第三章 当代中国法律监督权的理论论争和性质再思
我国宪法和法律赋予检察机关的检察权，是各种具体形式职权的总称，主要是为履行法律监督职责，其最终功能和目的是为维护法律的统一正确实施，确保国家各项活动服从法律规定，实现建设现代化法治国家目标。法律规定的检察权与学术探讨的法律监督权是则对同一事物的两种不同表述，二者具有相同内涵和外延。法律监督权与检察权，是同一个问题的两个方面，或者说是从不同的角度表述同一件事物。在检察制度领域，提及法律监督权，我们强调的是它的法律性质和法治功能；言之检察权，我们强调的是它的具体权能和实际行使状况。使用法律监督权或者检察权，并不意味着在概念上出现混乱或矛盾，只能说在不同地方使用不同的术语，关注不同的着重点而已。因而，“检察权”是对检察机关所享有权力的一种总括性描述，它特指检察机关作为国家机关，代表国家行使这一权力的事实；“法律监督权”则反映了检察机关在国家权力结构模式中的法律地位和实际功能，它着眼于解决检察机关与行政机关、审判机关等之间的权力制约与监督关系问题。但在理解有关法律监督权或检察权时，学术理论界引发激烈争论，进而形成各自学术观点，而大部分观点则是有关法律监督权或检察权性质的定位，有必要进行梳理，并为重新定位当代中国检察权（法律监督权）性质提供支撑。
一、当代中国法律监督权理论论争概述
学术界有关检察机关法律监督及法律监督权的争论此起彼伏。特别是在当前司法改革进程中，有关检察权性质和检察机关法律地位的讨论成为了争论的焦点，也是检察基础理论研究中的热点和现实问题。在司法改革的研讨中，对检察机关的法律监督地位提出了诸多质疑，主要表现为在检察机关的性质、检察权的法律定位及职权范围、检察机关履职程序等方面提出了一些不同的观点。当代中国法律监督权的理论论争实质是关于检察权的性质定位的争论。我们看到，其中的许多学者认为应按照西方“三权分立”原则，强调权力之间的明确分立和严格归属，主张检察权应定位为行政权。而另外一些学者则从诉讼程序理论和检察权实际功能出发，认为检察权的核心是公诉权，主张其在本质上应属于司法权。同时，居于上述两者之间的观点则认为检察权是属于行政司法双重权性质的权力。
必须清楚的是，探讨当代中国法律监督权理论论争，虽然可以结合中西方司法改革有益实践和法治建设的有益理论，在理论上实现自洽，但是作为当代中国司法体制改革中重要组成部分的检察体制改革，其所需要的基本理论指导应是源于中国的政治法律体制和司法改革实践。以一种为现实司法改革提供有益检察理论指导为前提，在探讨检察权或法律监督权的性质时有必要充分认识我国政治权力架构及政治法律制度。我国宪法将人民检察院规定为与人民法院相平行的法律监督机关，虽然是作为司法机关的组成部分，却与西方实行严格“三权分立”原则国家的司法机关有着本质的区别，同时也不因其履行着与西方国家检察机关相似的公诉权职责而成为行政机关或其下属部门。概括起来，对于检察权的定性，也即是有关当代法律监督权的理论论争的观点有三种：行政权性质说、司法权性质说和行政司法双重性质说，以下对这三种观点逐一进行评析。
二、当代中国法律监督权的行政权性质说
（一）行政权说的核心观点及理由
该观点认为检察权是行政权，检察机关是行政机关。“行政权性质说”强调检察机关自身的组织机构、领导体制和活动原则均具有行政性，认为检察机关组织与活动的基本原则是“检察一体制”，即检察机关上下形成一个整体，其突出表现是“阶层式建构”和上级的“指令性”。这种纵向间的位阶制和上下级领导关系是行政性关系的典型特征，也是检察权具有行政权属性的最突出体现。持行政权说的学者还认为，“将最高人民检察院与司法部合并，由司法部长兼任总检察长”、“设立廉政公署，将检察机关的自侦案件划归廉政公署，归中纪委和国务院双重领导”、“取消检察机关的审判监督职能，把审判监督权交给权力机关”。此外，持此观点的学者还广泛援引大陆法系与英美法系国家对检察机关和检察权的法律定位，用以证明将检察权定位为行政权的合法性与合理性。认为当代中国法律监督权属于行政权这一观点的主要理由有：第一，检察机关组织机构和具体业务履行方面具有行政性，检察机关相关事务的管理具有行政性。总之，检察机关在权力行使过程中采取上命下从、检察一体的模式，而这一模式正是行政权行政性的重要表现。
但从组织管理学的角度来看，该理由并不能证成检察权的行政权属性。因为任何一个组织功能体若要实现正常运作，必然会配套地履行一定的行政性事务作为保障，例如基础设施建设、经费管理、工作人员编制、选拔、晋升及罢免、有关业务的统计等行政性事务，同时也只配备这样的职能，该组织才能实现功能独立，从而能有效顺利地进行本职业务操作。作为现代体系化组织的存在形式，检察机关组织机构中也自然不可缺少这方面的行政性事务，但这种配套性职能的行政性并不能作为认定我国检察权根本性质的决定性因素。通观中国司法机关等部门，我们看到普遍存在这样的问题，即司法机关要实现自身的司法职能就必须要求保持高度独立，而要实现高度独立就必须自己解决自身组织的行政管理，由此常常产生行政管理和业务职能管理相混同的情况。同时，中国传统中行政事务统摄审判业务（包括监督业务）的遗风，只讲行政层级位序而不管专业分工，使得行政性事务和司法业务工作之间发生严重混同，行政化成了无论是检察机关还是审判机关最为严重也最为人所诟病的症结之一。因而，组织机构和具体业务履行方面具有行政性，以及相关配套辅助性职能的行政性均不能作为认定检察权（法律监督权）行政权属性的根本性原因。第二，检察权行使过程中具有主动性、非中立性、非终局性等行政权运作时所表现的特征，而不具备立法权和司法权运作所表现的被动性、中立性、终局性等特点。我国的检察权（法律监督权）根本不具有行政权的全部特征，这主要表现在：
首先，检察权主要运作于具体的诉讼活动中，是一种程序性的权力，且只会引发相应的程序性法律效果；而行政权则主要运作于相应的公共利益的实体活动中，基于行政权所作的任何决定均会对相对人的实体权益实施裁决并引发实体性的后果。其次，即便是检察权行使过程中表现出适度的主动性也与行政权的主动性有着截然的不同，检察权主要是积极维护法律统一正确实施并服务于整体国家利益，而行政权则是出于行政治理的公共利益需要且具有明显的局部性。第三，直接引发相应程序的检察权的非中立性、非终局性也与审判机关行使审判权的中立性和终局性具有根本的不同。因而，在权力属性及其社会效果上，检察权均不能认定为行政权。
第三，我国宪法和法律规定的国家政治体制建构，即国家权力配置格局上并没有效仿西方传统的“三权分立”体制，而在中国共产党的统一领导下，遵循国家权力一元化的基础之上设置了五种具体形式的国家权力，即：立法权、行政权、审判权、检察权（法律监督权）和军事权。在这种权力配置格局中，立法权作为最高权力，派生并统辖行政权、审判权、检察权、军事权，实现了法律监督权与行政权和审判权三者平等地位的设置格局，因而赋予了检察权有别于西方国家检察权的独特内容。整体政治体制的不同也决定了我国检察权不是行政权。第四，从大陆法系国家的检察制度来看，检察机关都采取行政化的组织方式。法国的检察机关对应设置在各级法院当中，总共三级，包括驻最高法院总检察院、驻上诉法院检察院、驻大审法院检察院。在外界看来，法国检察机关是一个不可分割的整体，上诉法院检察长可以向共和国检察官发出正式指令，这些指令可以针对特定案件，也可以是一般性指令；共和国检察官可以向其体制内的司法官发出指令。德国检察系统呈现“三级双轨”态势，即检察系统分为联邦总检察院、州级总检察院和州级检察院三级，同时这三级检察院又分别属于联邦检察系统和州检察系统，联邦总检察院对州级检察机构没有领导权和管理权，但州级总检察院领导和管理本区域内所有检察院及其工作人员。德国的检察机构基本上被定位为行政机关，联邦总检察院受联邦司法部领导，州级总检察长和州级检察院受州司法部的领导。检察机构首长通过指示权可以对下属的业务进行干预。从英美法系国家的检察制度看，检察机构也采取行政化的组织模式。美国的检察系统包括联邦检察系统和地方检察系统，两套系统完全独立，分别负责各自管辖区内违反联邦刑事法律和地方刑事法律的刑事公诉事务。所有联邦检察官经参议院同意后由总统任命，联邦总检察长由司法部长兼任。总统大选中，当选总统党派出现变动而导致联邦检察官必然发生大规模变动。州检察长和检察官一般经当地公民大选产生。检察机关内部实行检察官负责制，所有的助理检察官和其他辅助人员全由检察官指令和管理，分别是某个检察长的雇员。英国的检察官是国家雇用的公务员，在组织机构和履职程序上都享有与检察长相同的权力及其运作模式，但却要在检察长的指挥之下工作。
而中国的检察机关采取双重领导体制，即同时受本级人民代表大会和上级检察机关领导。现实中上级检察机关领导作用逐步弱化，而地方同级别的党政领导作用则趋于强化。所以检察系统的垂直一体性并不明显，而是与地方党政机关呈现出高度的整合性，检察机关对地方行政权的依赖过高。从单个检察机关内部来看，行政化管理特征也很明显，部门负责人审核、检察长或者检委会决定是基本的决策模式，检察官个人并没有多少独立判断权。由此可见，无论外部还是内部，中国检察机关组织模式均呈现出行政化甚至超行政化的特点。如前所述，检察机关出于打击犯罪的高效准确性需求，应当要求特定的行政化建制，但是为保证检察业务的合法性要求，又不得不反对完全彻底的行政化组织倾向。与法治发达国家相比，我国检察机关不是缺乏行政性，而是过度行政性。总而言之，就权力组织形态方面来讲，无论从现实观察还是应然实践，我国检察权行政化的性质是不容否认的。
上述通过对比大陆法系和英美法系主要国家检察制度的行政化组织形式，进而反观我国检察制度所展现的“行政化”特点，无疑对于定位我国检察机关的行政性和检察权的行政权属性具有较强说服力，但我们不可忽视中国的现实环境和制度的生成历史，而认识中国检察制度存在的宏观政治环境和制度产生的历史进程（这点在本文第二章已有阐述）对于全面准确定位我国的检察制度及检察权具有重大决定意义。在我国现行政治法律体制中，实行人民代表大会制并推行“一府两院”的基本政治架构，检察机关与行政机关没有任何隶属关系。我国宪法明文规定，检察机关独立行使检察权，不受行政机关的干涉。我国检察机关的法律监督权是宪法赋予的权力，这一权力是由我国宪政体制所决定。我国检察机关所享有的法律监督权在功能上着眼于加强监督行政执法活动和严格规范具体的案件审判活动，以最终实现法制统一和法律的正确实施。应当看到，基于我国基层司法队伍的现状及行政执法领域频频出现的不良影响，检察机关未能积极主动地监督行政执法和司法裁判活动。因而必须要求加大而不应削弱法律监督的力度，实现检察机关在维护国家法制统一和法律正确实施中的现实功能。
（二）对行政权说的理论辨析
第一，这一学说在我国宪政和法治环境中是不能成立的，其最大的问题是“行政权性质说”的立论基础与我国现行的政治体制和宪政理论相悖。如果将检察权定位为行政权、将检察机关定位为行政机关，那么对检察官当然不会使用类似法官的独立原则和身份保障，宪法规定的独立行使检察权将无从落实。实际上，将检察权定位为行政权犯了基本逻辑错误，即根据检察机关组织体系的上令下从而推论检察机关是行政机关犯了循环论证的错误。在逻辑学上，我们不能对某两个有交叉属性的概念由于相互间存在着不交叉的部分而否定它们的共有属性。在这一逻辑过程中，检察机关的组织方式只是结果，检察机关的性质才是原因；应根据检察机关的性质推导出应采取何种组织形式，而不是反过来，由组织方式推导出检察机关的性质。同时，根据“三权分立”理论推论检察权属于行政权实际上否认了在传统三种权力之外还有其他类型权力存在的可能。但随着社会治理事业的复杂化、社会主体利益的多元化、社会分工的深层次发展和国家职能的多样化，国家权力体系完全有可能出现传统三种权力之外新的权力形式，而不应局限于传统的三权分立框架来寻求我国检察权的法律定位。
第二，以我国检察机关的职责履行中具有某些行政性特征为由，认定我国检察权属于行政权的观点也是不能成立的。“行政权性质说”不仅无助于解决中国司法体制中所存在的种种流弊，且更易使我国的司法体制改革人为地复杂化。在没有“三权分立”政治模式实践土壤的社会主义中国，检察权的“行政权性质说”不仅无法推进现实的法律监督工作，进而脱离检察制度的法律监督目标这一根本出发点和落脚点，而且也会造成对新中国成立以来检察制度的法律监督实践成就的根本否定。
第三，中国的司法体制改革实践将逐步证明“行政权性质说”在中国只能是一种没有正当、科学、合法依据的“理论”，这种观点不仅是混淆了我国的检察权和西方（尤其是英美法系国家）的检察权的基本现实功能而造成理论混乱，而且在根本上是一种没有实事求是地深入分析中国现实状况和新阶段特征，不注重考虑利用我国的法律本土资源，而生吞活剥地解读我国的检察制度。我国的检察权与行政权是有着明显区别的，检察权是一种程序性的权力，而不是实体性的权力，反观行政权和司法权，二者均是一种实体性的处分权力。如前所述，行政权是对相对人实体权利义务进行分配，主要目的是为实现最大化社会公共利益，行政权在本质上追求的是实体上的效率和效益，如政局稳定、经济增长、社会良好秩序等等，这种权力只需要行政相对人服从，不通过司法救济就会发生实体上的权利义务处置效力。检察权的行使中则只与当事人产生程序上的权利义务关系，虽然也会对当事人的权利义务产生影响，但这种影响却不属于实体的，即便当事人服从并不要求司法救济，也必须依照法定的程序继续开展下去。行使检察权的目的是为了引发某种程序，并由这一程序中的主体（行政机关或审判机关）作出实体上准确的权利义务配置决定，检察权在根本上只注重追求程序的正当性结果。例如，立案侦查是刑事诉讼程序的开端；批准或决定逮捕是为了保证诉讼程序的正常进行；提起公诉是为了引起审判程序；抗诉、对减刑、假释的监督是为了提起重新审理的程序；向有关部门发纠正意见和检察建议则是为了让这些有权作出实体裁决的单位进入相关诉讼程序。
因而，认识检察权的性质必须更加注重检察权实际运作中是怎样的，那种认为检察权属于行政权，实质上是忽视了现有的检察权的具体实践效果。而实际发生的事实并不等于法律认定的事实，只有经过正当的程序，结果就被认为是合法合理的。简而言之，在效率与公平的关系上，行政权必须是“效率优先，兼顾公平”，而检察权则截然相反，要求以公平优先，在公平的基础上提高效率。因此，检察权与行政权是有本质的区别的。检察权和行政权互相不能涵盖，认为检察权属于行政权的观点只不过是陷于“三权分立”的机械思维，是从检察权的“主动行使”这一个特征作出的片面的结论。
第四，检察权的性质问题归根结底是宪政体制问题，而绝非简单的诉讼职权行使问题，更不可能仅仅只是涉及刑事诉讼的问题。我们一定要从我国的宪政体制高度和法治建设目标的层面来把握我国的检察权的性质定位，任何脱离实际环境而构筑的理想制度将被束之高阁，成为不切实际的纯理论论争而已。我国检察官负责除审判业务之外的一切刑事追诉任务，与法官的核心权力是审理具体案件并作出确定裁判结论的权力同等存在。在检察机关提起公诉上，法定主义表现为司法的特征，便宜主义表现为行政的特征，这是我国检察权运作中所不可剥离的特点，但有这种行政性或司法性特点并不能确认检察权的行政权属性。从世界各国来看，法定主义是规范各国刑事起诉的根本原则，便宜主义只是极少数情况下的补充。在与法律的关系上，检察官与一般行政官的区别表现在，“就一般行政官而言，法，乃行事的‘框架’，只要在框架之内，得依合目的性或公共安全秩序的观点裁量如何行政；然而，就检察官而言，法，乃其工作的‘目标’，而贯彻与实现法之意旨，更是其根本任务。”因此不能把检察权等同于行政权。
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