2012年,党的十八大报告吹响了“全面建成小康社会”的时代号角,奏响了“全面推进依法治国”时代强音,其实也提出了迈向法治主导型社会管理模式的时代主题。其中,报告的第七部分非常详细地论述了我国要发展的社会管理体制:“要围绕构建中国特色社会主义管理体系,加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制,加快形成政府主导、覆盖城乡、可持续的基本公共服务体系,加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制,加快形成源头治理、动态管理、应急处置相结合的社会管理机制。”
在这一模式中,管理的目标是实现“既充满活力又和谐有序”的社会,开创“社会和谐人人有责、和谐社会人人共享的生动局面”;管理的主体是执政党、政府、社会组织和公民个人;管理的结构是一种多方参与、上下互动,层次性与平面性相结合的结构;管理的机制是一种以法治为基本手段,执行与反馈双向互动、静态与动态相结合的机制;管理的要素包含了多个方面、多个环节的真正参与。其中,制度成为基础性内容,法律成为主导性依据,法治成为保障性力量。鉴于此,法治型社会管理模式如何产生的?为何提出法治型社会管理模式?何为法治型社会管理模式?这些问题是我们必须思考并且回应的时代课题。
一、法治主导型社会管理模式的兴起
只要有社会,就有社会管理。在这个意义上,社会管理的实践必定非常久远,它甚至早于国家的产生。当然,只有国家产生之后,社会管理才有了国家公权力的最终保障,或者说它才成为一种国家职能,并且与“法律”--这种出自于国家的规范体系产生一种直接的关联。尽管如此,社会管理并非在国家诞生之初就与法律合为一体,而是与同时代最具权威的力量结合,不断尝试新的模式和机制,在经历了漫长的历史变迁后,才迎来了法治型社会管理模式的产生。
西方的社会管理模式先后经历了民主城邦制、采邑制、教会制、国家垄断制和法治型管理模式的历史变迁。在古希腊的荷马时代,国家这种组织尚未产生,还没有作为统治阶级意志的法,此时的习惯法尚未成文化,但在社会实践中具有真正的效力,成为社会管理的规范之源。可见,尽管荷马时代已经有了社会管理,但是其管理组织体系并未定型,是一种零散的、随机的、多中心社会实践,还没有形成具有内在结构的社会管理模式。自公元前8世纪至公元前5世纪,地中海沿岸地区开始出现为数众多的城邦,实行由人民直接对公共事务进行管理的民主政治,民主城邦制逐步发展、完善并且最终成型。在民主城邦制中,公民大会是最高权力机关,管理的事项包括政治、经济和文化各个方面的公共事务,当然也包含了社会管理。因此,民主城邦制度成为当时社会管理的基本模式。在这种管理模式中,管理的目标是形成一种“公民与公民”的平等社会关系,维护一种城邦的优良秩序;管理的主体是城邦年满20岁的公民;管理的结构是一种“参与-决策”的扁平化结构;管理的机制是一种民主参与的政治机制;管理的要素中包含了很高的参与度。
在漫长的中世纪,西欧的社会管理经历了两种主导性的管理模式:采邑制和教会制。这两种模式同时存在,但在不同历史阶段主次作用不同。在中世纪前期,社会事务还比较零碎,基本上还属于封建领主的管辖权的范围,此时采邑制成为社会管理的主导模式。以采邑制为基础的封建王国,采邑制所附带的各种权利限制了王权对地方的实际统治,封建领主成为真正的统治者。领主是置于隶属这个家族的所有人之上的一家之长,是家族领地的王侯。他们有权制定领地内的法律,有权任命领地内的法官。在这种管理模式中,管理的目标是维持领主的经济利益、政治特权和社会地位,形成“领主与臣民”不平等依附的社会关系;管理的主体是各个领地上的封建领主;管理的结构是一种“命令-服从”的层级化结构;管理的机制是一种以血缘为纽带的专断机制;管理的要素中缺乏被管理者的参与性。在中世纪中后期,教会的力量开始达至鼎盛。公元1075年,格里高利颁布了《教会集》,确立了教皇的独尊地位,强化了教会的权威。由此往后,12世纪晚期的教会已发展成为一个较之西欧大陆封建国家更为完备、健全的行政组织系统。此时,教会不仅侵入王权的领域,也侵入了封建领主社会管理的领域,此时教会制成为社会管理的主导模式。在这种管理模式中,管理的目标是确保人民对于宗教的服从,维护教会的权威,形成“上帝与信徒”的完全依附的社会关系;管理的主体是教会阶层,它们构成了真正的特权阶层;管理的结构是一种“信仰-效忠”的层级化结构;管理的机制是一种以信仰为纽带的专断机制;管理的要素中缺乏被管理者的参与性。
自15世纪开始,市民社会兴起,逐渐挑战教会和封建领主的特权,欧洲开始走向民族国家的建构,同样也引发了社会管理模式的变革。在这种挑战中,社会冲突不可避免。1648年的《维斯特伐利亚合约》则标志着西方民族国家体系最终形成,国家成为一种包含人民、领土、政府和主权的法律共同体。此时,“世俗的国家由此成为政治认同的对象,并成为历史-文化意义上的命运共同体,而投射、寄托着全体缔约者的文化归属与公民忠诚,展现了他们的自我实现理想。”国家垄断了公共事务的治理,其社会治理模式转变为国家垄断制。在这种管理模式中,管理的目标是确保国家的公共利益至上性,形成“国家与臣民”的不平等社会关系;管理的主体是尚未法治化的政府;管理的结构是一种“决定-执行”的层级化结构;管理的机制是以合法性为纽带的强制机制;管理的要素中也比较缺乏被管理者的直接参与。
进入20世纪以来,西方各国纷纷走进法治国家的发展阶段,其社会管理模式也开始展现并日益凸显法治的特征。
这一进程包含两个步骤:第一个步骤是,国家开始将公民社会的各种组织纳入法律的调整范围,并对社会公权力的行使进行法治监督。在“二战”前的美国,由于国会和总统对政府公司的活动很少控制,引起了私企业界的批评。但是,1945年国会制定政府公司控制法,加强了对政府公司的管理。在法国,公务法人自治和地方自治的行政也都必须接受法律规定的监督。同样,德国的许多公法团体如工商业协会、律师协会、联邦职员保险中心和学生会等,也都必须有法律依据才能成立,并且其行为应当接受司法审查。日本最高法院也自1981年的大阪空港案件后,逐渐地将许多社会公权力的行使纳入了司法审查的范围。第二个步骤是,国家开始将社会管理的一部分职能转移给公民社会的各种组织,在国家监督的前提下推动社会公权力的自治管理。自20世纪90年代以后,国家垄断管理模式的失灵成为各国的普遍状况,主要症状体现为国家管理能力不足、国家管理效果不佳和国家管理的正当性遭遇质疑,这些都引发其“合法性危机”。有鉴于此,寻求国家与市场之外的第三方,构建一种多中心的社会管理结构,共同补给合法性需求,成为各国社会治理变革的主题。经由此道,西方国家的法治主导型社会管理模式才得以产生。在这种管理模式中,管理的目标是维护法治社会,形成“国家与公民”平等的社会关系;管理的主体是法治化的政府;管理的结构是一种“服务-合作”的扁平化结构;管理的机制是以合法性为纽带的柔性机制;管理的要素中比较充分地包含了被管理者的直接参与。
二、我国社会管理模式的历史变迁
我国的社会管理古已有之,且经历了宗法制、行政计划制(包括公社制和单位制)、碎片式和法治主导型社会管理模式的历史变迁。在中国古代社会,农业生产力落后,只有区域性经济,没有社会化大生产,也没有统一的宗教信仰,要避免割据和混战局面,促使人与人、地区与地区之间的合作非常困难,进行有效的社会管理成为一个棘手的问题。殷商时期,社会管理活动基本自发地、零星地发生于民间。西周初期,数以千计的诸侯国在各自领土范围内进行有效治理,也没有形成国家层面的社会管理模式。经此转折,为了统合无法消灭的商朝旧部,周公开始制礼作乐,以周天子为中心,按照血缘辈分把各个诸侯国组织起来,形成一个多层次合作治理的政治联盟,由此也成功地开创了新的公域治理模式--宗法制。自此往后,宗法制衍生出“家法”与“国法”两套适度区分、内在统一的规范体系,形成了以“家法”为主,“国法”补充的社会管理体制,并延绵两千余年直至清末。在这种管理模式中,管理的目标是要避免割据和混乱,形成“宗主-宗属,家国一体”的等级的社会关系,实现天下和平共存;管理的主体是君主及其宗族;管理的结构是一种“命令-服从”的层次化结构;管理的机制是以血缘亲疏为纽带、强制与柔性相融的机制;管理的要素中缺乏被管理者的参与。
因缘于此,中国自古就形成了“强国家弱社会”的传统,国家通过宗法制渗透到社会的每一个家庭细胞中,实现“家国一体化”管理,即马克思所言的“国家吞噬社会”。新中国成立后,国家权力进入到人民日常生活的方方面面,实现了对劳动力、生产资料和生活资料的全面掌控,中国由此进入“全能国家”的社会政治形态。此即为行政计划制社会管理模式,它在农村体现为人民公社制,在城市主要体现为单位制。在这种管理模式中,管理的目标是克服“散漫无组织的状态”,实现“领导与同志”、“人民大团结”的社会关系;管理的主体是行政机构;管理的结构是一种“计划-服从”的二级层次化结构;管理的机制是以行政计划为手段的强制机制;管理的要素中很少有被管理者的参与。
改革开放前期,与我国经济体制的快速变革相比,我国社会管理体制的变革处于相对滞后。在城市中,传统的单位制在很大程度上被体制的多元化弱化,各种组织特别是非国有组织对国家的依赖性已经大大减弱,国家通过单位制对社会组织及公民个人的控制范围和控制能力都大大减小,大量出现的社会组织开始冲击我国现有的社会管理体制。与此同时,由于政府边界的模糊化,城市社会管理的“缺位”、“越位”和“错位”现象时有发生。在农村中,虽然《村民委员会组织法》出台并开始实施,但是由于原有行政管理体制的惯性,社会管理中的行政化的格局仍在延续。与此同时,行政力量开始退出,自治力量发育迟缓又导致很多农村地区出现社会管理缺位的情形。总之,这一时期,行政计划制管理模式退出许多领域,社会组织急剧增长但自治能力仍然不足,导致整个社会管理出现碎片化的状况。
三、法治型社会管理模式:运用法治思维的管理范式
所谓“法治主导型社会管理模式”,是以法治精神、法治理念、法治原则、法律制度和法治方式为基础的社会管理模式,其实质就是“社会管理的法治化”。具体言之,法治主导型社会管理具有三个方面的特征:一是其治理范式是“行为-过程”范式。在这种范式中,社会管理和法治建设同属一种流动、变化的社会关系,法治的实现和社会管理的实现过程合二为一。二是其治理重点是“行动中的法”,而非“纸面上的法”。三是其治理效果着眼于实际效果,即包括程序正义,更包括实质正义。可见,在“法治化的社会管理”中,公权力主体的法治思维必定会在社会管理的“行为-过程”范式中一以贯之,流淌不息。换言之,法治主导型社会管理必定是普遍运用法治思维的管理范式,法治思维是实现“社会管理法治化”的根本保证。
(一)社会管理服务的时代大局需要法治思维。
当前,改革、发展和稳定是党和国家的大局,也必然是我国社会管理工作应当紧紧围绕并为之服务的大局。具体论之,这三个方面都需要我们运用法治思维予以保障、促进和规范。
第一,我们需要运用法治思维来深化体制改革。体制改革最大的特点是“变法”,要求冲破一切不合理的制度束缚,最大限度地解放和发展生产力;法律最大的特点是“安定”,要求不断健全和完善时代所需要的体制和制度,为改革提供有序的环境和有力的保障。当前,我们推进改革,必须把握好改革的“破”与法律的“定”之间的“度”:既不能因为强调依法治国而影响改革的进度和力度,也不能由于推进改革而损害法治的权威和尊严。这就要求我们必须有运用法治思维来解决改革中的一些社会体制性难题。主要体现为三点:一是要将改革进程与法制进程相统一。对大政方针已定、各方形成共识、条件基本具备的改革事项,要及时制定新的法律法规或者修改现行法律制度,把改革的精神转化为法律制度,通过法律制度落实改革措施,以保障改革决策的顺利实施。二是要审慎对待现行规范体系,尽量在法律预留空间内推动改革。三是要以法治方式来突破现行规范体系,并且又将这一体系外的做法逐步归入体系内。社会管理创新可能突破法律规范,但需要遵循法律原则,符合实质法治的精神。所以,对确实需要突破现行法律规定的改革试点,要先经有权机关依法授权,为改革试点工作提供合法依据,经实践证明成熟的地方性改革措施,可及时上升为地方性法规、规章,具有全国性意义的改革措施,可上升为法律或行政法规。
第二,我们需要运用法治思维来推动经济发展。当前,我国经济发展最大的需求是“科学”,要求发展的过程中要与政治、文化、生态和社会各个方面相协调,克服经济发展功利化、短期化、表面化的行为,纠正各种重速度轻效益、重总量轻质量、重效率轻公平、重当前轻长远的做法。法治思维是一种包含了丰富的实践理性的思维习惯和程式,本身就具有很高的科学性。因此,我们必须运用法治思维来保障和协调经济发展中的其他利益,如个人利益、文化利益、生态利益和社会利益,使得经济发展与民主政治、文化建设、生态文明、和谐社会相一致,实现长远的可持续发展。特别重要的是,我们还需要运用法治思维来协调经济发展与军队建设和党的建设之间的关系,推动依法治军和依法执政的发展,努力提高军队和执政党的法治化水平。
第三,我们需要运用法治思维来维护社会稳定。社会稳定的最大需求是“平衡”,要求权力主体能够理顺各种利益关系,平衡不同利益诉求,从源头上防纠纷于未起,化矛盾于未发。法治思维是一种价值判断的思维方式,它必须平衡社会管理中的各种利益,并且以和平理性的方式来予以解决。不惟如此,法治思维的最终目的是保障人权。因此,在社会分层日益复杂、利益诉求更加多元的今天,只有依据法治思维真正尊重人的尊严地位,保障各个阶层团体的诉求得到理性表达,并予以理性回应,才能够保障社会的和谐稳定。这种法治思维主要体现在两个方面:一是要重视健全和完善保护公民权益、强化公共服务、加强社会管理、化解社会纠纷以及加强政府自身建设等方面的法律制度建设,以从源头上有效预防与减少社会矛盾和纠纷。二是要依法及时妥善处理各种矛盾纠纷和群体性事件,守住法律底线,确保化解方法和措施的合法性,不能突破法律合法性的底线去一时性解决问题。
(二)社会管理具备的法律属性包含法治思维
在法学意义上,社会管理是指与经济调节、市场监管和公共服务相区别的一类别公共职能。为实现这一类别的公共职能,社会管理的主体(包括国家公权力和社会公权力)可以采取行政命令、行政计划、行政处罚、行政强制、行政裁决、行政给付、行政合同和行政指导等一系列管理手段。因此,“社会管理”本质上就是公权力的行使,是行政行为的实施。在现代法治国家,只要是权力的实质行使,就必须受到法治的约束;只要是权力的意思表示,就必须符合法治的精神。社会管理所采取的行政行为,其本质是法律行为,这是社会管理的法律属性。这一点从根本上决定了社会管理中必定包含了法治思维的普遍运用。
第一,我们需要运用法治思维来实现社会管理主体的法治化。依据行政法学的界分,社会管理的主体包括国家公权力和社会公权力。其中,国家公权力包括执政党、立法机关、行政机关和司法机关;社会公权力包括经过法律、法规和规章授权的社会组织和未经过法律、法规和规章授权(但事实上行使社会管理的公权力)的社会组织。就社会管理的国家公权力而言,其管理职能之间的空缺、重叠和冲突都需要运用法治思维、法治机制和法治方式去协调、沟通和解决;就社会管理的社会公权力而言,其公共职能与国家职能的界线、分工与冲突也需要运用法治思维、法治机制和法治方式去明确、指导与协调。具体而言,最重要的是两种思维:一是国家公权力的有限性思维。在社会管理中,只要社会中的组织或者个人有能力、有意愿、有条件自主管理的,国家公权力应当通过合法授权或者创造条件等法治方式转移给社会。二是国家与社会的合作性思维。在社会管理中,要加强国家公权力对于社会公权力的指导和监督,确保社会公权力的社会管理符合法律的基本原则和法治的基本精神;更要强调国家公权力与社会公权的服务与合作,使得社会公权力与国家公权力能够形成社会管理的合力。
第二,我们需要运用法治思维来确保社会管理行为的法治化。无裁量,即无行政。自由裁量权是行政行为的本质特征。社会管理行为作为一种行政行为,也体现为自由裁量权的运用。而且,在社会管理中,这种自由裁量权的行使直接面对着尖锐的利益冲突、强烈的价值碰撞和巨大的社会诉求,其运用得当与否将最直接地影响到国家形象,以及公民的法治信仰。因此,尽管在自由裁量的空间内,可能已经没有了法律规范的明确规定,也没有法律规范以外的裁量基准,我们仍然必须运用法治思维来确保社会管理的行政行为符合法治的基本精神,是确保这些行为符合实质法治主义的要求。
因为,裁量本身也是一种正义机制,它是一种实现“个别化正义”的工具。因此,法治思维必定反对社会管理中未被适当限定、建构和制约的裁量权。延展论之,这种限定和制约不是来自于明确的规则,而是来自于社会管理公权力行使者头脑中的法治思维。
第三,我们需要运用法治思维来确保社会管理责任的法治化。有权力就有责任,责任是权力的本质属性。而且,这种责任应当而且必须是一种法律责任。法治思维与权力思维的差异之处就在于,是否承认权力的最高性。法治思维认为法律的权威高于权力,公权力的行使者就必须承担相应的法律责任。社会管理作为一种公权力,其行使者必定也需要承担相应的法律责任。具体言之,它意味着两种重要的法治思维:
一是公权力行使的风险防范性思维。在社会管理中,权力的行使者应当符合法律的形式要件,守住法治的最低底线,奉行权力的比例原则,尽可能小地限制公民权益,避免权力行使可能引发申诉、复议、诉讼及其他的法律风险。
二是公权力行使的责任担当性思维。在社会管理中,如果公权力的行使确实已经引发了一种法律责任的风险,公权力的行使者应当平和理性应对,正视问题并努力改正,不得通过非法或者违法方式逃避承担责任。
