依据我国现有刑法之规定，拘役是介于管制和有期徒刑之间可独立适用的五种主刑之一。与管制刑不同，拘役除依法适用缓刑外需依法剥夺服刑人员的人身自由，相对于有期徒刑，其显著特征是适用刑期短，法定刑期为 1 个月以上 6 个月以下，而有期徒刑刑期则为 6 个月以上 15 年以下。由于适用刑期短，司法实践中拘役一般需在监（ 所） 服刑，进而往往被当事人甚至审判机关当作比判处有期徒刑适用缓刑更为严厉的刑罚适用。譬如，醉酒驾驶入刑后，人民法院在内部审判指导意见中就明确要求在达到法定醉驾入刑标准后，没有造成其他严重后果的，每 100mL 血液中酒精含量超过 200 毫克的不得适用缓刑，应依法判处拘役并适用实刑。虽然没有造成其他严重后果，仅仅醉酒驾驶所适用的刑罚可能比其他轻微刑事犯罪判处有期徒刑适用缓刑的还要重。由于判处拘役的犯罪一般都是轻微刑事犯罪，本身社会危害性较小，特别是醉酒驾驶类犯罪，其危害性一般仅限于醉酒期，一旦酒醒其和常人一样社会危害性为零。故此，在一审判决作出前，侦查机关和公诉机关对相关犯罪嫌疑人一般不适用长期羁押，检察机关甚至明确要求对酒驾涉嫌犯罪者不予批捕，而是先行予以取保候审或监视居住。一审拘役判决作出后，上诉期内或者上诉后二审判决下达前，如何对被告人适用强制措施，司法实践中通常有两种截然不同做法： 一是无论审前是逮捕或者取保候审，一审拘役判决下达后即刻由院长下达逮捕令予以收押直至拘役判决生效（ 先期羁押一日折抵刑期一日） ; 二是在拘役判决生效前，包括二审期间依法适用取保候审或监视居住的强制措施，待拘役生效判决下达后再行执行。基于担心拘役判决生效前被告人逃亡，现实中多数法院采取第一种措施，一审拘役判决下达后生效前即刻逮捕被告人，适用取保候审或监视居住则成为少数例外情况。笔者将试从拘役判决生效前逮捕被告人存在的问题、成因及对策等方面进行理论分析和探讨。
一、拘役判决生效前逮捕被告人存在的问题
（ 一） 违反现行刑事诉讼法规定
《刑事诉讼法》第 79 条规定： “对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕： ……被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”从以上立法文本分析，逮捕须时具备如下两个前提条件： 一是可能判处徒刑以上刑罚，二是采取取保候审尚不足以防止社会危险性。而适用逮捕的例外条件则是在取保候审、监视居住期间违反规定且情节严重，如果以此作为批准逮捕的适用条件，则相应公诉或者审判机关必须承担举证责任，在没有提供充分有效证据证明的情况下，不能想当然地认定具有违反规定的情形发生。一审判处拘役刑罚，从量刑刑期上先期排除了以“可能判处徒刑以上刑罚”逮捕被告人的可能性。虽然从现行刑事诉讼法程序设置上公诉机关在拘役判决作出后，有可能提起抗诉，但实践中这种情形发生的可能性非常低，不能机械地把刑事诉讼法的程序设计等同现实可能性。同时，由于人民法院是在下达拘役判决后当庭作出逮捕决定的，除非被告人庭审期间有严重违反法庭纪律的行为并记录在案，否则就不具备“违反取保候审、监视居住规定，情节严重”的作案时间和空间，故此，该法定适用逮捕的例外情形同样不能为拘役判决生效前逮捕被告人提供法律依据。
（ 二） 与走向权利的时代特征相悖
正如美国著名学者路易·亨金所说，我们的时代是权利的时代，人权已是我们时代的观念。依据我国《刑法》第 238 条之规定，在没有“其他严重情节”情形下非法拘禁他人 24 小时以上的即构成非法拘禁罪。在没有任何法律依据情况下，作为司法正义的化身，以逮捕的方式由人民法院公然违反刑事诉讼法规定对被告人非法拘禁数日，如果被告人在上诉期内提起上诉，这种违法性则会被迅速扩展数倍，在判决生效之前可能被连续非法拘禁几个月，其情节严重程度足以依据该条第三款之规定，对相关责任人在法定刑幅度内从重处罚。这是任何一个法治国家都无法容忍的权力僭越，更为严峻的是这种违法乃至犯罪行为是由人民法院院长决定并披着“严格执法”的外衣予以实施的，其对公民权利的危害性具有本源性和根本性。
（ 三） 权利救济机制完全缺失
权利救济分为自力救济和他力救济两种方式。
就逮捕的自力救济而言，一方面来自被告人自行救济，包括由其委托的辩护人就逮捕的决定提出异议。我国《刑事诉讼法》第 95 条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在 3 日内作出决定； 不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。由此可知，包括辩护律师在内的被告人一方在有关变更强制措施的问题上仅有启动程序上的请求权，没有决策过程的参与权，更没有可能产生实质影响的质证权和论辩权。虽然从立法行文上决定机关有“说明不同意理由”的约束，但欲加之罪何患无辞。另一方面决定机关自我纠正也属于自力救济的范畴。《刑事诉讼法》第 94 条规定，人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或变更。但中外司法实践历程一再证明，寄希望于左手监督右手的自我救济是何等乏力，把偶发性当作一项长期制度设计本身就存在先天性致命缺陷。
就他力救济来说，我国现有制度框架所提供的几种可能救济途径均无力适用于此种救济情形。
第一，作为专门法律监督机关的检察机关的救济。虽然逮捕是一种强制措施，但依据职权划分原则，检察机关的审查监督权限仅限于侦查阶段所采取的逮捕措施，而对法院在一审结束后采取的逮捕措施检察机关无权监督，对此检察机关“侦查监督处（ 科） ”的名称作了有力注解。而就检察机关的举报中心职能范围而言，其仅受理国家工作人员在已结的案件办理过程中的受贿、渎职等行为，对于案件尚未审结期间所采取的强制措施同样不属于其受理范围。
第二，各级人大及其常设权力机关的救济。虽然各级人大及其常委会内部均设有内务司法委员会，鉴于一方面人大的监督主要是宏观方面，另一方面即使是偶然涉及个案监督也仅限于已结案件在法律适用和事实认定方面对案件审理结果有影响的实质性监督，对于法院滥用强制措施显然同样不属于其业务管辖范围。
第三，来自上级人民法院的救济。除上诉和审判监督之外，现行刑事诉讼法没有给上级人民法院就下级人民法院的司法行为提供其他任何有效救济手段。何况无论是上诉还是审判监督均着眼于一审判决过程中的实体和程序问题，对于判决后所采取强制措施的合法性则全然不构成上诉的理由。在刑事诉讼法之外，唯一可能作为上级人民法院对下级人民法院采取强制措施进行救济的权力来源就是《信访条例》，但《信访条例》总则明确规定其调整的是各级人民政府与人民群众的关系，不可能为上级人民法院就下级人民法院所采取的强制措施提供任何及时有效的救济途径。
二、拘役判决生效前违法逮捕被告人的成因分析
（ 一） 片面强调刑事诉讼中打击犯罪的功能，忽视对被告人人权的保护
受长期司法意识和司法惯性的影响，我国人民法院作为政法机关的性质并未根本改变，法官与检察官、侦查人员一样被通称为“政法干警”,人民法院刑事审判职能无论从体制上还是法官主观意识上均未摆脱“专政”的既有思维定势。虽然我国宪法和《刑事诉讼法》均增加了“尊重和保障人权”的内容①，但很大层面上还仅仅是一种政策宣示。表现在司法实践层面则是包括审判机关在内的刑事犯罪追诉机关片面强调打击犯罪的职能，忽视刑事诉讼同时肩负保障被告人人权的重要职能。何况是被一审判处拘役的被告人，距离确定有罪仅仅是最后“一里路”,其人权保护更易受到忽视。
（ 二） 无罪推定原则的缺失
虽然当代世界各国特别是西方发达国家自贝卡利亚时代以来，已普遍将无罪推定作为刑事司法的基本准则，甚至上升为宪法保护基本人权的重要原则，而我国早在两千多年前的西汉名臣贾谊就曾提出“疑罪从去”的定罪量刑思想，我国现行刑事诉讼法虽然经过 1996 年和 2012 年两次大的修改②，仍然没有确立完整意义上的无罪推定原则，这是被告人权利很容易被侵犯甚至被剥夺的根本原因。
（ 三） 被告人争取和维护自身权利意识不强
从某种意义上说，权利与权力是相伴生并互为进退的关系，维护权利的同时离不开与公权力的斗争。美国总统奥巴马曾经说过，“权力不会主动屈从一切，从来没有，永远不会”.唯有通过公民个人的努力，权利才能得以最终实现。由于我国判决生效前高羁押率的长期大量存在，许多人甚至即便是被告人本人并未意识到一审拘役判决下达后生效前先行逮捕是对被告人权利的严重侵犯。即使个别被告人权利意识较强，基于上诉期限短且一审判处拘役二审改判的可能性不大等多种因素考虑，绝大多数被告人面对自身权利的严重克减而选择沉默，这是产生拘役判决生效前违法逮捕被告人这一司法陋习的重要原因之一。
（ 四） 拘役适用情形少，理论界关注度低
由于我国刑事拘留和逮捕并未纳入司法审查的范围，其适用便捷性导致我国未决羁押率高达90% 以上，司法实践中许多轻微刑事犯罪案件除个别先行取保候审或监视居住外，大部分案件经过侦查、审查起诉再到法院开庭审理最终下达一审判决时，对被告人先期羁押期限往往超过拘役刑法定最高 6 个月的刑期，这是导致很少适用拘役刑的重要制度性原因。
虽然拘役判决生效前迳行逮捕被告人是司法实践的通常做法，但鉴于拘役刑适用情形本身较少，故理论界对这一问题的关注度相当低。搜索中国期刊网可知，有关强制措施的文章共计有 5606篇③，而具体以拘役判决生效前适用逮捕措施为研究内容的则没有一篇，这也是导致这一问题产生的原因之一。
三、解决问题的可行性路径
（ 一） 坚持尊重人权与有效打击犯罪并重的刑事司法理念
随着国际刑事司法人权保护的日益强化和我国理论界对刑事诉讼目的认识的逐步深化，有效打击犯罪已不再是我国刑事诉讼的唯一目的，甚至不能称之为主要目的。就 2012 年 3 月刑事诉讼法的修改来说，无论是修改过程还是最终相关条文的确定，保护人权特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利已纳入刑事诉讼法的重要内容。事实上，国内外刑事诉讼及其研究清晰展现出“打击犯罪---保护人权与打击犯罪并重---通过刑事诉讼程序彰显人权保护确定程序正义”的发展路径。从重从快打击犯罪短期内可能对社会秩序的稳定有所帮助，但长期来看其对法治秩序的有效建构却是有害的。早在两千多年前管子就曾明确提出： “刑罚不足以畏其意，杀戮不足以服其心。故刑罚繁而意不恐，则令不行矣； 杀戮众而心不服，则上位危矣。”
（ 二） 切实处理好司法行为习惯与现行法律规定之间的张力
法律原则决定着法律规则，法律规则指引着法律行为，而法律行为很大程度上决定着一个具体司法行为合法性的判准。司法行为习惯显然是由法律原则、法律规则、法律行为甚至执法者的法律观念等诸要素长期混合化学反应的结果。而一旦司法行为习惯形成，则在特定的时间空间内具有相对独立性，在没有及时得到刚性违法性纠正的情形下，甚至时常违背、僭越法律原则和法律规则。二者之间的张力是一种客观存在，我们所能做也应该做到的是将司法行为习惯与现实法律规定之间的张力限定在合理可接受的范围内。现有刑事诉讼法明确将逮捕的适用条件限定在可能判处有期徒刑以上刑罚，彰显了拘役判决生效前适用逮捕强制措施的违法性。虽然逮捕行为可能有助于将来刑事生效判决的执行，但以违背法律规定和法治精神为代价来解决司法行为与法律条文之间的张力显然是不可取的。
（ 三） 修改刑事诉讼法规定，扩容检察机关侦查监督权
法律监督是我国宪法赋予检察机关的重要职能之一。其法律监督职能的行使一方面体现为代表国家对可能构成犯罪的被告人提起公诉，另一方面则体现为对包括侦查、审判机关在内的执法、司法机关的行为进行监督。而就检察机关内设机构而言，专门行使法律监督职能的是侦查监督处（ 科） .由于侦查监督处 （ 科） 的前身是批捕处（ 科） ,所以其法律监督职责又由于其“自废武功”的先天不足导致宪法赋予的职责范围大大限缩于对侦查机关批捕行为合法性监督的狭小区域内。以致拘役判决生效前由人民法院采取的批捕措施，检察机关都无权进行监督。为此，在现有刑事诉讼制度框架下，扩容检察机关的法律监督权，真正赋予其法律监督之责，是对拘役判决生效前逮捕被告人违法性进行司法救济的有效可行路径。
参考文献：
[1]贾谊。 大政： 上[G]/ /阎振益，钟夏校注。 新编诸子集成：新书校注。 北京： 中华书局，2000:339.
[2]睿语达。 撼世之声： 奥巴马演说精选[G]. 北京： 世界知识出版社，2009:96.
[3]管子。 牧民。 诸子百家名篇鉴赏辞典[G]. 上海： 上海辞书出版社，2011:1.
