公证作为预防和解决民事纠纷的功能不可或缺,但是在司法实践中公证文书的证明力时常遭到质疑,社会上对于公证行业是否有存在的必要性甚至都产生怀疑,这当中有着我国公证制度本身的问题,也与复杂的司法外部环境的影响不无关系.如何提升公证书的证明力是一个很漫长的系统工程,需要各方面的努力.笔者认为我们要从多方入手,重点放在内部治理和制度完善上.
一、公证书证明力的相关概念
"证据能力是指证据是否可以作为认定构成严格证明对象的事实资料而使用,是证据的资格问题[1]".证明力是指证据在证明案件事实时所起的作用的大小,反映的是证据的可信程度问题.公证书的证明力是指公证书作为书证对案件事实的证明强度.对于证据能力与证明力谁为先的问题,学界看法不一.有人主张,证据能力优先,即"证据必须先有证据能力,即先为适格之证据或可受容许之证据,而后始生证据力之问题[2]
"有人持相反观点,认为: "证据证明力是证据能力的前提,没有证明力的证据就没有证据能力.[3]
"还有的学者认为: "证据能力和证据证明力是互为前提的,并不存在孰先孰后的问题,二者辩证地统一于证据之中.[4]
"笔者认为,我们所谈证据的证明力必将是在谈证据在诉讼过程中的证明力问题,那么证据只有具备证据的能力,才能被准入诉讼中作为证明案件事实的证据,也才有可谈其有无证明力以及证明力大小的问题.
二、公证书的特点及证明力
公证书的特点在于: 首先它具有国家公信力; 其次它是严格按照法律程序出具的法律文书; 第三,它证明的内容必须遵循"真实、合法"的原则; 第四,它公证书具有法定的证明力.从公证书的这些特点可以看出: 公证书是国家公文书,具有国家司法机关公文的确定力和执行力.
此外,公证书还具有对抗第三人和不可撤销的效力.[5]
公证书是一种特殊的书证,能够自证其渊.在诉讼过程中,公证书是一种书证,但是公证书又区别于一般的书证,在民事诉讼过程中,对于法官需要认定的案件事实,如果当事人提供的是公证机构出具的公证书,则该公证书就是最有力的证据.《民事诉讼法》第 69 条规定: "经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外."这是因为,公证机构是国家的司法证明机关,公证过程中,公证机构已经对公证对象的真实性、合法性进行审查确认了,故公证书有着无可争议的法律证明力,可以直接作为认定事实的依据.公证书因其制作的特殊性,本身就具有诉讼证据的客观性、关联性和合法性的特点,因此不需要再用其他证据对其形式和内容进行证明.
三、实践中某些公证书证明力不强的原因
实践中某些公证书证明力不强,有着公证制度的原因,也有其他社会外部原因.
总体来说目前影响公证书证明力的内部原因有: 我国现存的公证机构组织形式复杂,有行政体制、事业单位体制、合伙制,出具的公证文书质量也是良莠不齐; 我国现有公证机构和公证人员总量过大,局域分布不均匀; 公证的法律地位不高; 公证机构没有调查权力.
影响公证书证明力除了以上内部原因以外,还有一些外部原因如司法权力对公证的保障不够、社会对于公证的认同感不强.
四、提升公证书证明力的路径与策略
如何提升公证书的证明力是一个很漫长的系统工程,需要各方面的努力.笔者认为要解决公证地位不高,公证书证明力不强的现实状况,我们要从多方入手,重点放在内部治理和制度完善上.
( 一) 建立健全公证制度,提升公证法律地位
我国现存公证机构组织形式复杂,法律没有充分肯定公证机构的非营利性和公益性,一些公证机构没有明确自己的社会责任,片面追逐利益,加之恶性竞争等现象造成其出具的公证书质量良莠不齐.
公证机构要独立自主行使国家公证职权,进行公证证明活动,首先要解决多种体制并存的问题,逐渐使公证机构模式一体化.可以从我国的基本国情出发,借鉴先进国家公证制度设计理念,如在制定和修改民、商事法律中,将涉及国计民生的重要事项确定为必须公证事项.在立法中明确公证机构的公益性和非营利性质,在收费和税收方面充分体现公证的公益性.
其次我国现有公证机构和公证人员总量过大,局域分布不均匀.部分公证机构为了不当竞争在利益驱动下办理了一些错案被不良媒体大肆宣传,给公众造成不良影响,使公证行业的公众形象发生错位.
第三,无论公证处的法律地位还是公证员的法律地位均不高.我国法律对公证机构和公证员法律地位规定相当模糊.对于公证事项范围也没有上位法的强制规定,致使公证机构这个承担社会公益性证明角色的机构对自己的社会地位发生错觉,为了生存,不得不"开发"业务范围.社会对整个行业的认知度不够,信任度不高.一个没有社会影响力的机构,生产出来的"产品"其社会知名度可想而知.
所以合理调整公证机构布局、公证执业人员总量控制、严格把关行业准入环节.借鉴发达国家成熟的经验,按照经济发展的需要设置公证机构和公证执业人员数量,避免因人员过于臃肿而造成不良竞争.
公证行业并非像律师行业那样,需要竞争来振兴行业,我们要立足公证的公益性质,不能一味追求经济效益.
( 二) 提高执业人员职业素养,从源头把好质量关
公证法规定公证员的任职条件: ( 1) 具有中华人民共和国国籍;( 2) 年龄二十五周岁以上六十五周岁以下; ( 3) 公道正派,遵纪守法,品行良好; ( 4) 通过国家司法考试; ( 5) 在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格.
虽然相关规定对公证员的要求比较高,但是实践中,由于体制改革,以及历史原因.基层公证机构现有公证员中,一般都是非法律专业出身,没有系统受过高等教育,通过专业转行的比较常见.公证员本身素质不高,法律素养不够,没有形成"崇尚法律"的职业素养.近些年来随着越来越多的受过专业法律教育和通过国家司法考试的公证员的加入,情况有些好转.不过一个行业的发展是一项系统工程们,需要几代人的努力建构.作为新一代公证执业人员,要在思想上崇尚法律、崇尚自己的职业,只有崇尚法律,才能尊重法律,工作中才能严格依法办理案件.同时在办理案件过程中要严格按照实质审查这个标准审查相关资料,并且要根据实际情况,灵活把握.公证机构对申请人提供的证明是"合理怀疑"的,均要派专门的调查人员实地调查核实相关信息.再者,在整个公证书的制作过程中都是按照严格的公证程序进行的.如对于放弃继承权声明都需要公证处的公证书佐证.其中对于六十岁以上的老人办理放弃继承权声明的,都是全程录音录像,不断提醒当事人要表达自己的真实意思,必要时用通俗易懂的语言解释法律术语,指导当事人做出真实的决定,以保证维护当事人的合法权益,确保当事人是完全自愿、考虑完全后、神志清醒时做出的决定.同样诸如亲属关系的公证,公证机构也是需要实地调查,核实申请人提供的资料属实,才出具亲属关系公证书.
( 三) 明确执业人员身份,收入与风险相匹配
从我国公证员的任职以及公证处机构设置我们可以得出我国的公证员身份因为执业公证处组织模式的不同而不同,收入也是因为执业地区的不同而不同,可以说公证员的职业性质也是不明确的.既不是像律师一样的自由职业者又不是纯粹的国家公务人员也不是其他职业者.公证员因为执业身份和执业环境的不同,承担的执业风险也不同,这促使了一些公证员铤而走险,办理一些不合规定的公证,给公证行业造成了不良印象.我国公证管理机构应该根据不同身份设置不同的风险承担机制,不能一刀切,造成执业收入和执业风险不等的现状.
( 四) 赋予公证机构调查权力、提升公证公信力在公证法律服务中,要保证公证结果的公信力,确保公证员的调查权力是必不可少的.公证实践中,对于实质审查类的公证项目,公证机构为了确保公证结果的合法真实,调查核实是必要环节也是必须环节.
但是在公证实践中,现有社会法制环境之下,公证机构的调查人员身份尴尬,因为没有合法的权力来源,调查常常陷入困境.相近职业的律师就有其调查取证的权利.《律师法》第 40 条规定: "受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料.受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料."《律师法》第 35 条规定: "受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证.律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况."而《公证法》根本没有提及公证员的调查权力,《公证程序规则》第 26 条规定,公证机构在审查中,对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的,应当进行核实,或者委托异地公证机构代为核实.有关单位或者个人应当予以协助.我们仔细揣摩《公证程序规则》第 26 条的规定,文中用词是"核实"而非"调查"或者"调查核实".阅读此规定,更多的是赋予公证人员的义务而非权力.确保公证机构或者说是将公证员的调查权力落到实处,是提升公证公信力的必修课.笔者建议,除了完善相关法律以外,必须制定切实可行的公证调查实施细则.
( 五) 加强宣传、提升公众对公证的认同感
社会公众对公证的认同感不够,尤其是基层公众对于公证的价值认知不够,加之对于现有公证收费过高不满,觉得办理公证时多此一举.公证行业要充分利用现代网络科技技术,做好正面宣传工作,扩大公证事业的影响力,提升公众对公证行业的熟知度和信任度.作为行业人员,能做到的就是让你接待的当事人在办理公证过程中充分感受到你的专业性,服务的必要性,切实解决好当事人的问题,达到他们的期望,让他们感知到你工作的价值所在.
( 六) 加强对于公证的司法保障
长期以来,由于公证机构没有像法院那样的司法权,机制司法对公证的保障力度不够,从而使公证文书的证明力缺乏公共信任.随着我国法治建设的步伐加快,公证的司法保障问题已经成为法律界尤其是法院必须直面的现实.司法保障是国家机关即法院基于法律规定以及职责对公证文书证明力的实现给予的保障,是依据国家强制力为基础的对于公证文书证明力的实现所实施的司法支持.诉讼过程中,对于公证文书的证明力是通过法官的自觉行为实现的.如果法官不按规则办事,则任何完美的公证文书都是一纸空文.因此必须在诉讼程序设计和法院内部管理制度两方面建立对于法官的机制.对于法官藐视公证文书的行为,当事人有权提出控告.一旦当事人控告,就应当启动监督机制,对法官的行为进行调查,如查证属实,应予纠正并对失职的法官予以惩戒.
综上所述公证机构作为非诉方式解决民事纠纷的司法制度的一部分,不仅仅是简单的"证明"活动,在公证实践过程中,渗入调解纠纷、解释法律、化解和预防矛盾升级的功能.公证机构和法院的良好衔接,是非诉讼机制与诉讼机制的良好衔接,诉讼阶段对于公证书证明力的"法定化"以及对公证书的高度认可,不但是对非诉解决民事纠纷功能的认可,也是减少法院环节案件量激增的有效方式.公证制度利用自己的专业优势,在证据保全,电子证据固定等方面,均可以为民事诉讼过程的快捷,诉讼的高效解决提供有力的支持.笔者认为,诸如公证这类非诉纠纷解决的结果应该得到法院的尊重,得到其司法强制力的保障.非诉与诉讼的完美结合应该是"双赢"的结果.
参考文献:
[1][日]土本武司. 日本刑事诉讼法要义[M]. 董璠舆,宋英辉译. 台湾: 台湾地区五南图书出版公司,1997,5:307.
[2]汤维建."关于证据属性的若干思考和讨论"[J]. 政法论坛,2000( 6) .
[3]樊崇义. 刑事诉讼法学[M]. 北京: 中国政法大学出版社,1996:198.
[4]刘广三,孙世岗. 刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析[J]. 烟台大学学报,1998( 4) .
[5]江晓亮主编. 公证员入门[M]. 北京: 法律出版社,2003:17.
