近代民法追求人格平等、私权神圣、契约自由等精神，中国传统社会没有近代意义上的民法。清末民国时期我国民事法律制度发生变革，走向近代化。新疆也从形式上引进了近代民事法律制度，逐步建立独立的司法系统。
一、近代民事法律制度的实施
（一）清代对于新疆民法领域的放任态度
清代平定大小和卓木叛乱后逐步在新疆施行国家统一法制，但主要是致力于在刑事领域排除伊斯兰教法的影响。而在民法领域则采取了听之任之的态度。这看似矛盾，其实是有深刻的历史渊源的。
中国传统法律重视刑法忽视民法，统治者认为刑法关乎皇权尊严、专制秩序，户婚田土之类的民事纠纷被看成“细事”,政府一般不干预，甚至对民事诉讼的受理时间也有限制①.儒家思想认为：社会上有贵贱上下的分野，家族中有亲疏、尊卑、长幼的分野[1]（P293-294）.这与近代民法主体地位平等的观念格格不入。
政府对民事纠纷主张当事人和解，或者地方乡绅调解，甚至默许、纵容民间自发的私力救济，“对为数众多的民间暴力自助行为，除非发生人命案件，官府大都采取视而不见，放任自流的态度，极少过问和介入”[2]（P375）.在这样的思想指导下，清政府对新疆民法领域采取了和刑法领域大相径庭的做法，刑法领域不遗余力地推行国家统一司法，但对于民事领域仍允许适用习惯法和伊斯兰教法。在新疆统一之初，乾隆曾谕示：“办理回众事务，宜因其性情风俗而利导之，非可尽以内地之法治也”[3]（P4891）,保留了新疆的伊斯兰教法和宗教法庭。直到民国时期，“教民凡遇小事有请阿訇按照经典了息之习惯”[4]（P46）.解放前尤其是南疆地区还存在大量的宗教法庭依据伊斯兰教法解决维吾尔族的民事纠纷。
（二）民国时期对近代民法制度的实施
中国近代民法的形成主要是通过移植西方的民法制度，同时也部分吸收中国传统民事规范及民事习惯。与国家法律制度保持统一，新疆也逐步实现了民法制度的近代化。民国初期，新疆以国家统一的民事法律规范和大理院判例为民事案件的审判依据。如民国十四年（1925），新疆省长杨增新指令交涉署判结仁中信下欠道胜银行银两一案②,杨增新以大理院判例作为民事案件审理的法理依据，引用了大理院三年上字第一千一百四十九号判例，“内载保证债务于主债务人不清偿债务时有代偿之责等语，寻释法意是保证债务以主债务者不偿还债务为前提而负担其义务，反是如主债务人偿还债务，保证人即不负代偿之责”[5]（P25）.“又查大理院二年上字二二号判例内载主债务人如至绝无资力或行迹不明又其财产不易执行时则债权人亦得径向保证人为还债之请求等语”[5]（P25-26）.大理院的判例实际上起到了司法解释的作用，用以指导新疆民事案件审理。
南京国民政府时期，中央司法部门加强了对全国各地司法机构的管理和指导工作。新疆高等法院根据司法部解释法令来解释司法疑难情形，并通令各级法院存作办案参考。例如为了确定诉讼费用承担，“本诉与反诉均以被告之某项给付请求权为诉讼标的，即属民事诉讼费用法第十三条，所谓本诉与反诉诉讼标的相同之情形”[6].又如在同一案件中刑事判决、民事判决结果抵触时如何处理，“为请解释刑事判决与民事判决抵触应如何办理疑议，某乙曾在系争地内葬有坟墓，由某甲提起确认该地所有权之诉，虽经民事确定判决，确认地属某甲所有，如某甲以某乙窃占不动产提起自诉时，刑事法院就地属何方所有之民事法律关系，仍应依职权自行判断，不受民事判决之拘束，即令刑事判决复认地属某乙所有，前项民事判决除别有民事诉讼法所定之再审原因外，不得仅据刑事判决提起再审之诉”[6].这些司法解释对近代民事法律制度的实施进一步明确、细化，为新疆各级司法机构准确审理民事案件提供帮助。
近代民法制度的引入必然与原有的伊斯兰教法和一些习惯法产生冲突。民国三十四年（1945），叶城大阿訇等认为法律规定分析遗产办法与伊斯兰教经典多有抵触，提请司法部门依照《古兰经》办案，新疆高等法院依据《民法继承编》规定，对上述提请予以否定[7]（P267）.此外，对于一些民族习惯中的陋习则予以禁止，例如新疆少数民族中早婚现象比较普遍，造成对幼女身体的损害。呼图壁县佐周敬培呈称，维吾尔族妇女塔西汗女儿玛不哈年十一岁媒许维吾尔族人乌受为妻，结婚后不久因强迫性行为至玛不哈身受重伤。该县佐拟请限定维吾尔族女子婚配年龄以十四岁为最低限度，省长杨增新表示赞同，并晓谕各属维吾尔族以后女子出嫁年龄至少须满十四岁为度[8]（P13-15）.
近代民法制度的引入对政府权力也起到了约束作用。民国时期一些政府的营业机关与普通民众或商人订立合同、契约时，遇有违约情形，不经过起诉手续，即将债务人函送法院要求讯追。新疆高等法院认为政府机关并没有特权，如有经济纠纷应该按正常途径起诉，“人民受法律保障，与公家营业机关的地位并无差别，如果沿用封建时代的办法，遇人民亏欠项或私人嫌怨，即交县府押办，不仅有失民权之保障，且于法权不免滥使”,要求新疆各地方法院“嗣后如果发生此类纠纷，应依照正式诉讼办理，以崇法治之精神”[6].为了准确施用近代民法制度，新疆高等法院整理各县民刑诉讼及程序事项，对于兼理司法的各县长，“用种种方法灌输以法律上，尤其是民刑诉讼事项概略的知识”[6].购买了不少法学书籍，并翻印了司法部编订的办理民刑诉讼案件应行注意事项及县司法处刑事诉讼覆判暂行条例、审限规则及其他各项法规章则，如诉讼须知等小册子等，颁发各级法院、县司法处，各级兼理司法县政府，要他们随时翻阅，审理案件依循法条及程序办理。
二、司法权的基本统一和近代司法机构体系的建立
新疆建省前各地行政建制不一，司法权力也随之分割。新疆东部地区实行郡县制，由州县衙门依照大清律审结民事案件，不需要上级官府审核，无上诉、再审程序；天山以南维吾尔族民事案件，由当地的宗教法庭或伯克依据伊斯兰教律判断，也无上诉程序；哈密回王管辖下的维吾尔族民事案件由哈密王府及其宗教法庭依教律或习惯审结；其他王公领地内的王公头人都依习惯法处理民事纠纷。
新疆建省后废除伯克制，将司法权收归各级衙门。但是受旧势力的影响，一些地方的伯克、乡约仍然拥有司法权力，王公头人享有司法特权。杨增新督新期间，采取措施矫正各种弊端，逐渐将司法权统一于政府司法机构。
一是严厉禁止地方恢复伯克职权。蒲犁县塔吉克民众称，民国十二年（1923）以阿不都承袭正阿奇木之职，杨增新驳斥：“自改设行省以后，刘襄勤以阿奇木贪残虐政，流毒甚深，将其一律取消，奏定有案……将阿奇木名目永远禁革，不准再相沿”[9]（P44）.剥夺伯克的权力包括司法权。
二是严厉禁止乡约处理诉讼。伯克制度废除后，南疆少数民族地方设有许多乡约管理地方事务，一些县知事将涉讼案件也交由乡约处理，杨增新对此予以批驳禁止，“知事为亲民之官，听讼乃其首务，……来呈谓事无巨细均谕乡约处息，不派差役传讯，恐其扰累，不知差役舞弊积习相沿，乡约之弊较差役更甚，对于听断词讼毋得授柄他人致滋欺哄”[10]（P5-6）.
三是剥夺王公头人的司法特权。阿山地方哈萨克台吉开肯被民众诉讼到官府，知事传集双方当事人审讯案件，但是台吉屡传不到案，并认为知事无权审理台吉。杨增新指令“新疆知事又兼司法，民国法律无论何人有犯均应赴法庭审讯，所有蒙哈案件不问为头目小民，均归知事审理。”[9]（P25）要求封建王公遇有诉讼到政府衙门接受审讯，对其领地内的案件不再拥有司法权。
民国前期大部分王公领地“改土归流”,只有哈密王公领地依然保留较大的自主权。1930年，哈密“改土归流”,回王制被新疆省政府废除，哈密王原管辖领地内的案件由地方行政机构兼理。至此，除天山以南部分维吾尔族民事纠纷仍交由宗教法庭审理外，新疆地区的民事案件主要由独立的司法机构和各地行政机关受理。
与之相适应，新疆逐步建立了独立的近代司法机构体系。实际上，自清末新政时起，新疆在迪化（今乌鲁木齐）就设立了各级独立的审判庭，但由于传统势力的强大，不久又恢复了由行政衙门兼理司法的传统，民事案件仍由各级衙门兼理。直到民国十八年（1929）新疆设立了高等法院，成为新疆近代司法机构建设的开端。民国二十五年（1936）起，在奇台县等地方设立8个司法处。民国二十四年起至解放前，共设立21个地方法院。新疆高等法院内设有民庭、刑庭；迪化、喀什、和阗等地方法院也设有民刑两厅[7]（P52,60）.
三、民事司法审判实践的近代化
清末新疆虽然设立了独立司法机构，但徒有形式而已，以致“花落讼庭，草生囹圄”,不久就废除。直到民国时期，一方面是政府努力统一司法权力，推动国家统一法制的施行；另一方面在社会变革和法制近代化的潮流下，民众对于近代法律观念、诉讼制度逐渐有了更深的认识和更多的接受。特别是民国后期，从新疆法院受理案件的数量之多、种类之全可以看出，近代民法制度已经渗透到民事生活的各个方面。
首先是诉讼到法院的民事案件数量大幅增加，并且远超刑事案件数量。民国二十四年（1935）至二十八年（1939）五年间，迪化地方法院受理民事案件合计为 2938 件，而民国二十九年（1940）至三十一年（1942）三年间，受理的民事案件即达到 3670件[11]（P3793,4383）.不光是作为省会的迪化如此，在南疆地区也出现大量民事诉讼案件。据民国二十八年（1939）南疆各兼理司法县政府民刑案件比较统计，“和阗区内约摸和阗县占第一，民事2390起，刑事364起；在喀什区内约摸疏附疏勒两县占第一，民事3322起，刑事380起；叶尔羌县占第二位，民事1875起，刑事10起；莎车县占第三位，民事占985起，刑事34起；在阿克苏区内约摸阿、温两县占第一位，民事1098起，刑事632起；库车县占第二位，民事809起，刑事354起；在焉耆区内约摸焉耆县占第一位，民事426起，刑事105起”[6].其中像和阗一县一年的民事诉讼就有两千多起，喀什地区四县一年的民事诉讼多达六千起，很大程度上取代了过去宗教机构审判调停的方式，反映了民法近代化给新疆社会带来的巨大影响。此外，与中国传统法律重刑轻民、官府主要受理刑事案件、漠视民事纠纷不同，司法机构受理的民事案件数量远多于刑事案件，这也是受民法近代化的影响，民法所调节的社会关系层次、种类更加丰富所致。1947年上半年，新疆各地方法院受理的一审民事案件数量是刑事案件的五倍（表1），审理民事案件成为地方法院工作的重要组成部分。【1】
其次是法院受理的民事案件类型的丰富。传统法律中对于民事法律关系的认识和划分都比较粗陋，种类也很少。而近代民法对于民事法律关系的划分精细，种类丰富。据民国三十六年（1947）新疆第一审民事案件报告表所载，当时法院受理的民事案件的种类繁多：债之诉讼即包括买卖、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、委任、运送、合伙等类型；物权诉讼则包括所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等类型；亲属诉讼包括婚姻、父母子女、抚养、亲属会议、遗产、遗嘱等类型，反映近代民法已影响到民事社会关系的各个方面。
当时民事案件的结案方式，和解最多，其次是撤回，以判决结案的较少。民国三十六年（1947）新疆法院一审民事案件结案2242件，其中通过判决方式结案的仅为323件，只有约七分之一。而和解数量868件，为判决方式的近三倍（表2）。无论是各地法院、司法处及兼理司法县政府“对于民事案件完全注重于和息”[6].这一方面是由于民事法律纠纷本身的性质决定了宜采用调解方式，另一方面也说明审判人员受传统“息讼”思想影响，提倡采用和解方式。由于交通不便和地方政府限制阻挠民众，民事上诉案件数量极少，主要集中在迪化和附近地方。
新疆高等法院民国三十五年（1946）收到民事上诉案件164件，民国三十六年（1947）1~8月收到民事上诉案件96件[12].【2】
四、民法制度近代化的局限性
（一）民国政府民法典本身仍然有与近代民法精神抵触之处
民法学者将近代民法定义为：民法（私法）是在权利平等与意思自治的原则上调整私人之间的相互关系的法律部门[13]（P8）.近代民法的建立以平等的民事主体为前提，以民事主体的意思自治为基础，制定民法典的目的是保护民事主体的私权不受侵犯。
