近代以来，中华民族历经沧桑巨变，西方列强用坚船利炮使我国门洞开，中国---一个“广土众民、四夷来朝”的优越古国，不得不重新审视自己悠远深邃的文化，屈尊效仿曾经守望学习中华文明的欧日诸国。时至清末，晚清政府面对列强外逼与革命如荼的情势，为收回治外法权，意图使我国如日本般修法自强，不得不放弃沿袭数千年的祖制家法，开始了继受欧日法制的历程。传统中国法制几乎陷入绝境，最终为新法所取代。及至民国十八年至十九年，民国民法典颁行，中国的私法在制度上发生了根本性变化，由家族为核心、伦理为本位的传统法转向以个人为中心、权利为本位的近代法，实现了由身份等差到平权立法的转变。其中定婚制度在立法上的转变尤为明显。纵观世界各国，但凡涉及民情风俗及家族伦常者，继受都异常艰难，立法上的跟进也相对缓慢，但是，清末民国时期的中国，短短数十年间，定婚在制度上即发生了根本性的变化。
一、从定婚到订婚---由身份到契约的转变
“定婚”②之名在律典中出现，始见于《唐律疏议》卷十四户婚律中，“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法； 未成者，从尊长。违者杖一百。”[1]（ P. 290）此后在《宋刑统》[2]（ P. 251）、《庆元条法事类》[3]（ P. 221）、《元典章》[4]（ P. 618）、《大明律》[5]（ P. 59）、《大清律例》（ P. 203、635、674、908）、《大清现行刑律》[7]中均沿用。清末到民国的历次法典、草案中，有关定婚制度的内容分别规定如下： 大清现行律民事有效部分、修订法律馆草案婚约①7 条、法制局草案婚约 5 条，立法院民法起草委员会草案 7 条。
（ 一） 大清现行刑律删改适用
1911 年 8 月，采 “五编制”模式制定的《大清民律草案》完成。这部律典起草之时，以“先进的法律理论与兼顾社会现实”为指导，总则、物权、债权这前三编参酌欧陆先进法律理念制定而成，而“对于涉及亲属及继承部分，均以中国传统为主。立法者提出这一部分内容的主要参照： 第一、现行法律，第二、经义，第三道德”[8]（ P. 313）。中国社会个体家庭观念浓郁，个人长时间生活在家长统摄的家庭之中，亲属间的关系紧密。因此，亲属编的制定考虑社会现实与民情风俗是必然的。其第四编亲属制度为尊重社会现实，内容上确立了家制。然而，对中国律典中传承已久的“定婚”制度却未加规定。
北洋政府时期，由于成文法阙如，真正的民事基本法是大清现行刑律，北洋政府将这部旧有的刑事律典“换装”之后，作为民事法典继续适用。这部律典被黄源盛教授称为实质民法[9]（ P. 163），虽无民法典之名，但却具备民法典之实，被大理院作为最高法源适用，其效力优于习惯与条理。其中有关定婚制度的规定较之大清律例没有太大变化。大清律例对于定婚制度的规定是古代律典的延续。而《大清现行律中》“妄冒为婚”②、主婚人的“权与责”③以及“婚约的强制履行”④等都与大清律例如出一辙。其要求两家定婚之初，无论嫡庶、残疾、过房、乞养等情形都须预先明白告知，娶妻或嫁女方都可依照自己的意愿去选择定婚与否，如果妄冒为婚要受到惩处。因妄冒为婚不仅威胁到家族信誉，也危及到子嗣繁衍与整个家族的利益，为中国传统律典所不容，这也体现出了中国古传统律典对定婚制度的“诚信”要求。
修改后的大清现行刑律除大部分沿用外，就违律惩处部分进行更改，将“笞杖刑”删改为“罚金刑”,如许嫁女已报婚书及有私约，而辄悔者，将原“笞五十”改为“处五等罚”; 若再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者，杖八十。现行律分别将原“杖七十”与“杖八十”改为“处七等罚”与“处八等罚”; 条例中“凡女家悔盟另许，男家不告官司强抢者，照强娶律减二等，其告官断归前夫，而女家与后夫夺回者，照抢夺律杖一百徒三年。”将“徒罪附一百杖刑”中的杖刑直接删除。并增加未成婚男女有犯奸盗者，定婚未曾过门私下奸，男女各处十等罚，免其离异。删改后的大清现行律的民事有效部分进步性毋庸置疑。作为民事法律规范，这样的删改是为了适应其私法的性质，不再以刑罚惩处违反民事法律规范的行为，代之以无效或撤销。这样看似简单的变化在我国实属不易，在漫长的中国古代社会中，亲属法规范常与刑法规范混同，触犯亲属法，直接处以刑罚。刑罚是处理婚姻家庭和亲属关系问题的主要手段。大清现行律虽然以罚金刑取代了笞杖刑，但依然未彻底改变其刑罚性质，直到北洋政府废止制裁条款，中国古代亲属法惩罚主义的特征才告终结。
总之，大清现行律中的定婚制度大多延续旧律内容： 例如对主婚人权利的认可，父母享有子女婚姻的决定权； 以婚书或聘财为定婚形式要件，婚约的强制履行效力等。正因为这部律典强调封建伦常、家族仪礼，与中国社会中最为传统甚至老旧的习俗部分相吻合，在民初适用中没有遇到太多阻力，更容易为民众所接受。但是，这与西方先进的民主私权思想以及主张个人权利与婚姻自由的社会趋向不相吻合，因此多遭批判。
（ 二） 草案过渡
民国十五年，修订法律馆草案制定，史称“第二次民法草案”①，有关定婚内容共七个条文，可谓“传统”与“现代”因素的集合体，既规定了以婚书或聘财为定婚要件的传统内容，又有婚约不得强制履行、婚约法定解除条件及无过失一方的损害赔偿请求权等现代内容。将婚书或聘财作为定婚的形式要件取法于传统习俗，同时，此次草案借鉴世界最先进的德国、瑞士亲属法之内容，如婚约的解除条款和损害赔偿条款等，值得注意的是，“无过失之一方对于有过失之一方可以请求赔偿损害或抚慰金，有请求权的人，对于聘财及其他相互之赠与物，享有留置权”②。这一条款是历次草案包括之后的民国民法典都没有的内容，这是基于平衡双方利益关系，保护无过失一方的权利受损而作的特别规定。遗憾的是，这部草案完成之时，正值北京政变，未及实施。
南京国民政府成立后第二年，法制局草案制定，其彻底打破承袭数千年的宗法家族传统，以当时世界“最先进立法例”③为模本，起草了婚约制度 5 条内容。这次草案一改第二次民法草案中“婚约的要式行为”,从此，订定婚约无须形式要件，只要双方当事人合意即订婚。男女本人达到法定年龄，并且意思表示一致，婚约即可达成。由此，婚约的契约性质显而易见，至此，订婚制度与以往名同实异。及至民国十九年立法院民法起草委员会草案中的婚约内容，与民国民法典婚约篇无太大变化，下文就民国民法典详加阐释。
从大清现行律的旧律删改到各民法草案的制定，定婚（ 订婚） 制度的内容有了质的突破，婚约不能提起履行之诉就此确立，人身不能强制的现代法律理念在中国亲属法中首次确立。至此，定婚制度的身份性行为渐次弱化，财产性赔偿取代刑罚及人身强制，由传统至近现代的转变就此拉开帷幕，并为此后的民法典所吸收。就第二次民法草案而言，其尊重我国历代律典及民间固有习惯，将定婚规定为要式行为，这一传统此后在草案与律典中绝迹。而法制局草案是以崇尚个人权利与婚姻自由为指导的激进之作。
总之，民法草案的制定是民国时期的法律人殚精竭虑，研习国外先进法律制度与法律理念，并参酌我国旧律而制定，虽未颁行，但被司法作为条理援引，其在修正现行律及民间积习，引导民众走向婚姻自由及私权保护的方面发挥了应有的作用。
（ 三） 民国民法典颁布---由身份到契约激进立法
民国十九年十二月二十六日，国民政府制定公布民法亲属编 171 个条文，并于民国二十年五月五日施行，这部为“世界学者”④赞誉有加、中国法律人期盼已久的法典诞生，其立法技术、立法体例与法典内容大多来自德国民法典、瑞士民法典或日本民法典，其亲属法中的婚约内容体现出了民法典的激进性与超前性。其中婚约 8 条是在法制局草案基础之上修订而成，订婚主体转归为婚约当事人。婚约的核心成立要件也由传统形式要件---婚书、聘财必备其一，变为婚约的实质要件达到一定年龄的订婚主体意思表示一致即可。双方合意之下或单方依据法定原因可以主张解除婚约，一方无法定理由违反婚约的，要承担损害赔偿责任。婚姻自由与私权自治的原则在婚约的每个条文中尽显，订婚成为不要式行为。
以上各条内容清晰的反映出，这与中国传统“定婚”制度实已名存实异。其已由传统法上的婚姻的前置程序转化成为可自由选择部分，传统婚约制度的身份性特征消失，代之而起的是以私权自由为核心的契约制度。作为民事法律的组成部分，民国民法典的出发点是个人权利的保护而不是禁与罚[10]（ P. 42）； 它赋予婚约主体完全依照自己的自由意志订立婚约，也可依照法定原因解除婚姻，这是法律赋予每个个体能做什么的权利，而不是不得做什么的限制。民法典坚持男女权利平等而不再是父系社会秩序[10]（ P. 42），其废止父母主婚律条，将订约或解约之权交给了婚约中的男女本人，女性也可自主选择自己的婚姻伴侣，开启人生幸福的旅程。在民法典眼中，男女长幼间再没有任何差别。这样的变化正是近代私法发展，对个体权利看护、对主体自由尊重的必然结果，是法律的先进性与文明所向。然而，这部技术上先进的法典在当时的中国来说未免太过激进，其与所适用的中国社会似乎有太多的“格格不入”.
二、定婚制度变迁下的社会实态
中国近代百年法律变革的历程，新制与旧俗共存，建构与破除同行。从定婚到成婚，从个人到家庭，个人的幸福直接关系到家庭的幸福； 从家庭到社会，家庭的稳定又直接影响到社会的稳定。清末民国时期，制度上几经波折，由沿用前朝旧律到草案过渡，最终到民国民法典的颁行。伴随着大量外来法的继受，中国近代法律体系构建，律典上旧有制度似乎彻底告别了历史舞台。然而法典的变更、政权的更迭并没有阻断社会关系的延续性。
（ 一） 农业经济占主导的农村社会关系在延续
清末民国时期的中国社会，除部分城市和沿海较发达地区外，广大农村依然处于积贫积弱的状态，农业压倒一切。整个中国农村保持着高出生率和高死亡率，经济困苦成了中国、特别是中国农村的地方病[11]（ P. 35 -38）； 1949 年以前的中国分作两部分，大约占 75% 的人口在农村，约 25% 的人口在半现代的通商口岸城市； 农业部分主要由 6 000 - 7 000 万个家庭农场组成，家庭和农村是自然的社会单位[11]（ P. 35 -38）。自然经济与农耕文明为基本样态，个人依附于大家庭“日出而作、日落而息”,在这样的生活模式下，个体的日常劳作与经济收益全有赖于家族的整体利益安排。稳定的家庭生产生活模式使得个人遵循并依赖于尊长。这与以个人权利为出发点、保护个体私权的商业文明相距甚远。在这样紧凑而稳定的农业经济基础上的农村女性，其婚姻依然是依赖“父母之命，媒妁之言”.民国时期，河北省“柳泉村与柳泉镇”①的调查显示： 女子一到年龄（ 订婚或结婚年龄） 后，亲戚媒妁与女子父母碰到一块，商量婚姻事宜，定婚双方不论富裕或贫寒，知识分子或文盲，只要父母一句话，便断定了子女的终身。且一般不让女子知道，直到置买嫁妆时，才能有所会意。整个村镇 150 余户家庭均认为订婚是“相当的”②手续，由男家择定吉日，将定礼送往女家，以为凭据； 而女家收到定礼后，这个女子便算一定不可移了。
同时，男女两家各备红贴一个，在过定礼时将写好八字的红贴交换，称作换红书[12]（ P. 448 -449）。由此调查显示，父母为子女订立婚约，都不行告知之意，何来子女自主婚约，主张自己婚姻自由的权利。束缚在农业经济上的广大子女，衣食来源仰仗于尊长统辖之下的大家庭； 附随之下的个体婚姻权利当然更取决于父母尊长之意。
（ 二） 社会传统文化的传承性与民众普遍受教育程度的低下
中国传统的定婚制度中，父母与子女的家庭关系，透过国家权力，以权利义务不对等的规范呈现于民众面前，作为个体必须遵守的行为规则，并有国家强制力予以贯彻落实。如关涉父母主婚权的律条，婚约中的男女本人没有选择或质疑的权利，只有对父母之命履行的义务。同时，通过执法、司法的指引，日益渗透到民众的日常生活与习俗中，成为一种特殊的法文化心理结构。法律、道德与礼教习俗相互纠结，伦理的义务和法律的责任常相混同，形成以家族及伦理为本位的法文化特质。在家族主义的观念之下，个人并无主张权利的空间，个人利益必须为全家或宗族奉献牺牲，权利义务极其不对等[9]（ P. 371）。根源在于以农业经济为基础的中国没有快速发展成为现代化工业社会，家族依然是社会的经济单位、政治单位、亦是责任单位[13]（ P. 52）。
中国传统的定婚制度在家族稳定、父母伦常关系中被一代代传承，及至民国民法典亲属编颁行，以现代先进的私法理念为指导，从制度上废止了传承已久的家族制度，法典与社会生活之间的悬隔成为必然。这是传统延续和现实变革间的较量，其结果往往没有电影、文学中的家族个人尽弃前嫌，现实却是两败俱伤。家长权威被剥夺的同时，家庭稳定和谐不在。子女获得个人自由权利的同时，受到家族遗弃，甚至遭基层社群的排斥。若子女本无生活来源，没有礼聘和家庭背景的婚姻生活其凄苦可想而知。
中国传统亲属法文化则根深蒂固，生活在其中的广大民众而言，要扭转过去的观念并不容易。尤其，不可能在短期间内对于外来法律中的新观念全盘接受[9]（ P. 216）。这有赖于国民整体文化程度的提高与民众对法典的价值认同。
而当时，国民整体的受教育水平低下，“据一般估算，民国时期的识字率在 20% 左右，南京政府时期始终存在大量的文盲”[14]（ P. 273）。据“平教会”①于 1927 年春对河北定县的文盲调查后统计： 全县人口约40 万，7 岁以上人口约 33 万。男约 17 万，女约 16 万。文盲约 27 万，识字者约 6 万，文盲约占 83% ,识字者约占 17%.如男女分计，男子 17 万人口中，文盲约 12 万，识字者约 5 万，文盲约占 69%,识字者约占 31%.女子 16 万人口中，文盲约 156 000 人，识字者约 4 000 人。文盲约占 98%,识字者约占 2%.
国民如此的受教育程度，何来接受、认同法律理念与价值，纵然法典规定了男女平等与婚姻自主，他们又怎能认知，并据此主张自己的权利呢？ 更别奢谈以法典权利来保护自己的婚约自主权，沿袭传统定婚制度势为必然。
总之，民国时期的中国社会依然以农业为基础，广大农村处于积贫积弱的状态，以家庭为经济单位的劳作，让尊长依然享有原有的权威。而传统社会的父子、夫妇、男女关系，长久以来不对等的权利义务关系在延续。传统社会中家族伦理为本位的法文化心理被一再强化，家族中的个人无独立人格，父慈、子孝、夫和、妻柔，依然是大家庭和谐的典范。民国民法典亲属编虽然规定了个体私权及婚约自由，然而，若个体主张自己个人独立与家庭分离，这不但与中国一贯的法文化心理有很大的差异，即使个体自身也未必能适应。若诉诸法院之后，其个体权利得到保护，如果没有相应的个人收入来源及社会配套救济机制，违背家族利益的个体会面临艰难的处境，不但家族本身不会接纳，甚至基层社群也会排斥，生活的窘迫与未来婚姻的担忧由此可窥见一斑。事实上，其权益能否受到保护，最终依然有赖于原有家庭的接纳与否。可见，传统家庭依然是个人能否维持与社会和谐良善的基础。
三、结论
中国传统社会中，定婚是婚姻的重要组成部分，非准备也非预约，是婚姻的必经程序，一旦婚约订立，双方即取得一定的身份，若无故悔婚可以强制其履行。在传统律典中定婚一直是要式行为，是否写具婚书或过给聘财直接决定了所订婚约有效与否，由此，对双方主婚人和婚约当事人产生拘束力，确保从定婚到成婚的顺利完成。即使在特殊情形下解约时，律典中也常冠以“另嫁”之名，可见定婚的身份性特征。这样的内容一直延续到《大清律例》。及至清末变法修律，中国传统律典被废止，新的律典起草，中国近代第一部民法典《大清民律草案》没有规定定婚制度。民国初年，尚无一部民事法律颁行，换装后的大清现行刑律粉墨登场，现行刑律民事有效部分中的定婚内容基本沿袭旧制，只是废止了其中的制裁性条款。及至中华民国民法典颁布，定婚---中国历史上这一具有浓厚传统色彩的身份行为，向近代以个人私权自由为核心的契约行为转变。订婚主体由父母尊长转归男女本人，惯行已久的婚书聘财形式要件，被当事人合意的实质要件所取代。基于私权自治和婚姻自由的法律原则，规定婚约不得强迫履行，并可依据法定原因解约，无过失一方可主张损害赔偿。至此，婚约本质上成为了男女双方就将来准备结婚而达成的意思表示一致的法律行为，这一法律行为符合契约的特质，这样的制度变化在当时无疑是先进的。然而，中国国内工商业没能连续、快速的发展，除部分城市和沿海较发达地区外，大部分地区依然是积贫积弱的农村社会，农业经济占压倒性的地位； 且中国悠远深邃的传统文化具有极强的传承性，家族伦理制度深深烙印于民心，从未间断的法律文化成为继受的负担； 同时，当时的国民受教育程度普遍低下，民众很难对法典平等、自由、权利等“理念与制度”理解，更难对这部法典形成普遍的价值认同与内心确信，预想用固化的法律文本使延续数千年的家族制度陡然解体，让个人如西方市民般从家庭脱颖而出，并主张个体权利，这在当时的中国社会是不可想象的，法律文本没有如此惊人之力扭转与其完全不对接的社会。
总之，文本上的近代婚约制度的确立，并没有很快的从根本上改变民众的婚嫁聘娶的民间行为。立法和司法所为有限，先进的法律关系意图引导并改变普遍的社会关系，既需要一个长期的过程，也需要相应的完备的社会条件。欲实现外来法与本国固有文化及社会生活间的契合，首先，需要国民素质的普遍提高和个人权利意识的觉醒，使得民众对法治社会有一定的价值认同，对国家立法及司法有一定的确信，并且能够以崇法、遵法为荣。其次，需要相对发达的经济和国民一定程度上财富的积累，民主化的政治环境，与法律制度同步建设的社会保障制度、教育文化制度等。社会须承担起应有的责任。再次，需要有一批理性的专业法律人坚定的执行并坚守法律之意。也只有国人整体的法律生活与外来法律间的隔阂冲突渐次融和时，法律才能实现其继受的实效性，法典预期的社会效果也才能生成。
参考文献：
[1]长孙无忌 等撰： 《唐律疏议》，刘俊文 点校，法律出版社 1999 年版。
[2]窦仪 等撰： 《宋刑统》，薛梅卿 点校，法律出版社 1999年版。
[3]谢申甫 等撰： 《庆元条法事类》，戴建国 点校，黑龙江人民出版社 2002 年版。
[4]陈高华 等点校： 《元典章》，天津古籍出版社 2011 年版。
[5]刘维谦 等撰： 《大明律》，怀效锋 点校，法律出版社1999 年版。
[6]三泰 等修： 《大清律例》，田涛、郑秦 点校，法律出版社 1999 年版。
[7]沈家本 撰： 《大清现行刑律》卷七，清宣统二年排印本。
