克否定了规则的意义和价值后转向对行为的关注。其实很多人误会了弗兰克，认为他轻视规则的作用，其实完全不是这样。他自己曾有过一些很经典的比喻：“否认一头母牛是由牧草构成的，并没有否认牧草的实在性或母牛吃了牧草。所以，当我们说规则不是构成判决的唯一因素时，这并不等于说规则不存在。水不是氢；玉米穗不是耙犁；独唱不是由声带构成的；一趟旅行不是旅客列车。然而，氢是水的一种构成元素，耙犁有助于玉米的生长，声带是独唱必不可少的条件，旅客列车可能是这趟旅行的交通工具，而且，氢、耙犁、声带、旅客列车都是实在的。法律规则也没有什么不同。”
总之，弗兰克身为事实怀疑主义者，从未否认过规则的重要性。他只不过是在看清规则的本质之后，又增添了对司法实践当中的参与者的行为的关注而已。
（二）从“Ｄ＝ Ｒ×Ｆ”到“Ｄ＝Ｓ×Ｐ”到“Ｄ＝Ｒ×ＳＦ”
在第一个公式“Ｄ＝Ｒ×Ｆ”中，“Ｄ”代表判决（ｄｅｃｉｓｉｏｎ），“Ｒ”代 表 规 则 （ｒｕｌｅ），“Ｆ”代 表 事 实（ｆａｃｔ），这是传统法学的一种观点，认为法院判决就是法官适用法律规则于案件事实，从而得出判决的过程。它体现了法院的任务分为两部分：首先，法院认定案件事实，诸如某人是否杀了另一个人，在限速路段是否超速驾驶，是否付了房租，是否签署了某份文件等等；其次，法院决定什么法律规则适用于这些事实。在此基础上，法院的裁决得以产生。
在弗兰克看来，这个公式是机械的和不符合司法现实的，他通过自己在初审法院的经验，提出了第二个公式“Ｄ＝Ｓ×Ｐ”，其中“Ｐ”代表初审法官的“个性”（ｐｅｒｓｏｎａｌｉｔｙ），“Ｓ”代表影响初审法官的激励因素（ｔｈｅ ｓｔｉｍｕｌｉ）（包括那些影响其对有关事实的看法的因素以及所有其他的刺激因素）。
在传统的事实（ｆａｃｔ）和规则（ｒｕｌｅ）结合产生判决（ｄｅｃｉｓｉｏｎ）的公式中，很多人并未有什么疑惑，认为这一过程是天经地义的事情，然而仔细推敲，却能发现不少问题。于是很多学者在权衡了事实和规则二者的重要性之后认定规则无疑是更为重要和根本的，认为法院工作中的主要困难就是决定应当适用什么规则、被适用的规则的确切含义到底何所指、它的适用范围及其解释等方面。弗兰克部分认同这一观点，他说“我同意有时会存在这种规则上的困难，否则我作为一名上诉法院的法官就几乎无事可做了。”
但是他有更深入的见地，即他更关注事实这一部分，他说：“但是法院工作的另一部分，几乎完全由初审法院承担的部分，亦即特定诉讼案件的事实调查 方面，面 临的问题则更为复 杂，更为捉摸不定。”
弗兰克将初审法院的事实认定看做是司法工作中最困难的部分，也是最需要改革的部分。弗兰克眼中的规则和事实是这样的，他说如果我们仔细考查每一条法律规则的话，就会发现它是引用事实的条件语句。实际上，这种规则是说：“假如存在如此这般的事实，那么就会产生这种或那种法律后果。”
那事实Ｆ是什么呢？在弗兰克眼中，它并不是实际发生的事，而最多不过是初审法院———初审法官或陪审团———认为发生的事。即使初审法院认为所发生的事情可能是错误的，但是从法律上来看这无关紧要。“从法院的角度来看，最重要的是法院关于事实的看法。”
一句话，事实Ｆ仅仅是法官关于实际事实的猜测。那么区分两种情况来看：当诉讼当事人对于事实没有争议时，即他们唯一的分歧只涉及到特定的规则Ｒ；另一种情况是当人们诉诸法律的时候，事实没有被认可，而且证词往往是口头的和相互冲突的。很显然，后者是法院通常遇到的情况，弗兰克把此种案件称之为“争辩性案件（ｃｏｎｔｅｓｔｅｄ ｃａｓｅｓ）”，此种案件必然涉及到证人、证据的证明力问题，在这时法官必须就事实问题进行猜测。弗兰克列举了几种可能导致错误的根源：
“１．证人在事件发生时，对该过去事件的观察就已经发生了错误；２．即使假定一名证人对于某一事件的原始观察没有出现错误，他仍然可能错误地记忆了该正确观察；３．在证人在法庭上陈述他原始记忆的当前回忆这一阶段，错误可能再次出现。”
在这其中有几个值得注意的问题，其一是“想象的记忆”
问题，即很多证人为了努力使再现更完整和自然，他会以想象代替事实，捏造失落的事实或忘却的事实；其二是证人的举止永远在作证，对于这种“无言之语”，法官会作出自己的判断。总之，所谓实际发生的事实其实是经历了两次反应后的结果，第一次是经由证人的反应，第二次是经由那些必须“认定”事实的人的反应。这其实就是在主观的基础上再添主观，所以认定初审法官“认定”的事实是主观的一点儿也不过分。那些事实并不是预先准备好了，在某个地方等着初审法院去发现、去“认定”的东西，而实为在对证人叙述的主观反应的基础上由初审法院“捏造”的事实。所以，弗兰克进一步思考后最终得出结论，传统的描述判决过程的公式“Ｄ＝Ｒ×Ｆ”实应表述为“Ｄ＝Ｒ×ＳＦ（ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｅ ｆａｃｔ）”。
（三）从“恋父情结”到现代精神
曾经被普遍接受了的法律理论是：法院判决的基本组成部分是由法律规则组成的，只要这些规则具有刚性并且是明确的，未来的法院判决通常就是容易预测的。然而这在弗兰克看来不过是同原始人一样的视偶然性为恐惧的心理在作祟。弗兰克从心理学的角度对基本的法律神话展开了分析和批判，他认为这样的想法不过是幼稚的儿童心理，是童年时期对父亲的依赖心理的延续，是对确定性的过度渴望。
在他看来，这种不成熟的“恋父情结”是与法律的现代精神不相容的，他的理论力图摧毁两个法律神话，一是“法是完全固定的和确定的”，另一个是“法官从不制定法”。这些神话表明人们还没有完全摆脱婴儿的不成熟状态，从这两个神话中解放出来是“现代精神”的要求，也是现实主义法学家的重任。
其实，在其于１９３０年出版的Ｌａｗ ａｎｄ Ｔｈｅ ＭｏｄｅｒｎＭｉｎｄ一书中，他就集中火力批评了第一个神话，即“法律是绝对确定的、万无一失的”。他认为很多人类现象都反映了儿童寻找父亲的替代品的情结，比如宗教、美学、职业习惯、模仿等等。然而，在他看来，现 代 文 明 要 求 一 种 不 受 父 亲 管 束 的 心 智（ｍｉｎｄ），必须“承认和消灭儿童对父亲万能这种恐惧和崇拜心理”。
二、构建“建设性怀疑论”
（一）对传统法学理论的质疑
弗兰克提到美国伟大的法官霍姆斯大法官在１８９７年一个讲座上的告诫。霍姆斯法官说“那些缺乏现实基础的、华而不实的法律观念应当接受冷嘲热讽的洗礼。”“我相信没有人会因为我对法律的批评是如此的自由而认为我是带着对法律的蔑视在说话。我把法律，特别是我们的法律体系，当作是人类精神最伟大的成就加以崇敬，但是一个人甚至也可以批评他所崇敬的东西。法律是我所献身的事业，而且除了献身于它，我所做的一切都是致力于使它更为完善。”
弗兰克也是延续了霍姆斯大法官的这一情怀，带着对现有法律和司法现状“挑错”的姿态来使其更加完善，这也符合他所立意的希望提出一种“建设性怀疑论”的初衷。
传统理论的基本假定是：当法律规则确定的时候，法律权利相应地必然也是确定的，但弗兰克否认这种理论的正确性。他把这些学者的观点统称为“魔法式的观点”，因为这些观点不是建立在实际的观察的基础之上。它们不是来源于经验，而是来源于愿望。这些观点在弗兰克看来都脱离了对现实法律世界的严格审视，因为这种审视会迫使他们承认这个世界与他们所期望的不一致。特别是当他们设计出的理论在实践中碰壁时，他们不会怪自己的理论脱离实践，而是会认为这种理论是好的，问题仅仅在于运用这种理论的人。弗兰克毫不留情地抨击了这些理想主义，说他们生活在一个把信仰当成现实的世界里。
不过，对于已经有面向现实倾向的社会学派，弗兰克认为“社会学派”明智地注意到了法官的社会观、经济观、政治观的影响作用。但是由于这个学派主要研究的是法律规则，而且主要研究上诉法院的法官所发表的判决意见，因此从总体上看，“它忽视了法官意见中的一些较为不明显的构成要素。”
（二）对单纯规则怀疑论的质疑
弗兰克说在２０世纪２０年代美国出现的被大家称作“法律现实主义者”的这批人绝对不是同一类人。其成员相互之间在很多观点上大相径庭。他们惟一的共同之处在于其对法律人有关法庭运作的传统观念持一种怀疑主义态度，他们大致可以分为两类，一类是“规则怀疑主义者（ｒｕｌｅ－ｓｋｅｐｔｉｃｓ）”，另一类是“事实怀疑主义者（ｆａｃｔ－ｓｋｅｐｔｉｃｓ）”。前一类人以哥伦比亚大学的卡尔·卢埃林为杰出代表。
在弗兰克看来，规则怀疑论者以上诉法院为司法的中心，忽略了初审法院中很多异常艰难的工作。他认为在法律神话中，最流行和最有害的一种神话是关于上诉法院的神话，即上诉法院是司法活动的中心这样一种神话。这就会导致一种不良后果，即忽视初审法官的重要性，认为他们是否接受过良好的职业训练、是否有清晰的思维等都不重要，因为有上诉法院保护着诉讼当事人，以抵制初审法官在适用法律上的错误。然而，弗兰克认为这样的观点太过天真和主观化了。因为“由于初审法官在判决过程中所固有的主观性，其故意或非故意的疏忽，或对诚实而可靠的口头证词的误解，往往可以瞒过上诉法院的详细审查。”
（三）向事实怀疑论转向
规则怀疑主义者相信，在“书 面 规 则 （ｐａｐｅｒｒｕｌｅｓ）”的背后，他们能够在实际的司法活动中发现某些统一的或规范性的“真实规则（ｒｅａｌ ｒｕｌｅｓ）”，并且，这些“真实规则”可以作为一种更为可靠的预测工具，使 得 对 未 来 案 件 结 果 的 预 测 具 有 可 操 作性。
所以，规则怀疑主义者投以特别关注的是上诉法院的判决意见，对于初审法院却没有给予应有的关注。也就是说他们所寻求的准确猜测方法是针对上诉法院的裁决而言的，而不是针对初审法院的裁决。
弗兰克作为事实怀疑论者走得更远，他与规则怀疑论者有重叠的部分，就是唤起人们对影响上诉法院判决的一些因素的关注，致力于窥视“书面规则”背后的东西，但他并没止步于此，而是进而发现即使正式的规则非常明晰、即使正式规则背后存在着某种一致性，判决所依赖的事实也依然是令人捉摸不定的，因此在绝大多数情况下，预测未来的判决也是不可能的。
弗兰克正是从一位规则怀疑论者慢慢转变成为了一位事实怀疑论者，他在１９３０年出版Ｌａｗ ａｎｄＴｈｅ Ｍｏｄｅｒｎ Ｍｉｎｄ以及之后的一段时间内，仅仅是规则怀疑论者，而非事实怀疑论者。后来随着对初审法院事实认定主观性的关注，才慢慢转变为事实怀疑论者，并集中体现在１９４９年出版的Ｃｏｕｒｔｓ ｏｎＴｒｉａｌ一书中。在他看来，前者的法律思维是二维的，后者的是三维的。并且“大多数规则怀疑主义者都将自己局限于上诉法院这一层面，他们生活在一个人为的二维法律空间，而事实怀疑主义者的法律空间则是三维的。”
０这多出的维度自然是对初审法院程序的考量。弗兰克也毫不客气地把规则怀疑主义者归为二等法律巫师之列，认为他们是法律魔法的半信半疑者，具体说来就是他们意识到了法律魔法的虚伪性，但在感情上仍不能摆脱对这种魔法的依恋，是一种感情幼稚症（ａ ｓｙｍｐｔｏｍ ｏｆ ｅｍｏｔｉｏｎ－ａｌ ｉｍｍａｔｕｒｉｔｙ）。
（四）构建是否成功
虽然弗兰克的立意和出发点都很好，但很容易遭受哲学角度的批评。比如Ｍｏｒｒｉｓ Ｃｏｈｅｎ和Ｍｏｒ－ｔｉｍｅｒ Ａｄｌｅｒ就从哲学角度批评了他。
Ｃｏｈｅｎ认为现实主义者完全抛弃了法律中的规范性视角。
Ａｄ－ｌｅｒ则批评现实主义者对演绎逻辑的价值一无所知，他认为同时存在一个理性的“推理的法律（ｌａｗ ｉｎｄｉｓｃｏｕｒｓｅ）”，人们对此可以确切地了解，并且可以用它作 为 标 准 来 评 判 实 际 的 “作 为 官 方 行 为 的 法律”。
另外，Ｂｒｉａｎ Ｌｅｉｔｅｒ也给出如下批评：“杰罗姆弗兰克———一个最为极端且通常最不切实际的美国现实主义法学者———主张我们只能通过理解有关人类做出判断方面所持有的纯粹心理学事实，来理解法官是怎样思考的，也就是说，从对结果的直觉出发，反推原因。”
波斯纳（Ｒｉｃｈａｒｄ Ａｌｌｅｎ Ｐｏｓｎｅｒ）在他的着作《法律、实用主义与民主》的“哲学实用主义对法律的影响”部分中说道：“对于为数不多的对哲学稍为熟悉的法官来说，正统实用主义可能削弱了他们从哲学阅读中得到的信仰，即法律可能具有自主的逻辑结构，从而可以肯定地判断司法裁决公正与否，不需要同经验问题纠缠不清。换句话说，正统实用主义可能清洗了司法的头脑。但这仅仅是对少数几个法官来说的。而且在清脑之后，它并没有什么可替代的东西；它无法给法官们提供一种可供选择的司法角色的理念，替代已经被推翻的逻辑理念。”
接着，他又评价道：“这是一种鼓励比传统哲学世界观更有利于建设性地介入世俗问题的思想倾向。这是一种质疑抽象、蔑视确信、蔑视停步不前（静止的教条）的思想倾向。这种思想倾向把知识看作是应对问题的工具，而不是通向永恒的管道……”
萨默斯（Ｒｏｂｅｒｔ Ｓ．Ｓｕｍｍｅｒｓ）在其着作《美国实用工具主义法学》中说道：“工具主义者②最重要的贡献可能就是对形式主义法律方法的批判。但有意思的是，具有科学和技术头脑的工具主义者并没有为基本的创设和实施法律工作发展出有体系的决策理论。这仍然是项未完成的重要工作。”
在该着作的开篇部分，他也说道：“……弗兰克也参与进来，嘲笑其为‘欧几里德的法律思维’。工具主义者多致力于批判，而在正面主张方面较少一致，事实上，很少有人系统性地构建另一种替代性的方法论。
但是，他们对形式主义的整个批评影响如此深远，以致它所带来的各种理念在今天训练有素的法律人看来是如此平常。”
Ｊｏｓｅｐｈ Ｗｉｌｌｉａｍ Ｓｉｎｇｅｒ在 “Ｌｅｇａｌ ＲｅａｌｉｓｍＮｏｗ”一文最后总结时说道：“攻击批判法学的众多争议是非常明显的，因为我们仍旧对法律现实主义的合法性问题（ｔｈｅ ｌｅｇａｃｙ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｒｅａｌｉｓｍ）有所争议。我们仍在怀 疑法 律 是 一 个 社 会 政 策 问 题 （ａｍａｔｔｅｒ ｏｆ ｓｏｃｉａｌ ｐｏｌｉｃｙ）、法律是一个利益平衡问题（ｏｆ ｂａｌａｎｃｉｎｇ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ）、法律是一个调和竞争性原则的问题（ｏｆ ｒｅｃｏｎｃｉｌｉｎｇ ｃｏｍｐｅｔｉｎｇ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ）这些观点到底何所指。我们仍旧不能判断出为司法提供一个合法的道德基础（ａ ｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ ｍｏｒａｌ ｂａｓｉｓ）到底需要多大程度的形式主义 （ｈｏｗ ｍｕｃｈ ｆｏｒｍａｌ－ｉｓｍ）。”
以上是部分对弗兰克理论和其背后的哲学基础的批评。那接下来就检讨一下这些批评是否站得住脚。
首先，法律规则和原则在本质上即是一般性的，这毋庸赘言。而且，其显着的价值不仅仅在于某种确定性和可预测性。如果在法律中摒弃掉所有的一般性，那么无异于将所有的法律规则和原则的生命也扼杀殆尽了，这是笔者的一个基本的观点。卡多佐大法官也说：“与来自各方面的限制法官的规则之数量相比，任何法官创新的权力都无足轻重……法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现一些新的条件，就必须有一些新的规则。”
不过，陈金钊老师提醒我们必须清醒地意识到，卡多佐法官所处的美国法治已经走过了形式主义法学的初级阶段，遵循先例原则和对成文法的严格解释已经成为了法官生活的一部分。而在我国，大部分法官还没有经过概念法学的严格训练，离高水平的法官造法阶段还有相当的差距。并且，法官造法与人类普适化的方向也是相背离的，只要存在法治，就必然要求法律效力的普遍性，人类不可能回归到一事一法的个别调整阶段。
其次，应区分看待法律的外部视角和内部视角。
比如霍姆斯大法官的“坏人理论”无疑是看待法律的外部视角，它无法解释法官的行为。德沃金也提醒我们，法律从业者（例如律师和法官）要从局内人的内在视角，采用外向推理，把他们的考虑置于社会的整体观念之中。当然，弗兰克在后期已经脱离了对于霍姆斯过于崇拜的倾向，从《初审法院》这本着作中就可以感受到他的事实怀疑主义已使他否定了霍姆斯的学说，或者至少需要作出重大的修改了。在１９５４年，弗兰克自己说道：“２０多年前我企图在审判庭特殊决定的预测上应用霍姆斯的预言论……上面所述的只是大致说明了问题的复杂性。但足够说明霍姆斯的预测论是站不住的。大体说来，这种理论是敌不过‘事实怀疑主义’的。”
再次，尤其应注意区分两种理论，即解释法律自身性质的法律理论和描述司法过程的法律理论。毫无疑问，弗兰克的理论志在后者，他自己在饱受对法律的定义的语词之苦之后很明确地说明他所做的就是说明法院实际上在做什么和怎样才能做得更好。
面对其他学者对其法律的定义的质疑，他觉得很烦恼又很无辜，于是干脆说明“我原本就没有志在为法律下定义，我只研究司法过程”。如果忽略了这点，那所有的批评就反而不是“建设性”的了。很多人在为霍姆斯的那句修辞式的“法律的生命不是逻辑，而是经验”辩解，说他从来没有否定逻辑的功用，只是提倡在注重逻辑的同时更要注重经验，并且捎带着说“霍姆斯不极端，只是后来的现实主义的一些人物把他的理论极端化了”，那笔者要继续为弗兰克辩解，他也从未否定过逻辑的功用，只是他的关注点在司法的实际运作过程，他并无意于提出一套完整的有关法律自身性质的理论体系，那么我们就相应地不应该用这样的标准来审视他的理论成果。
三、弗兰克给予我们的教诫及其之后的论争
（一）破除法治的神话：法治是可以不懈追求但永远无法实现的理想
作为一个法治后发国家，中国往往有这样一种倾向，就是不加反思地汲取西方法学与法治的内容，甚至不知不觉地对西方法治产生了一种图腾式的信仰。中国社会的现代化，很大程度上具有“挑战－回应”模式下的被动色彩。很长一段时间里中国的现代化实际上是西方化，然而，西方并非铁板一块，我们在学习西方的同时也要考虑到西方法治社会也有多重样态，这得益于科技、网络、资讯的畅通和发达，使得我们接触到多种多样的西学，了解它们之间的争鸣。同时，不同的国家基于其特定的政治、经济背景，肯定也存在着不同的问题，因此它们在不同的方面有值得中国学习与仿效的经验，但中国在学习西方经验来建构与演进法治秩序的时候，无需将西方现行法治图腾化，无需将其视为一种人类社会的最理想状态进行膜拜。因此，我们应该有法治理想，但这种理想必然要立足于历史与现实之上。也就是说，应该把西方法治视为具有多种面目的法治中的一种样态，把法治视为一种更好的治理方式而非解决了所有问题的社会样态，把法治视为一种“寻求更优而非最优法律结果的程序与历程”。这样才能最大程度上善用后发优势，少走弯路。
（二）务实的法治观：追求裁判的“亚确定性”
弗兰克的研究告诉我们，在研究法学相关问题时，一定要直面人类理性的限度，警惕理性的自负和一些非理性因素的悄悄涉入。笔者曾经试图寻找对弗兰克挖掘出来但未给出答案的问题———如何解决现实主义法学发现的法律的不确定性———的回答，但发现，迄今为止没有哪种学说或制度能解决这一问题，因此法律的确定性问题一直是法理学的基本问题之一。哈耶克（Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ Ａｕｇｕｓｔ ｖｏｎ Ｈａｙｅｋ）在《致命的自负》中引用的休谟（Ｄａｖｉｄ Ｈｕｍｅ）的一句话给了我启发，那就是“在凭空想象中看上去对社会最有利的原则，实践起来有可能完全是有害的和破坏性的。”
所以如果换个角度思考，我们为什么一定要在法治中寻求确定性呢？或许这只是一个高贵的梦呢？因为毕竟既没有完美无缺、永远适应变化社会的法典，也没有赫拉克勒斯一样的全能法官。那么何不降一降标准，让目标更务实、更可行，开始从一个新的角度理解法律和司法呢？
既然初审法官并没有完全致力于逻辑的事业，那种强行将其“预感”塞进逻辑语言形式的努力必然会导致其发生扭曲和变形。当然，在弗兰克看来，法官的判决根植于非逻辑的预感，这不是一种理由充足的反驳。因为他认为逻辑不一定是预感的敌人。
因为从根本上讲，人们在日常生活中得出的绝大多数结论，都是以非逻辑，即预感的方式得出的，然而，这些结论的正确性大多都能够通过逻辑地分析被有效地加以检验。“一个结论，在时间上先于从逻辑上对它加以证明的推理，可能会使推理本身显得有些武断，但这并不必然地就会使该推理成为谬误或没有意义。”
一个人虽然不是按照被逻辑所证实的推理在行事，但通过随后的分析，他的行为可能会显现得似乎一直具有符合逻辑的正当性似的。初审法官的判决可能经历的是这样一个过程：他可能首先凭直觉得出判决，然后才倒过来去找一个大前提规则和一个小前提“事实”，以便了解该判决在逻辑上是否有缺陷。法官的预感在时间上的先在性，并不意味着他随后的逻辑分析是没有价值的。这是弗兰克给予司法过程尤其是判决形成过程的一种独到的有说服力的解释。
（三）有限理性人的“中庸之道”
弗兰克在看到法官的心理因素的强大力量之后，他认为“要求初审法官作出特别事实认定是值得肯定的。”
以准确的语言将他所认定的事实确定下来，是避免初审法官不负责任的最好方式，因为很多时候我们在思维时并不能细致的发现问题，而写出来就会发现问题所在并予以修正。事实认定意见会对主观性起一定的制约作用。
但是一个更为严重的困难仍然存在着：人们可能永远 都 不 知 道 被 “认 定”的 事 实 （ｔｈｅ ｆａｃｔｓ，ａｓｆｏｕｎｄ）与过去的实际事实是否是同一的事实。过去的实际事实（ｔｈｅ ａｃｔｕａｌ ｐａｓｔ ｆａｃｔｓ）可以（借用康德的术语）称之为“自在的事实”。初审法官永远不能确信其认定意见是否最大限度地接近了这些“自在的事实”，其他任何人也不可能知道。但不能对司法活动太强人所难，毕竟司法的目标不管是定纷止争也好，还是能再进一步达到公平正义也好，都有其固有的局限性，毕竟这是个人造的工作，必然渗入了人类固有的局限。
除了要求每一个法官以书面的形式阐明，为什么他相信或不相信某些证人，并对他们的言谈举止写出一份详细的报告之外，弗兰克还有一个建议，是把每次庭审都拍成“有声电影”，这样证人作证时的言谈举止就可以完整地再现出来，这样，上诉法院的法官就可以形成自己独立的庭审印象。
除了以上两点建议之外，弗兰克还强烈主张每一个将来可能成为法官的人都应当具备有点类似于精神分析的经历。“未来的初审法官不仅应当清楚地意识到自身的偏见，而且应当清醒地意识到哪些因素特别容易影响其保持注意力，以便于当证人们向他作证时他能集中注意力。”
如果和常规意义上的科学的规则相比较的话，毫无疑问科学规则是非人性化的，其置身于人类的情感与行为的范围之外，而法律不属于这样一种科学意义上的科学。情感与行为是它的原材料，我们以这种或那种方式从中提炼法律。所以法律的人性化是难以如某些理想主义学者所主张的那样被剔除的，弗兰克以上的三点有“中庸之道”意味的建议因此是很“建设性的”。
四、结语
弗兰克是乐观和审慎的，他从未忘记自己的使命是构建“建设性的怀疑论”———一种为“立”而“破”的理论。他看到了司法实践中的种种不确定性，但他始终认为某些灵活性和变通是必需的，因此，绝大多数情况下，法律规则和事实发现的不确定性不应当被视为灾祸，而应当被视为福祉。
他一再提醒我们记住初审法院极大的“事实自由裁量权”以及这种自由裁量权的主观性。因为在初审法院的绝大多数案件中，当事人之间所争议的就是事实，而且相关的口头证词是相互矛盾的。
本文无意为弗兰克辩护太多，但认为他的观点使美国法律现实主义蒙羞绝对是过于偏激了，他确实揭露出初审法院事实认定方面的诸多问题，但他绝对是怀抱着一种为了使司法现状更好的心情来做这件事情的，至于他最终有没有为大家呈现出一套完整的构建体系，则只是能力问题而不是姿态问题了。因为弗兰克为自己订立的任务就是对传统法学信仰“祛魅”，让法律人“幼稚的心智”变得成熟起来。
任何人物都不是完美的，任何人的论说也总是有精彩的部分和不足的部分。总之，现实主义法学运动凭借其独树一帜的法理传统，在法学理论的发展之路上描绘了色彩绚烂的一笔，在法学发展的历史长河中开辟了绚烂的支流，法律现实主义这场反叛性运动中的代表人物弗兰克启动了我们的反思精神，实现了知识传承脉络中的知识增量。与笔者而言，也实现了自己知识谱系的完善和智识的增加，在这个意义上说，这是最大的收获。但这些学者们留下了大量未竟的事业，有待我们继续去思索和实践。
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