一、引言
辩护观即辩护人在刑事诉讼中根据自身的定位及经过价值衡量之后所秉持的辩护倾向.是一味得为其委托人利益服务,还是一味得追求法律的公平正义,抑或是两者兼具? 这便引出了一个重要问题: 当辩护律师的专业判断与委托其进行辩护的委托人的意志发生冲突时,辩护律师将做何决策? 2009 年"李某案"的审理将此问题暴露并引发学者们的关注.在此案一审审理过程中,李某坚持认为自己无罪,而到了二审庭审时却突然表示认罪.李某的辩护律师一直以来都坚持无罪辩护并做好了充分的无罪辩护准备,面对李某二审的当庭认罪,其辩护律师依然坚持作无罪辩护.人们不禁要问: 李某辩护律师的做法是否妥当? 在我国刑事诉讼中,被追诉人可以委托辩护律师为其进行辩护,当符合一定条件若被追诉人没有委托辩护人时,国家将为其指定辩护律师帮助其进行诉讼活动.但无论是委托辩护还是指定辩护,应该说辩护律师都具有双重性质: 被追诉人委托的人以及国家法律公正的维护者.面对辩护律师的双重身份,对李某二审辩护律师的做法的评价也大致分为两种: 第一种观点认为,相对于委托人来说辩护律师具有独立性,律师可以根据法律和事实独立得进行辩护而不受委托人意志的左右.所以不论李某认罪与否,其辩护律师有权根据自己对案件事实和法律的判断作出其认为最佳的辩护意见.因此,李某二审辩护律师的做法是无可厚非的.这种观点被学界称为"辩护律师的独立辩护观".第二种观点认为辩护律师作为被追诉人委托参加诉讼活动的人,其只能开展委托人要求的活动,而不能不顾委托人的意志作出违背委托人意志的活动.所以,持此种观点的学者认为李某的二审律师不能违背其委托人李某的意志,在李某认罪的情况下作出无罪辩护,即使这可能会有损委托人的利益.这种观点被学界称为"被告人中心主义辩护观".当然,现实生活中辩护活动复杂多样,不可能与极端的理念模式完全一致.
但是我们有必要探讨趋向于哪一种辩护观是合理的,是符合我国当今的基本国情的.笔者认为,以上两种辩护观都具有极端性,都不符合我国现阶段的基本国情.我国应遵循"趋向于被告人中心主义的辩护观",着重强调保护被追诉人的合法权益,但又不完全把辩护律师定位为委托人的附庸,使辩护律师在某些诉讼活动上具有一定的独立性,并与法官、检察官一同构成法律共同体,共同维护法律的公平正义.笔者拟全面分析"辩护律师独立辩护观"以及"被告人中心主义辩护观"的利弊.进而构建符合我国基本国情的"趋向于被告人中心主义的辩护观".
二、辩护律师的独立辩护观之利弊
"辩护律师独立辩护观"的基本观点是辩护律师根据事实和法律独立进行辩护,不受委托人意志的左右.该观点的优势主要体现在两个方面:
第一,辩护律师独立进行辩护,可以使被追诉人获得更加有效的辩护服务.辩护律师相对于被追诉人来说具有两大优势,首先辩护律师具有专业的法律知识并且其置身事外,能够更加理性的运用其专业的法律知识为被追诉人提供辩护,维护被追诉人的合法权益.然而被追诉人绝大部分都不具有专业的法律知识,并且作为被追诉的对象须自己承担诉讼后果,此时被追诉人的感性胜过于理性,不能更好的作出理性的判断,不能更好的维护自己的合法权益.其次,辩护律师在诉讼活动中具有调查取证的资格与便利①,而被追诉人往往身陷囹囵,不具有实施相关诉讼活动的便利.所以,辩护律师独立于被追诉人可以保障被追诉人充分、有效的辩护权的行使.
第二,辩护律师独立进行辩护,有利于维护和实现法律的公平正义.面对将自行承担即将作出的判决后果被追诉人来说,其内心是十分恐惧的,而在这种恐惧下其可能会要求辩护律师从事违反法律的诉讼活动以达到逃避法律制裁的目的,若此时,辩护律师不具有独立辩护权,则可能会应委托人的要求作出毁灭、伪造证据、妨害作证等违法行为.阻碍正常的诉讼活动的进行,甚至可能会使被追诉人得以成功逃避法律的制裁.试想,假如果真如此,谈何法律的公平正义? 所以,赋予辩护律师独立的辩护权至关重要.基于此项权利,律师可断然拒绝被追诉人提出的无理要求,甚至当获悉被追诉人正在或将要进行严重犯罪活动,有告发的权利.这样便更能促进法律公正,维护公民合法权益."独立的辩护观"虽然具有以上有利的一面,但辩护律师毕竟从本质上来说是被追诉人委托从事诉讼活动的人,委托人的意志不容忽视,若实行独立的辩护观将出现一系列的弊端:
首先,辩护律师独立进行辩护可能导致辩护律师不认真负责的履行其辩护职责,与被追诉人沟通的动力不足,不利于建立足够程度的双方信赖关系.在我国司法实践中,辩护律师往往会以自己独立辩护为借口,不会见被追诉人,不认真听取被追诉人的真实想法,不向被追诉人核实证据等,并自恃其专业水准高,不认真履行职责,这势必会导致被追诉人与辩护律师缺乏沟通,被追诉人了解不到案件的相关信息( 如案件的证据状况; 有无和解等) 并直接导致被追诉人与辩护律师出现严重的信息不对称,严重损害被追诉人的合法权益.再者按照现行的律师收费方式,律师与委托人签订协议后,就按照诉讼阶段一次性收取诉讼费用[2],在一定程度上往往决定辩护律师不愿在一个案件上花费太多的时间和精力.而由于辩护律师与被追诉人沟通不畅,当事人与律师之间难以建立起足够程度的信赖关系,从而导致委托代理关系脆弱.
其次,辩护律师独立进行辩护可能会导致在庭审过程中辩护律师之间、辩护律师与被告人之间出现辩护意见分歧,并最终导致辩护效果相互抵消,达不到既定的辩护目的.在我国的庭审结构中,作为国家机器的控方已经利用自己的资源优势掌握了大量证据材料,并且控方的目的就是要利用这些证据材料证明被告人构成犯罪并且应当受到刑罚处罚.作为被告人与辩护律师构成的辩方来说,其辩护的目的就在于减轻直至消除控方的指控,以达到维护自己合法权益的辩护效果.而一旦辩护律师独立进行辩护,则可能出现在法庭上同时为同一被告人进行辩护的两位辩护律师之间或者辩护律师与被告人之间各执一词,作出两份不同甚至相反的辩护意见.这样导致劲不往一处使并最终影响辩护效果.尤其是在一方作有罪辩护一方作无罪辩护的场合,根据我国司法实践的经验,法院很难认定被告人无罪.
再次,辩护律师独立进行辩护可能会导致诉讼的主动权完全掌握在辩护律师手中,侵害被追诉人的诉讼主体地位.我国刑事诉讼法承认并保障被追诉人的诉讼主体地位,既然承认被追诉人诉讼主体地位,其应当有权积极、有效的参与诉讼活动并有效推动诉讼进程的权利.
但如果辩护律师具有独立的辩护权并凭借其专业的法律知识以及参与诉讼活动的便利性,对受委托从事的诉讼活动进行专断,不尊重被追诉人的意见,这样势必会造成被追诉人成为辩护律师的附庸,出现辩护律师推动诉讼进程,被追诉人被动接受诉讼进程的局面,并最终导致被追诉人的主体地位动摇或丧失.
最后,辩护律师独立进行辩护可能会导致辩护律师因得不到被追诉人的信赖或有损被追诉人的权益而被频繁更换,从而造成诉讼拖延,损害被追诉人程序利益.
程序利益是指被追诉人基于诉讼程序产生的利益,比如快速审理利益,获得取保候审等.被追诉人的程序利益与实体利益一样,都应受到充分的尊重和保障.一旦辩护律师与被追诉人的信赖关系破灭,双方在法庭上辩护意见发生冲突,作为被委托人的辩护律师很可能会因拒绝辩护或者被被告人拒绝辩护律师为其辩护而丧失辩护资格.若如此法庭势必休庭择日审理,如此便拖延了诉讼进程,使得被告人的程序利益受到侵害.
三、被告人中心主义辩护观的利弊
被告人中心主义辩护观强调被追诉人在辩护活动中的中心地位,被追诉人的意志和诉讼主体地位得到最大程度的尊重,辩护律师认为无论是什么问题,只要是重要的,都应向被告人进行说明然后由被告人自己决定.
在此模式下,如果出现辩护律师的判断与被追诉人的意志相左时,辩护律师只能按照被追诉人的意志进行诉讼活动,如果辩护律师确实认为被追诉人的意志将有损其利益或在法律上毫无意义时,也只能在充分与被追诉人进行沟通、劝说后或维持自己的辩护意见或迁就被追诉人的意志或是退出辩护.因此,此种模式的好处在于充分尊重了被追诉人的意志,充分保障了被追诉人的诉讼主体地位.但在该模式下也存在着比较突出的弊端:
首先,如果辩护律师一味的迁就被追诉人的意志可能会导致辩护律师的执业伦理的急剧下降并有损律师职业的发展.作为法律共同体构成成员的律师,其理应当是维护法律公平正义的先驱,但若实行"被告人中心主义辩护观"则可能出现律师为了金钱而出卖其良心,出卖其维护法律公正的职责,导致律师执业伦理的急剧下降.在公众眼中,律师必将成为一个唯利是图的人,最终有损律师职业的发展.
其次,如果辩护律师一味的迁就被追诉人的意志可能会导致律师被沦为被追诉人获取非法利益的工具,最终将损害法律的公平正义.
如果辩护律师不具有独立的辩护权利,则其只能成为被追诉人的代理人,做委托人吩咐其做的事当然也包括为了给委托人谋取非法利益而做违法的事.最终辩护律师沦为委托人的工具.当辩护律师为了委托人的非法利益,不顾法律的公正与其职业伦理道德将黑的说成白的,将白的说成黑的.法律的公平正义将如何彰显,国家司法活动的正常进行将如何保障?
四、我国应当实行趋向于被告人中心主义的辩护观
"辩护律师独立的辩护观"以及"被告人中心主义辩护观"两者其实是事情的两个极端,而在司法实践当中,案情以及各种利益的选择是复杂多样的,几乎不可能与两个极端相符.而基于各方利益以及多种利益价值的衡量,往往会在这两个极端中间寻找一个平衡点,以达到更好的处理好各种利益纠纷以及化解社会矛盾的目的.笔者认为"趋向于被告人中心主义的辩护观"即为处理我国刑事案件中辩护律师与国家法律,辩护律师与当事人之间矛盾的平衡点."趋向于被告人中心主义的辩护观"是一种更加倾向于尊重被追诉人意志,保障其诉讼主体地位的辩护观.但此辩护观却又并非是一个完全的"被告人中心主义辩护观".实际上"趋向于被告人中心主义的辩护观"为辩护律师设定了一种最低限度的法律义务: 与被追诉人充分沟通并不得违背法律的规定.这样便结合了"辩护律师独立的辩护观"和"被告人中心主义辩护观"的优点,摒弃了两者的缺陷.所以我国应该施行"趋向于被告人中心主义的辩护观".
第一,实行"趋向于被告人中心主义的辩护观"有利于充分尊重和保障被追诉人的意志以及被追诉人诉讼主体地位.根据罪责自负原则,毫无疑问被追诉人将自己承担将可能确定的刑罚处罚.而基于人权的考量,我们应该充分尊重被追诉人的意志,保障被追诉人相关诉讼权利以及使其有权根据自己的意愿来推进诉讼进程,以维护其诉讼主体地位."趋向于被告人中心主义的辩护观"强调辩护律师应当与被追诉人进行及时、充分的沟通,以达到双方信息的对称,使被追诉人能够在充分掌握信息的前提下推进诉讼.保障了被追诉人的基本人权,保障其自由意志以及诉讼主体地位.使被追诉人能在一个公正的环境下客观、理性得对指控进行辩驳,以最大限度的维护自身的合法权益.
第二,实行"趋向于被告人中心主义的辩护观"有利于维护法律的公平正义."趋向于被告人中心主义的辩护观"中的"趋向"即为辩护律师设定了一个最低限度的义务,这个义务便是"与被追诉人充分得沟通并不得违背法律的规定".如果实行完全的被告人中心主义辩护观,辩护律师势必会唯利是图,沦为被追诉人的附庸,甚至会为当事人获取非法的利益而从事毁灭、伪造证据,妨害作证等活动.所以辩护律师必须承担这个最低限度的义务.以确保被追诉人的知情权以及法律的公正得以实现.在我国刑事诉讼追求客观真实的情况下,如果掌握专业法律知识的辩护律师从事以上活动,势必会给正常进行的司法活动造成极大的妨害并损害法律的公正.
第三,实行"趋向于被告人中心主义的辩护观"有利于平衡控辩力量.在我国司法实践中,作为控诉方的检方已经凭借其优势的力量掌握了自认为可以将被追诉人绳之以法的证据材料.可以说控方力量是十分强大的,并且我国一贯的司法实践是法检不分家.只有让辩护律师在不违背法律的情况下,尽可能的做有益于自己委托人的事,才能在法律的天平上为被追诉人加码.
五、我国"趋向于被告人中心主义的辩护观"的构建
构建符合我国基本国情的辩护观,笔者认为可以从四个方面进行构建.首先给这一制度制定一个总的原则,在这个原则的前提下,从事实方面、程序方面以及例外情况三个方面进行分类讨论.
第一,该制度的总原则应该是: 与被追诉人充分沟通并不得违背法律的前提下,做对委托人有利的事.作为刑事诉讼的主体,被追诉人有权根据自己的意志决定是否诉讼活动以及怎样进行诉讼活动.但众所周知,在作决定之前必须要对必要的信息全面了解,才能作出正确、合理的决定.但往往被追诉人身陷囹囵导致信息不畅,这时问题辩护律师帮助其从事诉讼活动,所以辩护律师应当保障其委托人的知情权.
这便要求辩护律师与被追诉人进行充分的沟通传递其已知的信息,并且作为受被追诉人委托参加诉讼活动的人,辩护律师的职责应该是在现有的证据状况并在充分尊重被追诉人意志下,最大程度的保障其委托人的合法权益.这一切的前提是必须要在法律允许的范围内进行,而不能为了委托人的非法利益违背法律的规定.
第二,在事实方面应当尊重当事人的意志.在当今社会价值多元化的今天,司法工作人员所追求的客观真实可能并非是当事人所追求的价值,甚至有时候客观真实可能会给当事人造成二次伤害.例如,一个同性恋者案发时并不在现场,而是与另一个同性恋在别处约会,这时律师可能会规劝当事人承认自己为同性恋,案发之时正在约会而证实案发时当事人并没有在现场.在这一个案子当中,当事人面临着一个重大的价值选择问题,若其选择承认自己是同性恋则可能会损害到当事人的名誉,给当事人造成二次伤害.此时被追诉人可能更愿意接受刑罚处罚而拒绝承认自己是同性恋.在司法实践中,最为普遍的可能就是认不认罪的问题.这里大致可分为三种情况.首先被告人当庭作出有罪供述,此时被告律师主张作为无罪辩护的情况.笔者认为遇到此种情况应当申请休庭,在休庭之后立即征求被告人的意见并对被告人进行说服,若被告人同意辩护律师的意见,辩护律师可作无罪辩护,如果被告人不同意辩护律师的意见,此时辩护律师面临一个重大的选择,如果继续作无罪辩护可能会使其与当事人的辩护效果相互抵消,并且法院很难判决被告人无罪.如果辩护律师改变辩护思路进行有罪辩护的话,可能会使被告人的权益受到严重损害.所以此时笔者认为,辩护律师要么退出辩护要么在肯定被告人有罪辩护的基础上,继续自己的无罪辩护.这样不仅尊重了被告人的意志,使其可以获得可能的从轻处罚的机会,而且使法庭有了选择判断的余地,最大程度的保护了被告人的权益.其次,被告人当庭作出无罪辩护,而辩护律师确信其委托人有罪并做好了充分的有罪从轻辩护准备的情况.笔者认为,遇到此种情况辩护律师应申请休庭并立即与被告人进行沟通,如果被告人坚持作无罪辩解,辩护律师可以选择退出辩护.因为在总原则的制约下辩护律师不能违背法律和事实进行辩护.最后,如果被追诉人同时委托了两名辩护律师,而两名辩护律师辩护主张不同时的情况.笔者认为遇到这种情况,如果辩护律师的主张涉及被追诉人对事实的选择时,辩护律师应当在庭前沟通后征询当事人的选择.而后,两辩护律师应当确立同一辩护意见,充分保障被追诉人的利益.
第三,在法律方面,可分为实体法和程序法.首先,在实体法方面,实际上是建议判定被告人构成什么罪,应当判处多少刑罚的问题,笔者认为此项涉及律师的专业知识层面,故而应当主要由辩护律师决定,但辩护律师建议的罪名不能重于检方提起公诉的罪名.其次,在程序法方面,可分为三种权力: 第一是当事人固有的程序权利( 比如上诉权) ,对于此种权利,律师应当尊重当事人的选择,并应该把该权利行使的时间以及行使之后可能产生的法律效果及时告知被告人.第二,是辩护律师固有的程序权利( 比如调查取证权) ,此项权利由辩护律师独立享有,但必须告知被追诉人,以彰显其诉讼主体地位.第三,是当事人与辩护律师共同享有的程序权利.笔者认为对于此种权利的行使应当充分尊重当事人的前提下并综合自己的考量后综合决定.
第四,例外情形.辩护律师在实体事实方面应充分尊重当事人的选择,但当事人的选择严重损害其利益时,辩护律师可以为了维护法律的公平正义而违背当事人的选择.主要事实有当事人可能会被判处死刑或对于当事人刑事责任能力[7]的判定以及当事人不在案发现场如果主张当事人将可能会被处以重刑的场合.
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