摘 要： 侵权法学研究应首先确立哲学导向作用,离开哲学的引导,侵权法规则的选择就可能由于缺乏基础理论支撑而产生偏差,或者因无法深入理解规则背后的真正含义而导致与实践的背离。哲学对侵权法的观照体现为理论和实践两个方面:思辨性的哲学论证不仅能够使侵权法理论达成某种程度的共识,而且为侵权法问题的解决提供了正确的方法论;批判性的哲学思维促成对权利导向的制度模式和个人主义观念影响下侵权法实践的反思,进而生成新理念和新制度。侵权法的理性论证需要开放性的哲学视角:考察侵权法制度的经济效用就必须求助于经济学,追求侵权法制度的社会效用则必须倚重于社会学,思考侵权法制度的心理效用还必须面向社会心理学。
关键词 : 侵权法;权利思维;个人主义;哲学观照;
考夫曼曾言,并不需要每位法律人都成为专业的法律哲学家。但每位法律人至少应当有一定的法律哲学品味,借以扩大他的“难题意识”[1]。任何法律的理论进化和制度演变都建立在深层次的法学理念重构之上,而法学理念思考却又要以哲学为导向。历尽两千年沧桑的侵权法,其内在精神中蕴含着丰富的哲学思想,并且随着社会生活的变化而不断调整其哲学方法。侵权法学研究离不开哲学的导向,这样我们才不会在规则的历史丛林中丧失自主判断能力,更不会在复杂的社会事实中迷失司法裁判的治理目标。离开哲学,也许不影响我们从纷繁复杂的现实迷雾中提炼出规则选择方案,但这种选择却可能由于缺乏必要的理论支撑而是错误的,或者因无法深入理解规则背后的真正含义而导致与实践的背离。侵权法有其本身的哲学,这种哲学通过方法论、实践反思、理论更新而潜入了实在法的规则体系。
一、侵权法问题的思辨性哲学论证
“任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断,追问到终点,所有的价值判断问题都需要在哲学思辨中寻找答案。”[2]这里的哲学性思辨指的是法律背后诸如经济、社会、政治、伦理等方面的多方考量。法学是一门实践性科学,其中思辨性论证广为运用。任何一个时代,法律为了能够实现自己在社会治理中的作用,必须具有使人们在心理上服从它的力量。波斯纳认为存在一种思想的市场,“真理的最佳标准是思想在思想市场竞争中使自己获得人们接受的力量”[3]278。温里布更是直接把侵权法定性为“思想的碰撞”和“智慧的展示”[4]120。从20世纪早期的霍姆斯开始,西方法学家就在进行着统一某些侵权法的课题并使之理论化的各种努力。20世纪末期,哲学家开始加入其中,使得这一课题的哲学成就迅速发展成熟,并逐渐引人注目。法学家和哲学家从不同的视角对侵权法基础所进行的哲学思考,为政治社会提供了一种侵权法理论选择和制度实践的更高境界,在常规性运用侵权法的过程中融入了作为法的实质根据的社会价值观和伦理。当人们把损害赔偿作为权利来主张,或当法官认为该事实符合法律要件而认可其索赔要求时,虽然乍看起来似乎只是在法的世界中进行封闭式的推论,实际上,背后暗中进行着从法律之外反省性的重新质问法的妥当性的工作[5]。侵权法学者和哲学家从不同的角度论述了侵权责任的正当性基础:或源于自然理性,或体现人的意志自由,或实现矫正正义,或协调社会利益,或追求效益最大化,或基于分配风险的正义,这些都为我们理解侵权法的权源、功能和价值提供了思想基础和高远视角,并对侵权行为与责任的范围、种类和运行规则的确定产生了重要的指导作用。侵权法需要从哲学的反思型思考模式中受益,认识到解释权力运作方式之于社会公正与和谐的重要性,这种权力运作包括法院适用侵权法规则解决纠纷的方式。思辨性的哲学论证不仅能够使侵权法理论达成某种程度的共识,而且为侵权法问题的解决提供了正确的方法论。
哲学思辨贯穿民法的诸多具体制度之中,如主体制度中的伦理人格和技术人格、法律行为制度中的自由意志等。“德国民法典所有的这一切,都是建立在欧洲大陆的理性主义哲学的基础之上,这就从思想上决定了德意志私法的抽象性。”[6]责任问题本身与伦理学、心理学、社会学等哲学性思考紧密相关,侵权法中的很多概念关涉对权利、义务和责任等的理念思考,对于这些概念的理解往往需要在一个极高的抽象层面上作哲学分析,从而为立法上的制度建构和司法上的纠纷解决提供思想资源和理论武器。有学者为形象化这种思维而作了这样的描述:我所看到的是一个具有详尽的论证和思考结构的哲学从高处落下,但是停留在距离地面20多英尺高的地方。法律的特殊任务是完成这个过程,使它稳稳地、具体地落在地上……哲学的高楼大厦不确定最后的20英尺是什么。如果法律的地基是为整体提供支持,那么价值观和理念必须抑制、限制、告知和启发这个基础[7]42。笔者认为,哲学论证在侵权法与伦理、道德、社会生活和文化之间搭建起的桥梁和纽带,能够帮助侵权法哲学从20英尺的高度稳稳地落于地面。
二、侵权法理论的批判性哲学思维
耶林曾用这样一句名言宣告其批判性立场及其对法学基本问题的答案:“并非由裁判官的告示,也不是由十二表法,而是必须由哲学的最内在层面出发,法学才得以被创造。”[8]159温里布在论证私法的理念时认为法律首先是一种思想的交战,私法作为人类智力的一种展现,决非全能上帝的旨意,存在自我批评的维度[4]132。侵权法学更早地真正感受到了存在于理论学科与实践学科之间的实质关系,即生存于这个世界上的人们应当如何行为及人们应当如何相互对待。侵权法理论还必须清醒于其对社会生活和自身的理解是否存在哲学上的质疑,这种质疑通过侵权法在现实世界的实验中用具体的测试进行检验,测试的事例来自于无数的有害于人类的相互交往情境。侵权法实际如何、应当如何应对和处理这样的事例需要求助于哲学的批判性思维,深刻理解人与人之间关系的复杂性与情境化,这是更新侵权法理念、促成侵权法理论生成的原动力。
(一)权利思维模式的悖论
权利问题历来是政治、经济、社会和法律领域的重大主题,无论是在学术理论层面还是在具体实践层面都存在尖锐的分歧,任何领域的任何层面都离不开对权利的探究。权利之于法律尤为重要。权利乃法律之子,边沁在论证财产权时曾经指出:“财产权与法律同生共死。在法律产生之前没有任何财产权。把法律撇开,所有的财产权也都会停止。”[9]“权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”[10]作为私法之组成部分的侵权法正是以权利为体系构建起来的,因而必然会带上人文主义和自由主义的色彩,进而将自由、平等这些近代社会哲学的基本价值整合进来。只有保证权利的安全和有效行使,才能维持人们对社会交往的基本信任,进而避免社会生活中大量出现机会主义的短期行为,人们也会对长期的规划保有足够的信心。这种以权利哲学为基础的侵权法,在近代和现代确实很好地发挥了作为私法在缓解人类疾苦和扞卫自由权利方面的社会功能,侵权法秩序是一座由权利构成的大厦。
然而,还存在一个最基本的常识性事实,即权利必须始终伴随着救济。正是因为救济是有成本的,所以权利也是有成本的。“强制执行权利是昂贵的,尤其是统一而公平的强制执行;而在其不能强制执行的意义上,法律权利是空洞的。”[11]43“权利在本质上是致力于‘反对’政府而不是召唤政府的,当适用于有时被称为‘私法’的时候,这个理念明显是错误的。在契约法和侵权法中,权利不仅仅是得到政府机构的强制执行,而且它们也是由政府机构来创造、解释和修正的。”[11]49公民享有的权利如果不能得到政府的保护以使其免于私人性的彼此侵害,也就一文不值。权利和利益的权衡不仅是为了作出保护与否的选择,更重要的还在于解决保护到何种程度的问题,这关系到有限的公共资源投入对象及其投入数量的政治决策和社会接受能力。“所有的权利都只是在某种程度上得到保护,而这个程度部分地依靠如何分配稀缺的公共资源的预算决定”[11]121。于是,权利的权衡也就必然意味着权利并不会受到绝对的保护,权利是可以妥协的,利益有时也是会被牺牲的。
权利的授予和保护,是为了塑造独立、自治与自我负责的公民形象。“历史证据表明,无权利是最有可能播下个人性的和社会性的不负责任的种子的。在这种更具有社会性的意义上,权利和责任远不是对立的”[11]141,权利文化也总是对应责任文化的。然而,当新的利益不断逼迫法律以权利的形式加以确认时,过度强调权利也会导致权利的泛化,而过度保护利益又会导致权利的爆炸。当权利走得太远时,义务和责任就会被忽略或被虚拟成幻影。美国社会片面的权利文化带来的是权利革命,权利培植了人们坚定的主张,在他们之间播下对抗的种子并最终走向法庭。当步入诉讼社会时代,美国人才开始反思“为权利而斗争”的社会代价。主张侵权法改革的美国学者认为侵权法现在到了转向侧重保护被告利益的时候了,因为侧重保护原告利益的“侵权法扩张”已经超出了必要的限度[12]。波斯纳曾经批评道,“伴随着权利意识的增长,侵权法制度变得耗资巨大,干预太深,而且政治争议也太大”[3]10。不可否认,权利革命已经为现代的赔偿文化打下了基础,这种文化呈现出一种迅速蔓延的态势。20世纪的侵权法主张赋予受害人更多的权利来对抗加害人(尤其是公司企业),并且鼓励法院就侵权案件中的损害赔偿作出更侧重保护受害人的裁判,侵权法的诸多贡献遮蔽于“权利保护与救济”的光环之下。权利导向的侵权法文化舍弃了对于现实生活中有血有肉关系建构的思考,权利救济的名义之下,侵权法理论丢失了许多分析路径。最为重要的一点还在于,权利思维模式减损了这样的认识能力:侵权法的功能可能与其他制度的功能之间存在着紧张关系。
(二)个人主义哲学的省思
18世纪哲学纯粹以个人主义为根据,社会上所承认之道德即个人之最大限度的自由与对私权之绝对的崇敬。个人(自由)主义理论,原是建基于物竞天择的社会进化论之上,认为竞争是社会进化的原动力,主张在自由竞争的环境下,人人有平等奋进的机会。法学以社会伦理为基础,因此法学的各个领域也被个人自由主义的思潮浸润了。法律“为成训所感化,为哲家之理性原则所感化,为经济学之个人主义所感化”,视“个人即为公道”[13]227。19世纪各国对于法律规定之原则,建筑于个人主义法律思想之上,故处处表示对于私人权利之绝对尊重[14]136。法国学者一般认为,个人主义法律具有两方面的含义:首先,它意味着个人为法律的目的,亦即法律应当有助于人们实现其个人利益。换言之,即社会应当为个人服务而不是相反。其次,个人是法律或至少是主观实体权利的唯一根据[15]260。个人主义这一观点的证立是以个人在享有社会赋予的权利之前享有自然权利为前提的,其中最主要的便是自由权利。因此,庞德主张,法学上的个人主义起源于16世纪末17世纪初古老的自然法理论之外的自然权利理论[16]26。个人主义法学思潮之下,近代民法确立了三大原则:“以言财产,则尊重个人所有权之原则与继承权之原则;以言契约,则尊重个人意思自治之原则,即契约自由之原则;以言赔偿损害之责任,则尊重自己责任,采过失责任之原则。”[14]136个人主义在英美法尤其是在美国法律思想中表现出极端化倾向,对个人利益和财产采取不妥协的坚持态度是其法理学的焦点[16]25。
19世纪后的世界经济发生急剧变化,个人主义妨碍了社会群体的互惠合作,也导致哲学观念和社会伦理发生根本转向。随着政治国家和市民社会的融合,国家、社会和个人相互嵌入关系获得发展,自由主义也受到来自各种“主义”的批判,批判的焦点集中于原子式的自治观念性、缺乏社会认同的法律工具性以及放任公民道德败坏的价值中立性。为矫正自由主义的流弊,共和主义倡导公民参与、重视培养公民德性,在宽容、自主和公正价值之外,培养勇敢、节制等美德[17]。20世纪支配人类道德的根本哲学是团体主义,进而影响到法律的“个人主义渐次衰替,人群哲学渐次代兴”[13]19。法律的目的一方面要保障个人的自由,另一方面也要保障个人权益与社会利益的和谐以及个人利益与个人利益之间的协调。于是,法律为一种新的公道观念所感化,开始反对财富过于集中,思考社会成员如何共同分享经济发展的成果,即“凡事为与团体有利虽与个人有损者亦应由国家强迫而为之”[13]227。个人主义观念影响下的侵权法只与个人权利有关,不关注社会正义:一方面,它把具有很高社会意义的侵权问题仅当作纯粹的私人争端来处理,忽视自身所应承担的社会功能,结果便是对社会产生不良的引导作用,加剧私人间的冲突与疏离;另一方面,它倾向于把义务和责任附加于个人身上,而无视承担义务和责任的人的意愿和能力,极力维护个体责任和自己责任的道德主张,结果便是忽视侵权的社会情境及个人的生存状态,形成个人与社会的矛盾与对抗。受这种思想力量的驱动,侵权损害赔偿不仅不充分而且不平等,实际上标识、再现并强化了既有的差异。个人主义拒绝身份上的不平等,法律便宣称形式上的平等而模糊了现实中的不平等。随着这些偏见的累积,不可否认,侵权法可能强化了——至少是忽视了——社会的不平等和差序格局。在今天工业化、城市化和信息化的社会中,既关注个体的人,同时也要关注阶层、集团及各种关系,甚至这种关注应前置于对个体的人的关注。团体主义法学思潮影响下的侵权法理论开始脱离不足以圆满发挥社会功能及实现正义理念的个人自由主义,转而基于社会团结与生活安全来发展自身的社会实践。侵权法“倾向于以人们之间的相互关系而不是个人的法律行为作为法律后果的基础;倾向于把责任和不作为的义务加之于那些作为一个集团的成员、处于一定社会关系中的那些人而非单独的个体身上”[15]。然而,现代侵权法周围仍然萦绕着对19世纪个人主义的向往,危险在于这种向往会蒙蔽现实社会中存在于个体之间的、具有从属关系的权力要素。吉尔莫的洞见很好地反映了这种个人主义省思:“显然,20世纪的观念已不同于19世纪的观念。如今,如果有那么一种理论体系只鼓励人们去做自己的事而不管对其邻人有何损害的话,我们就会将它视为富者和权势者谋利的理论体系。因为这些有钱有势的人能够在该体系中自我照顾和自由行动,也就是说,他们能够进行自我保险。而当我们回顾19世纪的理论时,我想我们首先会因富有者所承担的社会责任范围的狭小而震惊,那时,兄弟成陌路而互不问冷暖,竞争不留情而落后自遭殃。现在……在机器面前我们大家都那么软弱无力,因而必须相互依靠。”[18]在美国,“有相当多的证据表明,侧重保护原告利益的某些自由主义倾向已经消逝;在最近一段时间,自由主义倾向在某些程度上也得到了限制”[12]。这样的洞见和观察确实发人深省,并悄悄改变着侵权法的内在体系和结构。
另外,侵权法理论中的权利思维与个人主义哲学之间也存在一定的抵牾:一方面,在个人主义和自由主义的氛围中,侵权法理论主张个体的人对其所受的损害必须能寻找到救济方式。在德国,联邦宪法法院有时甚至承认侵权行为诉讼的可提供性是一项由联邦宪法保护的人权。这种人权理论,尽管听起来很有吸引力,但是却没有认识到侵权行为的受害人不仅仅是自然人,同时也可能是法律上的人,如公司、组织体或者基金组织,他们既没有精神可受到损害也没有人身可被伤害,却可以成为侵权人也可以成为受害人。另一方面,权利革命理念往往带来政府管制的蜂起,而反对政府规制通常会在侵权问题上主张个人主义,这也涉及侵权法制度的供给与需求问题。
三、侵权法学说的开放性哲学视角
自当代评价法学兴起之后,越来越多的法学家主张法律体系应当具有开放性。萨维尼认为,所有的体系都通达于哲学。对纯历史性体现的阐述将会通达于某种统一性、某种理念,这种统一性和理念构成体系化阐述的基础,这就是哲学[19]。拉伦茨则主张,法秩序是一个开放的整体,具有外部的概念体系和内部的意义体系,而此一种意义体系就是靠法律原则来体现和承担,并靠法律原则的具体化来实现。外部哲学性研究,侧重于从哲学的视角对法进行整体性观察,而萨维尼本人所倡导的哲学性研究属于内部法哲学,侧重于在法学框架之内对法的基本理念、原则及法律素材的内在关联进行洞察,从而实现法的体系化[20]。价值开放的法律概念彼此联系,组成一张网络,只有在这张网络之中才能被充分理解。法律制度的内在逻辑在其内部发挥作用从而决定制度和规则的演进过程,侵权法学家运用逻辑选定的概念、规则及制度体系帮助我们追溯侵权法持续改进的历史脉络。过错原则是自然法和理性主义发展的产物,是哲学思维对侵权行为的抽象概括,通过这一原则建构了理性的、完美的侵权法体系,设计出人类社会纷繁复杂的侵权行为类型。“在几个世纪的过程中,英国的法官们凭借先例以及由他们的前任们所流传下来的在判决中附带表示的意见耐心地形成了某些基本的规则;那些法官们对摆在他们面前的案子适用了外部的公平合理的普通法原则,而对在他们法庭神圣的大厅外发生的混乱和动乱置若罔闻。” [21]
现代社会是高度复杂的,因此法律的理性论证也只有在开放的体系中才能奏效。萨维尼提出了关于“纯粹”法概念和“混合”法概念之对立,前者指的是服务于自由理念的法概念,后者指的是接纳了若干政治与社会观点的法概念。一种正义的以及不断要求拓展生活关系的共同生活,会要求我们去注意这些(政治与社会)观点[8]147-148。法律学说不仅仅旨在追求法律体系的内部平衡,而且旨在追求一种考虑到社会和哲学这些我们的背景知识的平衡。法律在规范上同道德和政治联系在一起[22]。法律人应牢记这样的警示:“一个法律人如果不曾研究过经济学和社会学,那么它就极容易成为社会的公敌。”[23]法律的机能主义就是要研究法律在实施和运行上所产生的效果,这种研究必须倚重于各种社会科学。因此,考察侵权法制度的经济效用就必须求助于经济学,追求侵权法制度的社会效用则必须借重于社会学,思考侵权法制度的心理效用还必须转身面向社会心理学。因此,有学者曾经提出一个所谓“各种社会科学的合作运动”[14]440-441。侵权法学说不应该以与现实失去联系为代价去追求外在体系的完美性,否则,侵权法学永远无法脱离逻辑分析的意味而毫无进步性可言。透过实证主义法学,侵权法的静态规范体系得以合理化,而联系社会语境的思考模式提示侵权法的理论与实践要认真对待各种政策性因素。侵权法如果屏蔽掉对这些问题的开放性研究,就会导致理论的贫困与实践的短视。法律体系内在的可理解性与一致性也会限制法律学说的反思平衡能力,一些侵权法规则如果能够促进市场经济的有效运行并激发人际关系中相互合作的动力,其所体现的非融贯性也许是可以证成或辩护的。
侵权法是深深包含着人类本能中关于正义和责任的公共“容器”。侵权法调整个体之间因伤害的发生而导致的关系问题,表面上似乎只是一个单纯涉及被害人与侵权人两方主体的微观问题,但如果从宏观的社会视角加以观察,实质上关系到这个社会中人与人之间应该如何相互对待的问题。从抽象的意义讲,侵权法的功能被认为只关注作为当事人之间实现矫正正义的私人问题,然而,赔偿被害人的结果也是惩罚侵权行为人的需要,通常作出的考量会超出当事人的利益范围,广泛地影响很多他人的行为选择及利益关系。因此,侵权法的司法实践不仅仅是在解决诉讼当事人之间的双边关系,其最终效果往往体现出侵权法的公共性和社会性。法院对每个侵权案件的处理结果,无论是认定责任成立还是不成立、裁判赔偿还是不予赔偿,都只是在两造当事人之间分配损失和风险的一个开端,而法院裁判终将会在法庭之外的社会中发挥导向作用。譬如,一个产品责任案件涉及的是一个特定的生产者对一个特定的消费者承担责任问题,然而由于当事人双方具有扩展性结构,从另一个层面来看则涉及关于生产商与消费者这一更大的社会问题。基于这个原因,在决定如何解决这个案件时,法官不仅应考虑原告与被告之间的“公平”问题,同时也要考虑关于双方的判决的更广泛的社会与经济影响[7]82。由于法律是一个社会现象,关于法律责任原则的侵权法具有广泛的适用性,因此政策性考量在侵权责任的实践中至关重要。历史的经验告诉我们,进步时代涌现的思想观念可能会影响人们对事故原因的看法进而改变侵权法的体系,工伤事故正是被看作是一种需要特别解决的社会问题,最终从侵权法的制度体系中抽离出来而成为独立的赔偿制度。随着科技的进步和社会结构的变化,侵权法面对的伤害现象越来越复杂,需要解决的新问题不断涌现,在这样的现实背景下,侵权法的视野应更加开放,而不是自我围困于私法的限度之内哀叹公法性规范的侵蚀。不可否认,侵权法的制度原点仍然是对人类自由、平等、尊严及和谐共存这些基本价值的孜孜以求,这些价值在今天仍然是整合侵权法规范体系的基础,它们正是通过哲学打开的一个个视窗进入侵权法领域,稳稳地端坐于高堂之上。
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