第二节：国家考试法的基本内容
考试发展需要法治。考试法是调整法律限定的考试活动各主体相互关系的法律规范，是保障考试活动公平公正实施的行为规则的总和。明确考试法的法律地位、指导思想、立法宗旨、基本原则、基本程序、基本内容，是考试法治化的基本要求，也是促进考试法制化、优化考试制度、规范考试行为的必由之路。
一、基本概念和原则：考试法定化
通过立法形式，明确国家考试的基本概念。本法所称的国家考试是指由行政机关依法设置，由法律授权或行政机关委托的考试机构面向社会公开实施的，以测试应试者的能力或水平，并赋予国家认可的相应资格或资质为目的的考试活动；公共考试，社会组织根据法律法规的规定，面向社会公幵?举行的，以测试不特定公众的能力或知识水平，并赋予具有广泛社会影响的资质或资格的考试活动。
然而目前普遍实施的各类考试，其考试依据、设立目的都没有明确法律概念解释。很多参加考试者并不清楚该考试的实质，仅仅盲从大流而加入考试，而有些关键的考试却不为人知，考试运行效果不佳。以普通高等学校入学考试为例，即公众所熟知的“高考”，每年对数千万年轻人人生道路产生重要影响的国家考试，但其设立依据本身存在问题。其设立依据为《教育法》第二十条和《高等教育法》第十九条，“高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。“主管部门为教育部，由教育部考试中心具体负责实施。但自学考试，同样是一项为勤奋自学者提供获得学位的考试，却是由《高等教育自学考试暂行条例》设置的，由《高等教育自学考试实践性环节考核管理试行办法》第二条规定其具体实施。这两部己经“暂行”了二十多年的规定，首先不符合立法法的要求，而且也跟不上时代的潮流。
(一)国家考试法定原则：设定权法律保留与分级设置
国家考试设定权本质是立法权，是分配行政权力的重要制度。只有确实需要国家设立，并且有实施可行性的考试，才应当由国家设立，设立的方式是通过国家立法，可包括法律和行政法规等形式。同时，对于考试中的基本程序、权利义务都必须由法律规定，这样才能保证考试的权威性，维护考试秩序和保障公民考试权利。考试设定权分为两个方面，可以设定考试的事项和不适合设立统一考试的事项。
并且，要进行反面排除规定，即考试设置的禁止情形：除上述规定可以设置考试的事项外，任何国家行政机关不得设置、举办考试。肯定的列举和否定的概括，目的在于最大程度防止滥设考试，确保考试适应经济和社会发展的需要，有利于人/1?的选拔和人力资源、教育资源、许可配额的有效配置，保证考试的合理性和运行效果。考试的核心理念是公开、公平和公正，在设定考试后，应当建立定期评估和反馈机制，及时调整使考试制度不断发展完善。
(二）例外“免试”条件必须由考试法明确规定
有原则必有例外，但原则与例外都必须严格限定在法治框架内，才能最大程度的保证制度公平。就国家考试而言，最大的例外莫过于国家准予某些特定考生以免试资格，这可谓“赢在起跑线上”，是对同等条件下其他考生最大的优势，可能对其他普通考生公平竞争考试权构成最大威胁。例如，在高考、硕士生考试(考研)、考博中，均存在一定比例的“免试录取”、"保研”、“直博”、“保送”情形，而这种例外，引起了社会广泛关注和热议，其中也最容易出现腐败和不公，应当是考试法应当调控和关注的重点。首先，例外的存在有其必要性和合理性。
因为统一考试制度确实过于刚性和机械，一些“偏才怪才”，或者某一方面特别优秀的人才，在统一考试中却处于劣势，为确保这些人才不被埋没，幵这种“例外”确实有其理由。但本文关注的是，这种区别对待的设置和实施是否于法有据？设置的免试条件是否合法？是否公正合理？这是保证免试的例外不损害基本考试制度的前提。
现行《高等教育法》中第十九条，可以看到如下规定：
"高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。本科毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得硕士研究生入学资格。硕士研究生毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。允许特定学科和专业的本科毕业生直接取得博士研究生入学资格，具体办法由国务院教育行政部门规定。”可见，第十九条规定了高等教育的本科、硕士和博士三个阶段的录取条件是都必须“经考试合格”，而第四款授权国务院教育行政部门，即教育部规定“特定”情况下“直接取得”博士研究生入学资格，由此可知，例外免试的产生必须有法可依。
(三）公开、公平、公正原则
作为标准化测试机制，考试的核心在于公平，要做到这一点，就必须保证程序和实体公正，信息和结果公幵。公幵，是指国家考试向全社会公JT?举行，通过法定的途径向社会发布考试信息，在特定时间和地点公开举行，在法定的期限内向社会公布考试结果，并提供异议查询和申诉途径。公平，反映在考试中就是报考条件设置公平、不得对考生进行歧视和不合理的区别对待，考试成绩必须依照统一标准衡量，等等。
考试制度是一种崇尚程序正义的程序制度，国家考试活动是一种国家活动。在法治国家，国家活动必须在宪法、法律的规范下运行，符合宪法、法律的规定。其次，国家考试活动又是一种考试活动，应当遵循考试的科学规律，达到考试的目的。国家教育考试是国家分配有限教育资源的行政行为，属于行政计划行为。
国家资格考试和国家水平考试，是一种行政确认行为。资格资质的考试，是行政许可的前置条件。国家公务人员招录考试，是人事行政行为。无论何种考试，从其诞生之円，就是为了以客观、公if.的尺度，真实反映考生能力和水平，为下一步的决策提供权威有说服力的依据。不同于主观性强、标准不确定的“人治”方式，考试提供了客观选拔人才的重要机制，为真正有实力的考试者提供公平的竞争平台。这是考试的核心，国家考试法中有必要予以强调。
二、基本程序
这种设计的具体细节保障国家考试从设置到实施的全过程中，保障公民平等参加考试，获得公正评分和公幵的告知，遇到纠纷或违规能得到公正适当的处理，如果对处理不服有权向法院起诉。其中的关键是考试违纪处理和惩戒程序。考试制度的制定、考试形式的选择、考试内容的取舍、考试作弊的惩处、考试结果的使用法定程序和法律规范。
考试作弊是践踏社会公平正义，违背社会诚信公德,侵害多数人权益的行为，理应受到法律的惩处。尽管我国目前已有一些与考试相关的法律、法规和规章，但是，这些法律、法规和规章多是对教育考试有一定的规范作用，而且力度不足，位阶低下，之所以有大量的考试违纪，在于分数的背后是利益。在竞争激烈的现代社会，考试实际上就是一场竞技，难免有些考生带有非常强的功利性和目的性。
三、授权条款
国家考试法是国家考试的基本法，但由于社会需要不断变化，国家考试类型和数目并非一成不变，国家考试法的作用不是提供一个固定封闭的考试体系，而是仅对国家考试中的最基本问题和最重要环节进行统一规定，同时以授权条款的形式，对国家考试设定权以及具体实施的权限，授权给单行法律、行政法规和其他行政机关或法律法规授权的组织。具体包括两个方面：一是由业务主管部门制定具体实施性法律规范，如实施细则、实施办法等；二是通过法律法规授权给社会组织实施。
这里需要特别注意的一点，依托于市场经济日渐发展，我国“考试经济”亦不断繁荣。但是，如何避免考试经济畸形发展，避免公权力不当寻租，保障公器公用，确保最大多数考试参与者的合法利益，是考试授权中的重点。由于我国人口众多，每年参加各种国家考试者数以亿计，即使缴费数额很小，庞大的数量积累依然催生了巨大的利润。授权条款的本身，就同时意味着监督，因为行政机关授予社会组织的公共管理权力本身来自宪法和法律，是一种不得转让、不得处分的公共资源和法定职权。被授权的组织因而只能在授权范围内，遵循授权目的和法律精神，谨慎而尽职的完成使命，绝不能借机敛财，否则必须承担严重的法律后果。近年来，有打着“参与命题研究”等旗号的“考试辅导班”，有印刷发行所谓“内部资料”借机生财，有“保过”、“保上”等不当宣传，这些行为一经发现，必须进行调查和严肃处理。如果确实是内部资料不当泄漏，命题人员对外辅导，则构成违法甚至相应犯罪。而如果是虚假宣传，则可能构成诈骗等违法犯罪行为。总之，此类行为严重侵害考试权威和秩序，必须予以艰决打击。
四、救济程序
“无救济则无权利”，通过立法，将考试争议处理程序法定化，明确赋予考生及其他对考试行为有法律上利害关系的人，针对报考资格和条件的设置、考试程序和时间地点、试题命制和评分结果提出质疑，并有权通过法定渠道获得公审查和救济。这是国家考试立法中重要的一环。然而，“重管理轻救济”，是我国目前各类考试的一大弊端，对于考试中处于弱势地位的考生权利存在极大的侵害可能性。例如，考试主办者自行制定过分苟刻的规则，如“考试期间手机响即判定作弊”，一旦考生手机出于任何原因自己发出响声，哪怕远在数十米外根本没有作弊可能性，或者机器自身故障而响铃，统统单方武断的判定考生“违规”，进而轻易剥夺考生考试资格。这种处罚时有发生，但仔细辨析，即使从行政违法理论而言，“罚当其罪”是比例原则的基本体现。而如果手机由于自身突发故障而发响，又远在数十米外的讲台上，处于监考老师管控之下，尽管响声对考试产生了噪声干扰，但根本属于意外事件，不具备任何违法可能性，因此亦不具备可罚性。武断的判罚而没有救济出路，使考生无法获得陈述和申辩的机会，权利受到严重侵害。
第三节：国家考试法在国家考试法律体系中的地位
一、国家考试法是国家考试的基本法
诚如行政许可法和行政处罚法为行政许可和处罚设定标打?，国家考试法是国家考试制度的基石，是梳理整合现有国家考试制度的法律法规，将共同原则和通用规则上升为法定原则，并且协调其他法律法规对于国家考试的设定和实施的导向性法律。如同《高等教育法》设立高考一样，其他具体行政管理中需要设定某项国家考试时，当然可以通过单行法律形式设立，但其设立和实施，都必须符合国家考试法的原则和精神，对考试参与人的权利义务给与法律保障，对考生权力和考试争议提供必要的救济途径，这是作为基本法的国家考试法对于规定具体考试的单行法律法规的基本要求。统一标准不仅为全国学生树立公平标杆，还从很大程度上方便考生。否则，考生不得不穿梭于全国各高校之间，重复参加无数场不同考试，对时间和精力都是巨大浪费。因此，把握这一问题的关键在于国家统一考试与高校自主权的平衡。
二、国家考试法与其他法律的衔接
而在具体考试过程中，国家考试法当然会遇到与其他法律部门的衔接问题，比如，考试中的作杂行为可能构成行政违法而招致处罚等不利处分，而考试命题或组织人员泄漏试题，则可能构成泄漏国家秘密的刑事犯罪，考试争议的司法救济必须依照行政诉讼法的规定，而考试组织者要为其违法行为担负行政责任，等等。统而观之，国家考试法有助于形成统一的国家考试法律规范体系，在该体系中具有核心的地位，发挥着不可替代的关键作用。中国是世界人口大国，也是公认的考试大国。国家考试法从宏观上以纲领性立法为核心，为各类考试的设置和实施建立规则，并且要结合其他有关单行法律法规，形成互相补充的现代立法整体。立法是一方面，更重要的是法的实施。要保证考试活动达到其目的，就必须保证考试的秩序，维护考试的权威性。而要保证考试秩序、维护考试的权威性，就必须借助于法律的手段，法律虽然不能解决考试活动中的所有问题，但是，依法治考将是规范考试行为的必由之路。
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