一、问题的提出
从犯罪控制的角度看，侦控机关的追诉活动在整个刑事诉讼运行过程中发挥着极为重要的作用。
但是，作为一种“必要的恶”（洛克语）和“免不了的祸害”（潘恩语），与任何公共权力一样，侦控机关的追诉权力同样具有扩张和腐蚀的特性，在司法实践中总是呈现出一种天然的被滥用的趋势。与此相关的是，那些因追诉权力滥用而被侵犯的犯罪嫌疑人权利却因司法救济程序的缺失而无法得到有效的保障。之所以出现以上问题，一个很重要的原因就在于 :现行立法之下的侦控机关集追诉职能与裁判职能二者于一身，缺乏必要的外部权力制约机制。这样一种状况导致整个审前阶段在整体构造上出现了重大缺陷，违背了程序正义的基本要求。
德国学者约阿希姆·赫尔曼认为，在刑事诉讼中，要有效防止公权力的滥用、保障被追诉人的权利，就必须在对国家权力的强制权进行明确划分与限制的同时，“由法院对强制性措施进行审查”,如此才能解决追诉职能与裁判职能集于一个机构的弊端。正是基于这一思路，西方法治发达国家普遍构建了有效的审前司法审查制度。
人们普遍认为，只有由独立的、不具有追诉倾向的法院或者法官来居中进行审前司法审查，才能从根本上保障程序的正当性和事实认定上的客观性。事实上，作为正当程序理论在审前程序中延伸的结果，审前司法审查制度的构建与完善，不仅是解决侦控机关追诉权力滥用问题的有效手段，而且也是保护被追诉人权利的现实需要。
考虑到在审前司法审查中国模式的构建中，审前司法审查内容的确定是一系列相关制度构建的前提和基础，本文将关注的重点置放在审前司法审查范围的确定问题上，即试图回答审前司法审查的范围应当有多大？是否应当局限于强制性措施？还是应当将侦控机关所有的追诉行为都纳入到审前司法审查的范围之内？等等，以期能够对审前司法审查中国模式的构建提供有益的参考。
二、确定审前司法审查范围应当考虑的因素
我国《刑事诉讼法》已经把逮捕以及羁押延长纳入了审前司法审查的范围。但是对于除此之外，还可以将哪些追诉行为纳入到审前司法审查的范围，学界观点不一。其中争议的焦点主要在于要不要把任意性措施纳入到审前司法审查的范围之内。
狭义说认为，审前司法审查的范围应当限于羁押、搜查、扣押等强制性措施，不宜将任意性措施纳入到审前司法审查的范围之中。对于后者，可以考虑由警察内部和检察机关加以监督和限制。而广义说则认为，无论是强制性措施还是任意性措施，都有可能侵害被追诉人的权利，因此，审前司法审查的范围不应当以强制性措施为限。出于全面保障人权的考虑，应当将任意性措施也纳入到审前司法审查的范围之内。
对此，我们究竟应当如何来看待？笔者认为，要科学确定审前司法审查的范围，首先必须思考的一个问题就是 :确定审前司法审查的范围都应当考虑哪些基本因素？只有搞清楚了这一问题，有关如何确定审前司法审查范围的宏观思路才有可能清晰地呈现出来。在此基础上，笔者进一步认为，任何一项制度的构建必须要考虑内外两方面的因素 :一是制度自身的内在要求，二是制度赖以运行的外在制约条件。这两个方面紧密相关，缺一不可。不了解制度自身的内在要求，就很可能在制度的构建中“差之毫厘，谬以千里”,从而背离立法的初衷 ;不了解制度赖以运行的外在制约条件，构建出来的制度则很可能会成为被束之高阁的具文，无法在现实的社会生活中落地生根。基于此，本文拟从内、外两个角度出发，来探讨审前司法审查的范围问题。
（一）确定审前司法审查范围应当考虑的内部因素
审前司法审查范围的确定，首先应当考虑审前司法审查制度自身的内在要求。从司法审查制度自身的目标定位上看，审前司法审查范围的大小设定，应当尽可能确保审前司法审查制度人权保障目标的最大化实现。
从《刑事诉讼法》的角度看，尽管说犯罪控制和人权保障“都是刑事诉讼所要实现的基本目标，在诉讼体制中可谓缺一不可”,二者的统一才是刑事诉讼真正完整的目的，但是，假设我们抛开《刑事诉讼法》的约束，甚至极而言之，恢复到封建社会的那种以“打板子”、“拷问”等为主要办案方式的状态，或许会更有利于惩治犯罪而非保障人权。
从这个角度看，人权保障才是《刑事诉讼法》的根本目的。作为刑事诉讼制度的一项重要组成部分，现代的司法审查原则以自然正义原则和正当程序原则为支撑，要求未经法院的司法审查，任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其他刑罚 ;未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制性措施。这充分表明，司法审查制度设置的目的正在于通过权力之间的相互制衡，来达到将《刑事诉讼法》的人权保障功能予以现实化的目的。
从根本上看，司法审查制度是一项重要的人权保障制度。作为司法审查制度的重要组成部分，审前司法审查范围的设定，必须能够支撑起司法审查制度的人权保障目标，否则的话，司法审查制度的人权保障目标就难以得到足额兑现。因此，从审前司法审查范围的合目的性出发，最有助于实现审前司法审查制度人权保障目标的做法无疑是将审前司法审查的范围放到最大，从而将侦控机关所有可能侵害被追诉人权利的追诉行为都纳入到审前司法审查的范围之中。
（二）确定审前司法审查范围应当考虑的外部因素
审前司法审查范围的确定，除了应当考虑内部因素外，还应当考虑审前司法审查制度赖以运行的外在制约条件。从这个角度看，审前司法审查范围的大小，应当能够适应我国现有的人权保障不容乐观、司法资源极为匮乏以及犯罪率急剧上升的状况。
中国的司法面临着很多现实的问题。一方面，公权力滥用十分严重，人权保障不容乐观。由于整个侦查程序缺乏独立第三方的参与，侦查权基本上由公安机关一家进行暗箱操作，因此几乎成为一种不受任何外在约束的法外特权。这一现状在客观上要求立法者将审前司法审查的范围尽可能放大，以期能够满足社会对人权保障的巨大需求。但是另一方面，我国既有的司法资源又极为匮乏。法院不仅面临人手严重不足、经费严重紧缺的问题，而且法官群体的素质，也实在令人堪忧。与此同时，处于大转型时期的中国，犯罪率也在急剧上升。
这样一种司法现实又在另一个侧面上要求立法者要么缩小审前司法审查的范围，将现有的资源集中使用到那些最易侵犯被追诉人权利的追诉行为之上 ;要么在将审前司法审查的范围放到最大的同时，严格限定审前司法审查的内容，并综合运用多种审查方式来缓解因放大审前司法审查范围而带来的司法资源极为匮乏、犯罪控制能力下降的问题，而不能无条件地将审前司法审查的范围放到最大。比如，从审查内容上看，可以只审查追诉行为是否侵犯了被追诉人的包括人身、财产和隐私在内的基本权利，除此之外的其他权利则不在审查之列。
就审查的方式而言，可以考虑在重视事前审查方式的同时，也强调事后审查方式的重要性 ;在重视依职权审查方式的同时，也强调依申请审查方式的重要性 ;在重视诉讼构造审查方式的同时，也强调行政构造审查方式的重要性 ;等等。毕竟，审前司法审查有多种不同的方式，不同的审查方式可以针对不同的追诉行为，也正是因为这一原因，审前司法审查的范围并不一定要局限于强制性措施。
从总体上看，如果在放大审前司法审查范围的同时，辅之以审前司法审查内容的严格限定以及审前司法审查方式的多样化设置，能够较为全面地回应我国人权保障不容乐观、司法资源极度匮乏以及犯罪率急剧上升的现实需要。
三、我国审前司法审查范围的确定
统合上述两方面的因素我们就会发现，较之以对审查范围进行严格限缩的思路而言，在耗费相同司法资源的情况下，将审前司法审查范围扩展至一切可能侵犯被追诉人权利的追诉行为之上，并辅之以审前司法审查内容的严格限定以及审前司法审查方式的多样化设置的思路，能够更好地兼顾审前司法审查制度的自身内在要求与外在制约条件。
须知在司法资源可以承受的范围内，最大限度地实现刑事诉讼的正当程序，是构建任何刑事诉讼制度都要追求的目标。
这一思路不仅可能最大限度地扩大人权保障的范围，而且也能通过严格限定审前司法审查的内容、综合运用多种审查方式等来缓解因放大审前司法审查范围而带来的犯罪控制能力过度降低、司法资源更加匮乏的问题。而且，针对不同性质的追诉行为运用不同的审查方式在一定程度上契合了经济学上的“二八原则”,有助于防止“撒胡椒面”,搞平均主义，因此，从成本-收益的角度看，也具有一定的积极意义。简而言之，这一思路能够在最大化实现审前司法审查制度目标的基础上兼顾我国人权保障不容乐观、司法资源极为匮乏以及犯罪率急剧上升的现实需要。因此，应当采行这一思路来确定我国审前司法审查的范围。
基于上述分析，笔者认为，应当将所有可能侵犯被追诉人宪法性权利的追诉行为都纳入到我国审前司法审查的范围之中来。审前司法审查对象的确定，既不能以侦控机关追诉行为的有无强制性为标准，也不能以侦控机关追诉行为的法定性为标准，还不能以侦控机关追诉行为的违法性为标准。审前司法审查对象的确定，应当以侦控机关的追诉行为是否可能侵犯被追诉人的宪法性权利为标准。其原因主要包括如下方面 :
第一，从根本上讲，刑事诉讼法是一部人权保障法。审前司法审查制度设置的初衷正是为了实现刑事诉讼法的这一根本属性。因此，审前司法审查对象的确定必须以权利作为基点，以侦控机关的追诉行为是否可能侵犯被追诉人的权利作为根本标准。
唯有如此，才能与刑事诉讼法的人权保障法属性直接相契合。更进一步说，权利中的宪法性权利，才是审前司法审查对象确定标准的核心内核。如上所述，审前司法审查范围的放大会导致犯罪控制能力的降低和司法成本的加大，为了缓解这一悖论，平衡刑事诉讼法犯罪控制与人权保障这两大目标，一个可能的办法就是在放大审前司法审查范围的同时，缩小审前司法审查的内容，将其严格限定在被追诉人的宪法性权利是否可能受到侵犯之上。
据此，审前司法审查对象的确定应当以侦控机关的追诉行为是否可能侵犯被追诉人的宪法性权利为标准。当然，由于宪法性权利具有高度的稳定性和明确性，因此，这一办法也会在客观上使得审前司法审查的实践具有高度的可操作性。
第二，无论是强制性措施，还是任意性措施，都有可能侵犯被追诉人的宪法性权利，因此，不能以是否具有强制性来判断某一追诉行为有无审前司法审查的必要性，并进而确定其能否成为审前司法审查的对象。“也正因为如此，有的国家对一些危险性较大的任意侦查行为（如经被搜查人同意而进行住宅搜查或者人身搜查），在特定情况下也要求必须持有法官的令状。”
如果被追诉人认为侦控机关的任意性措施侵害了自己的合法权利，立法同样应当赋予其以申请救济的权利，否则，就有违刑事诉讼制度保障人权的价值目标。
况且，强制性措施与任意性措施只不过是一种学理上的分类，并无立法上的明确界定和划分，因而，如果要将审前司法审查的范围限定在强制性措施之上，就很可能会由于强制性措施与任意性措施二者之间存在大量的模糊地带而引发实践操作上的各种争议和困难。从上述两个角度出发，应当将任意性措施纳入到审前司法审查的范围之中。
第三，无论是拘留、逮捕、讯问这样的法定追诉行为，还是法律未以明文规定的其他追诉行为，都有可能侵犯被追诉人的宪法性权利，因此，不能以是否法定来判断有无审前司法审查的必要性，并进而确定其能否成为审前司法审查的对象。
事实上，除法定的追诉行为之外，还存在一类法律未做规定的，或者是法律规定并不明确，但在实践中大量使用的追诉行为。对于这些行为，只要其有可能侵犯被追诉人的宪法性权利，就应当被纳入到审前司法审查的范围之内。否则，审前司法审查制度的人权保障功能就难以全面有效实现。
第四，在追诉行为形式上合法、但实质上违宪的情形下，合法的追诉行为也可能侵犯被追诉人的宪法性权利，因此，不能机械地以追诉权力的违法性为标准来判断审前司法审查的必要性，而是应当坚持审前司法审查对象确定的宪法性权利标准，无论是违法的追诉行为，还是合法的追诉行为，只要侵犯被追诉人的宪法性权利，即可纳入审前司法审查的范围。
由于这种情形涉及违宪审查问题，因此，应当通过建立违宪审查制度来加以解决，首先由违宪审查机构宣布违宪的立法无效，然后再由中立的审前司法审查官针对追诉行为的侵权问题做出裁判。
在违宪审查制度尚未建立并有效运行起来之前，可以考虑通过最高人民法院或者最高人民检察院报请宪法解释机关对相关立法是否违宪作出明确的解释，然后根据这一解释对被追诉人的申请作出裁判，如果最高人民法院或者最高人民检察院认为申请所提出的问题不具有宪法上的重要意义，则可以拒绝报请解释，并指示审前司法审查主体驳回申请。
四、结语
综上所述，我国审前程序司法审查的范围，应当包括侦控机关所有的可能侵犯被追诉人宪法性权利的追诉行为在内，无论是侦控机关的强制性措施还是任意性措施，无论是法定的追诉行为还是非法定的追诉行为，也无论是违法的追诉行为还是合法的追诉行为，只要其可能侵犯被追诉人的宪法性权利，即可纳入到审前司法审查的范围之内。
审前司法审查的范围，不必以强制性措施为限。审前司法审查范围的这种极度放大，一方面契合了审前司法审查制度设置的初衷，另一方面，在辅之以审前司法审查内容的严格限定以及审前司法审查方式的多样化设置的前提下，也能够有效回应我国人权保障不容乐观、司法资源极度匮乏以及犯罪率急剧上升的现实状况。因此，这一确定审前司法审查范围的方案，有必要成为我们进一步构建和完善审前司法审查制度的一种参考。
值得注意的是，上述有关审前司法审查范围的界定，并不意味着不同的审前司法审查方式在范围上是一致的，都要将所有的追诉行为纳入其中。考虑到我国转型时期侦控机关面临着巨大压力以及司法资源极为匮乏等情况，可以将事前审查与事后审查的范围予以区别对待。其中，事前审查的范围在短期内可以小一些。
比如可以考虑在一般情况下将事前审查的范围限定在那些侵犯性较强的法定强制性追诉行为（如逮捕、监视居住）之上。而事后审查的范围则可以不作限定，无论是强制性追诉行为还是任意性追诉行为，是法定的追诉行为还是非法定的追诉行为，也无论是非法的追诉行为还是合法的追诉行为，都可以纳入进来。这样一种区分，有助于在最大化实现审前司法审查制度的人权保障目标的同时，有效兼顾我国司法实践的有关现实。
