1902 年至 1911 年的晚清十年刑法改革，其间因《大清新刑律》的制定而发生“礼法之争”尤为后人所瞩目。中国法律史学界对此问题的研究，在实然层面，因为最近几年《清末法制变革史料》、《晚清民国刑法史料辑注》、《大清新刑律立法资料汇编》的陆续整理出版而认识已趋向于一致，但在应然层面，分歧和异议仍然多有①。“事实”认定一致而“评价”不一致，说明研究者的价值评判尺度不同，反映了研究者对中国近代刑法继受所应采取的逻辑进路有着不同的选择。考虑到晚清刑法改革中所讨论的很多问题归根到底也是立法目的、立法宗旨、价值取向等应然层面的争议，今日研究者的分歧不过是百年前历史参与者分歧的反映。问题在于，百年前的历史尘埃已经落定，如果我们还不能比前人看得更清楚一些，那“历史的教训”如何吸取? 我们又如何能够在当代及未来刑法改革中取得共识? 有鉴于此，在认识和评价中国近代刑法继受肇端之始，我们应当秉承的逻辑进路和价值尺度，就是一个值得重视的问题。本文拟以 1907 年大清刑律草案签注为视角，就中国近代刑法继受的肇端和取向做一实证考察。
《大清新刑律》②是中国法律史第一部具有独立意义的现代刑法典，同时也是清末各种新法中制定时间最长、争议最大的一部法律。自1907 年10 月3 日( 光绪三十三年八月二十六日) 和12 月30 日( 光绪三十三年十一月二十六日) ，修订法律大臣、法部右侍郎沈家本分别上奏大清新刑律草案总则和分则以后，对刑律草案的各种反馈意见便纷至沓来，其中以中央各部院、地方各督抚的签注意见最为重要。
正是在中央和地方大员签注①的影响下，清廷下令修订法律馆会同法部对刑律草案进行修改并于 1910年 2 月 2 日( 宣统元年十二月二十三日) 出台《修正刑律草案》。《修正刑律草案》与最初上奏的草案相比，总体布局由原来的总则、分则两部分便成了总则、分则和附则三部分; 虽然总则 17 章、分则 36 章没有变，但条文却由 387 条增加到 409 条，在篇章名称、条文内容上也多有变化，在总则、分则之后增加的“附则”五条更是原来草案所完全没有的内容。《修正刑律草案》由宪政编查馆核查定稿后交由资政院审议，1911 年 1 月 25 日( 宣统二年十二月二十五日) 《大清新刑律》颁布。②综观《大清新刑律》的制定过程，我们看到，中央各部院、地方各督抚的签注起了非常重要的作用。
“应修各项法典( 由修订法律馆) 先编草案，奏交臣馆( 宪政编查馆) 考核，一面由臣馆分咨在京各部堂官、在外各省督抚，酌立期限，讨论参考，分别签注，咨覆臣馆，汇择核定，请旨颁行”③。因此，1907 年沈家本上奏刑律草案后，清廷即下中央各部、地方督抚征求意见，在“学部及直隶两广安徽各督抚先后奏请将中国旧律与新律详慎互校，再行妥订以维伦纪而保治安”后，清廷即“谕令修订法律大臣会同法部详慎斟酌，修改删并奏明办理”。其间清廷不仅于 1909 年 2 月 16 日( 宣统元年正月二十六日) 下旨催收过京外各衙门的签注，而且还在第二天把学部及其它签注意见发交修律大臣和法部作为修订刑律草案的参考，同时指示“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝”的修改宗旨④。
1910 年 2 月修订法律馆会同法部上奏修正刑律草案后，将《修正刑律案语》排印成书，“于草案中详列中外各衙门签注，持平抉择以定从违。并于有关伦纪各条，恪遵谕旨加重一等”⑤。随后宪政编查馆也将签注意见进行整理，成《刑律草案签注》一书以备审核草案时参考。因此可以说，在从大清新刑律草案———修正刑律草案———钦定大清新刑律流变中，签注是一股主要的推动力量。对于我们后人来说，签注则成了考察、研究《大清新刑律》的重要视角和切入点。
同样，对于清末礼法之争的研究来说，中央各部院、地方督抚的签注也是不可忽视的。这不仅在于中央各部院堂官、地方督抚本身就是礼法之争的重要参与者( 如军机大臣、管理学部事务张之洞就是礼法之争的主角) ，而且还缘于中央各部院堂官、地方督抚所处的现实地位和他们签注的历史价值。在君主专制、中央集权的传统社会里，君主固然拥有对国家事务无可争议的最高决策权，但最高统治者身居内宫的特点，既决定了最高统治者主要依赖外来信息做出决策，也决定了国家决策的执行和落实同样主要依靠外部力量。而在条块分割的政府架构下，中央各部院、地方各省级机构分居条条、块块的最顶端，起着关键性的作用。中央各部院大臣、地方封疆大吏既向君主提供国家决策所需要的主要信息，又负责决策的贯彻和执行。这种既参与决策、又负责执行的身份，决定了他们承上启下的重要地位，也使得他们对国家和地方事务有更好的了解和判断。礼法之争中，围绕新刑律的基本精神和具体制度，主张维护传统礼教精神、法律应与礼教相结合的保守思潮，和主张近代法制精神、法律应与传统的礼教相分离的革新思潮吵得不可开交，似乎势不两立。但就新刑律的制定应当参酌西法、融会中西这一修律的基本原则而言，双方本没有多大的分歧和异议。问题在于步骤、程度和方式上不可调和的争执进而发展为“主义之争”，曾在资政院做《大清新刑律》立法说明的政府特派员杨度就公开表示:今馆中宜先讨论宗旨，若认为家族主义不可废，国家主义不可行，则宁废新律，而用旧律。
且不惟新律当废，宪政中所应废者甚多。若以为应采国家主义，则家族主义，决无并行之道。
而今之新刑律，实以国家主义为其精神，即宪政之精神也。必宜从原稿所订，而不得以反对宪政之精神加入之。故今所先决者，用国家主义乎，用家族主义乎，一言可以定之，无须多辩也。
①京师大学堂总监督刘廷琛在弹劾沈家本、杨度的折子里说，“臣今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废，礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行，兴废之理一言可决”。这种视中西为冰火不相容的不冷静态度，在一定程度上影响了中西法律文化在大清新刑律中的融合问题。
本来，作为传统法律向近代转型的首次尝试，没有经验可以参考，没有先验的主义可以遵循，只能“摸着石头过河”，只有审慎和求实的态度才能真正趟出一条中国法律近代化之路。但遗憾的是，政府特派员杨度在资政院所做的刑律草案的立法说明和大学堂总监督刘廷琛的奏折，简直就像书生坐而论道而不像是在替四万万中国人民修律。相比较而言，中央各部院堂官、地方督抚的签注，虽然也关注立法原则和立法精神的问题，但在对草案每一条的签注背后，更多的是一种务实的精神，既这样的规定是否符合中国的实际，能否在现实生活中行得通。这些签注意见，理应引起我们的重视并迫使我们反思: 礼法之争实际涉及的是中国近代刑法继受的价值标准与逻辑尺度问题，仅仅把礼法之争归结为“主义”之争，并简单的把他们归入守旧的或进步的行列里去，这显然是不合适的。越来越多的历史资料证明，以张之洞为代表的礼教派并不顽固，他们懂得取西方之长补中国之短的道理。但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典，他们则当仁不让，对基本是移植和照搬西方法律的刑律草案进行了激烈的批评。这一方面展示了他们对中国传统刑法文化的自信，希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会; 另一方面，他们也担心，如果连这“最拿手”的东西都没有和西方平等对话的资格和机会，那中国传统法律文化还有何存在的价值? 斟酌、融合中西岂不成了一句空话? 即使今天看来，这的确也是个问题，正如苏亦工所言: “按照常理，清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨，则制定刑律时，传统法律资源中可供汲取者正多，又何必舍近求远，假手洋人呢?”
刑律草案对于中国传统刑法典中有价值的规定，并没有能够很好地予以消化吸收而留存于新刑法典之中，而是“把孩子连同洗澡水一并泼掉了”。草案盲目追求所谓法理上的正确，因而出现了一些完全不顾及本国国情，纯属“食洋不化”的规定。
一、立法目的
关于制定新刑律的动机和原因，领事裁判权问题被置于突出的地位。修订法律馆在 1907 年上奏的刑律草案的奏折中，认为《大清律例》应予修订的原因有三，“毖于时局……鉴于国际……惩于教案”②，其中第一点就是领事裁判权问题，其他两点也都与外交有关。可见，追求以收回领事裁判权为核心的国际平等，至少在表面上的确是草案的一个主要立法目的。
对于如何修律才能收回领事裁判权，学部签注和安徽签注以日本为例，指出了军事因素的作用更甚于法律因素。“收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以后，各国始允其请，是其明证”; “考领事裁判权，西人初行于土耳其，继行于我国，又继行于日本。惟日本已与各国改约撤退，实由军事进步，非仅恃法律修明已也”。
所以领事裁判权的收回，主要依靠的是国家力量的强大而非法律与西方国家的齐同。
外人所以深诋中国法律必须改订者，约有数事: 一刑讯无辜、一非刑惨酷、一拘传过多、一问官武断、一监羁凌虐、一拖累破家，果能将此数端积弊严禁而国势实力日见强盛，然后属地主义之说可以施行，外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式文法，即可立睹收回治外法权之效也。
基于上述观点，许多签注指出在法律上维持本国的风俗礼教与收回领事裁判权问题并不矛盾，草案应当处理好内政和外交的关系。
即使仅就法律而论，许多签注也对草案的相关规定是否有利于收回领事裁判权提出了质疑。如草案总则第 2 条: “凡本律不问何人于在中国内犯罪者适用之”; 第 8 条: “第二条、第三条及第五条至前条之规定，如国际上有特别条约、法规或惯例，仍从条约法规或惯例办理”。草案第 2 条规定贯彻了刑法的属地主义原则，但面临着如何处理各国以条约获得的领事裁判权这一事实问题，草案在立法理由部分认为本条对外国人的适用范围为: “第一、无国籍之外国人; 第二、无特别条约之外国人; 第三、条约改正后之外国人”，同时草案第 8 条对属地主义作了限制，实际在国内法上承认了领事裁判权的存在。即使从今天眼光看，草案此两条规定确实有欠斟酌，有在国内法上自丧其国家主权和尊严的嫌疑和危险。似乎这个问题在草案编拟之初就有人提了出来，但草案编纂者不以为然，这导致了第 2 条实际上仍然是具文，而且在国内法上予以承认。对于不平等条约，草案居然认为神圣，“第一项虽不问何人，然国际公法之原则，至尊为神圣不可犯侵，则刑律不能一律适用，自不待言。又国际公法之原则，有治外法权之人，不能适用本律，如第 6 条所定者是。”河南签注认为，新刑律的目的就是为了收回领事裁判权，如果在新刑律中明白承认领事裁判权的存在，那修律何益? 领事裁判权是西方以强权用国际条约的形式取得的，是一个事实存在，但不能在国内法上予以承认。但最后这个意见并没有被采纳。
由于立法目的上的偏差，导致了草案分则第三章关于国交之罪的规定。尽管众多签注提出异议，如外国君主不能等同于本国君主、外国代表不能等同于尊亲属、侮辱外国旗章定罪应以外国代表所揭者为限、滥用红十字记号作为商标不应入刑律、中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域不应入律定罪、外国开战须不在中国境内者方可布告中立等，但修正案全未采纳并予以批驳①。相反，本章由原案 13 条扩充为修正案的 19 条，其规定之详尽、罗列之明晰、对外国及外国人权益保护之周密，令人叹为观止。这一方面充分暴露了草案半殖民地法律的特色，另一方面实与编纂者的立场和见识分不开。许多条款，签注认为既然国外都没有规定，如滥用红十字记号作为商标、中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域，自不应入律。
案语②却认为“关于国交之罪名，系属最近发达之理，不能纯以中外成例为言”。战火烧到了中国国土之上，中国竟然可以宣布局外中立，如有违反即应定罪量刑，这哪里是中国自己的法律，俨然是在为侵略者张目。该章许多规定，毫无道理，编纂者却动辄以外交为名予以辩解，以外交上的损失和危害来说明罪名的必要性，恰恰犯了其自己所批评的“牵事实于法律之中”③的错误，该章规定是刑律草案最大的败笔。
二、立法宗旨
草案的立法宗旨涉及如何处理中国现行刑律和西方刑法理论原则的关系，一般而言，不论最高统治者确定的“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有稗治理”; 修订法律大臣自称的“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”①，还是签注所讲的“修改本国之法，则贵乎汰其恶者而留其良; 采取外国之法，尤贵节其长而去其短。必求无偏无倚、知变知通”，“处新旧递嬗之交，定中外大同之法，其可得与民变革者，固不妨取彼之长，补我之短”都不出“会通中西”的宗旨和原则。但为什么在这一问题上，草案还是招致了强烈的批评呢?
这原因就在于“会通中西”的宗旨和原则实在太大了，完全可能出现偏于西方和偏于中方这两端的局面。沈家本自己就曾经承认过 1907 年的刑律草案“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”②。而赞成草案者则主张“不在枝叶上之讨论，而在根本上之解决”，“刑法之沿革，先由报复时代进于峻刑时代，由峻刑时代进于博爱时代。我国数千年来相承之刑律，其为峻刑时代，固无可讳，而外人则且持博爱主义，驯进于科学主义，其不能忍让吾国以峻刑相残也，非惟人事为之，亦天道使然也。故为我国今日计，既不能自狃于峻刑主义，则不能不采取博爱主义”。山东签注认为中国法律处于峻刑时代，与西方的博爱时代相比，中国法律落后了，应该向西方学习。承认中国法律落后于西方一个多时代，与那些认为中国旧律本极精详，只是因社会的变化而不得不有所修改的观念，的确不同。前者已经不把两者置于同等文明的层次上来理解，而后者竭力把两者置于同等地位来看待。这是双方争执的焦点和关键问题之所在。
许多签注奏折首先着眼于此，也是感觉草案在这方面出现了比较大的问题。
如草案第二十七章关于堕胎之罪的规定，这一章的内容在旧律中除了因奸有孕而堕胎致身死者有规定外③，其他是没有的，所以草案的立法说明是“堕胎之行为，戾人道、害秩序、损公益，本案故仿欧美、日本各国通例，拟以适当之罚则”，可见其基本出于西方法律。但西方法律禁止堕胎主要基于基督教伦理，况且法律应否禁止堕胎，在西方还是一个争论不休的问题，因此堕胎本身并非有多大的社会危害性。
对于当时的中国而言，由于医学的不发达而缺乏避孕的意识和措施，一个已婚妇女怀孕频繁致一生可生育十几个孩子，这不仅给个人的家庭生活造成了困难，而且人口的激增带来了巨大的社会问题。实际上，草案禁止堕胎而不提溺婴，并非如山西签注所云疏漏，只能理解为溺婴已经属于杀人罪的范畴了，故不在关于堕胎之罪章中出现。在视溺婴为杀人之罪的情况下，草案全面禁止堕胎，在当时的情况下既不现实，与个人、家庭和国家社会也不利。相比于三十年前的中国政府，顶着西方国家对“强制堕胎”无理指责的压力而实行计划生育之国策④，草案第二十七章关于堕胎之罪完全是一个“食洋不化”的典型。
另外，草案第306、307 条规定了决斗罪，立法理由谓: “决斗者，仅止两人，彼此签押并汇集多人临场以为佐证”，“与械斗微异”。可知草案规定的决斗罪专指欧洲式的决斗，很多签注对于草案不规定中国盛行的械斗之罪而专言欧洲盛行的决斗之罪表示不解。一百年过去了，草案所规定的决斗罪从来就没有在中国生根发芽，相反，械斗、打群架倒是屡见不鲜。不规定中国盛行的械斗之罪而专言欧洲盛行的决斗之罪，是草案“食洋不化”的又一例证。而第 345 条将僧道列为“因其职业得知他人秘密无故而漏泄”的犯罪主体，显然脱胎于西方基督教中基督徒习惯于向神父或牧师作“忏悔”而来，两广认为“漏泄他人秘密之事，不必定为僧道等类之人。此系从理想中悬拟而立”，但两广的意见并没有被采纳。
除了“折衷各国大同之良规”之外，草案的另一个宗旨就是“兼采近世最新之学说”。从草案立法说明看，所谓“兼采近世最新之学说”，就是要把那些在西方法律中还没有规定，但在学术界已经得到讨论并出现主流观点的学术思想也规定在中国的刑律草案之中。按照这一宗旨，草案作出了如下规定:总则第 11 条、第 49 条关于刑事责任年龄的规定①。草案“理由”部分认为，确定个人开始承担刑事责任的年龄有两个标准，“辨别说”依据一般人形成辨别是非能力的年龄确定，“感化说”依据一般人还可以教育感化的年龄确定。草案认为“感化说”是最先进的，当时西方各国主要采纳“辨别说”已经落伍了，“此说至近年已为陈腐，……以是非善恶之知与不知而定责任年龄，不可谓非各国法制之失当也。
……故本案舍辨别心之旧说而以能受感化之年龄为主，用十六岁以下无责任之主义，诚世界中最进步之说也”②。近一百年后，草案所舍弃的“辨别说”仍然是中国刑法确定刑事责任年龄的主要原则，就世界范围看，“感化说”也没有成为主流。
分则第三章关于国交之罪。此章共十三条的规定也是各国刑法典所无的内容，但草案认为“近年往来日就便利，列国交际日繁，本章所揭皆损害国家睦谊而影响及全国之利害者，特兹设为一章，是最新之立法例也”③。其中对 111 条的规定④“理由”部分指出: “滥用红十字之记章以为商标，亦足生列国之异议而有害国交之虞者，本案故特为加入，将来各国刑典上必须由之规定也”⑤。宪政编查馆核定此章时认为: “国交之罪，凡对外国君主、大统领有犯，用相互担保主义，与侵犯皇帝之罪从同，此泰西最近学说，各国刑法尚无成例，中国未便独异”⑥。虽然各国法律并没有相应规定，但考虑到当时晚清的特定时期，把有可能引起外交纠纷的行为，如杀伤外国领导人、外交使节等定为犯罪予以处罚，也未尝不可。但那依据的仍然是中国自己的情况，并非此乃什么先进的立法主义。至于将滥用红十字作为商标等行为也定为犯罪，认为它也会有害国交，那就有点“杞人忧天”了。近一百年后，中国刑法典中仍然没有半句关于妨害国家之罪的规定，世界各国刑法典中也不见此内容。
自清末开始的中国近代化，其主要命题就是向西方学习，这是由历史发展的形势所决定的。因此，晚清刑事法律改革，移植西方的刑法制度是必由之路。问题只在于斟酌中国的国情背景，移植的多或少以及是否得当。如果说从这一角度出发，尽管我们认为刑律草案在斟酌中西文化方面有欠适宜，但“折衷各国大同之良规”作为草案的一个立法宗旨还是应该予以肯定的话，那“兼采近世最新之学说”作为一个立法宗旨就值得怀疑了。以晚清中国与西方世界在政治制度、经济水平、教育文化程度方面的巨大差异，移植西方“行之以久”的法律制度已感不甚适应，如果再把那些在西方也还没有形成制度，仅仅限于学术界讨论的学说观点也规定到中国刑法典中，那中国刑法的法律“文本”岂不是与中国犯罪状况的“实际”差得更远? 如果再认为首创了世界最先进的立法主义，相信各国立法会“跟进”，那简直就是“呓语”了。
三、价值取向
就刑法目的而言，自中国法律儒家化完成以后，法律和道德就紧密地联系在一起，礼法合一、明刑弼教既是传统法律的主要特色，也是传统法律基本的价值取向。1907 年的刑律草案则试图切断法律和道德之间的联系，确立起刑法感化主义的价值观。
关于感化主义，沈家本在上呈刑律草案的奏折“一曰惩治教育”部分针对幼年犯罪的刑罚原则指出，“犯罪之有无责任，俱以年龄为衡。……夫刑罚为最后之制裁，丁年以内乃教育指主体，非刑罚之主体。……设立惩治场，凡幼年犯罪改用惩治处分，拘置场中，视情节之重轻定年限之长短，以冀渐收感化之效，明刑弼教盖不外是矣”①。第 11 条立法“理由”中又说，“夫刑者乃出于不得已而为最后之制裁也。
幼者可教而不可罚，以教育涵养其德性而化其恶习，使为善良之民，此明刑弼教之义也”②。对于成人犯罪，草案认为感化教育也是可以适用的，如总则第十三章关于假出狱的规定，草案认为“假出狱者，乃既经入狱之人，其在执行之中尚有悛改之状，故予以暂行出狱之法，以奖励其改悔也。盖入人于狱，古时原欲以痛苦惩戒其人，近年惟以使人迁善为宗旨，故执行刑法之时，倘有人有改过迁善之实，即不妨暂令出狱”③。因此，可以看出草案刑法的目的，主要不是为了惩罚犯罪，而是为了教育感化犯罪分子以使其不再犯罪。
既然刑法不以惩罚犯罪为目的，其相关规定就体现出轻刑的倾向和原则。如总则第二章不论罪、第八章宥恕减轻、第九章自首减轻、第十章酌量减轻、第十二章犹豫行刑、第十三章假出狱以及分则各罪名大幅度减轻量刑的规定，无不体现了感化主义的立法目的。这一立法目的和轻刑原则，遭到了大量签注的批评。应该说签注的上述意见值得认真考虑。在草案出台之前，《大清律例》中的类似凌迟、枭首的酷刑已经基本消除。在此基础上，草案又大大减轻了各罪的刑罚。然后在总则中又设置了一系列减轻处罚的规定。不懂法律竟然可以成为减刑的法定情节，十八九岁的成年人犯罪可以邀减，草案的宽刑的确有点漫无边际，没有原则。在签注的强烈要求下，修正案的刑事责任年龄从 16 岁降到 15 岁，第 49 条宥恕减轻的规定被删除。但修正案否认草案在主义和原则方面有错误，因而感化主义的立法目的和轻刑的原则，直到《大清新刑律》颁布并没有根本改变。这显然不合当时的国情，对打击犯罪明显不利。
草案试图明确法律和道德界限的努力，在分则第二十三章关于奸非及重婚之罪中体现的最明显。
草案关于本章的立法说明指出，“奸非之罪，自元以后渐次加重。窃思奸非虽能引起社会国家之害，然径以社会国家之故，科以重刑，与刑法之理论未协。例如现时并无制限泥饮及惰眠之法，原以是等之行为，非刑罚所能为力也，奸非之性质亦然。惟礼教与舆论足以防闲之，即无刑法之制裁，此等非行亦未必因是增加。此本案删旧律奸非各条，而仅留单纯之奸非罪也”④。此章立法说明引起了众多签注的强烈异议，认为和奸罪不能仅及有夫之妇，应该包括处女孀妇、亲属相奸应该单独定罪、鸡奸行为不能归入猥亵行为之中。撇开事关人伦名节、礼教风化不谈，今天看来，有些奸非行为( 如婚前性行为) 现在之所以不定为罪或处刑很轻，主要是因为对其行为性质的认识发生了变化，在道德上不再认为是严重违背社会伦理的行为，这得益于人权保护的思想和隐私权观念的确立。但在当时完全不具备这个条件，所以立法说明只好避重就轻，言不及义，含混不清。和奸有夫之妇有罪，和奸无夫妇女及亲属相奸却不定为罪，今天看来，仍然是道德观念的问题。即把前者看成一个性质很严重的问题，把后者看成相对要轻的问题，而今天已经都不视为犯罪了，因为今天已经不把两者视为多么严重的道德问题而非用刑法来杜绝不可。
这说明，法律和道德之间具有密切联系的，在当时还把无夫奸视为严重的道德问题的时候，刑法上应该予以定罪量刑。一些与道德关系密切的法律，只有在主流道德观念发生变化以后，法律规定才能相应的发生变化。在当时三纲五常还是主流道德观念的情况下，草案的编纂者还不敢直接置疑纲常观念的情况下，只好敬而远之，采取隔离法律和道德关系的方法来处理，认为法律是法律，道德是道德，两者是两回事。这是没有说服力的，在法理上也是不正确的。而就观念的转变而言，在各种社会和人生观念中，伦理道德观念应该是一种基础观念，其中涉及两性关系的伦理观念又是最隐蔽、最难改变的，它只能随着社会大环境逐渐演变而不能通过法律的形式骤然改变。在法律上贸然的强行改变这一伦理观念，只会导致社会舆论的巨大不适。行为者个人虽然不会受到法律的制裁，但社会环境和舆论的巨大压力也足以形成心理和精神的巨大压力和创伤，甚至会出现精神失常或自尽的局面。因此，在五四新文化运动发起思想革命( 其中就包括两性伦理道德) 之前，在法律上试图改变伦理观念并不具备思想基础。
四、定罪与量刑理论
刑法上的犯罪分类是刑事立法的一个重要问题。不同种类的犯罪具有各自不同的特点和不同程度的社会危害性，因此刑事立法一般都对犯罪进行分类，以便建立刑法的分则体系，并根据其社会危害性程度，在实体法和程序法上作出相应的规定，提高与各种犯罪作斗争的效率。在刑法上有两种最主要的犯罪分类方法，一种是根据犯罪的性质，即犯罪侵害的所谓法益进行分类，把犯罪分为侵害国家利益的犯罪、侵犯社会利益的犯罪和侵害个人利益的犯罪三类，并把这三类犯罪做更细致的划分，从而构成刑法分则体系排列的基础，这是最基本的分类方法; 另一种是根据犯罪的严重程度进行的分类，区分犯罪严重程度的主要标志是其法定刑，因而也可以视为是按照“刑罚”来进行分类。立法者根据犯罪的严重程度进行分类，是为了贯彻罪行相当原则，采取区别对待的斗争策略，以实现刑罚的目的。《大清律例》基本上属于第二种分类方法①，而大清新刑律草案分则基本上是按照第一种分类方法规定罪名和量刑的。这种分类方法上的改变，直接导致了对同一犯罪行为量刑上的变化，因而引起了签注的异议。下面以草案对传统法典中的诬告反坐制度和以赃定罪规定的改变为例来加以说明。
诬告反坐是中国传统律典中很悠久的一项重要制度，其出现最早可追溯到秦代。它指的是对故意捏造事实控告他人，致使无罪者被判刑或罪轻的被判重刑的，原则上应按其虚告的罪名加以惩处。自《唐律·斗讼律·诬告反坐》将这一原则细化为具体的制度后，包括《大清律例》在内的历朝法律都沿用此制。刑律草案在第十二章关于伪证及诬告之罪的立法说明中指出，“伪证及诬告之罪，其性质分为两种，一则认为直接对于原告被告之罪，法典之用此主义者，有民事、刑事之别，其关于刑事一端，更分为曲庇被告、陷害被告两意，又复陷害已成者，就其被告所受刑罚之轻重以为犯人刑罚之等差; 一则认为直接对于公署讯问违背陈述真实义务之罪，法典之用此主义者，于凡对公署为伪证、为诬告，俱处以同一之刑。但其处分之轻重，一任审判官按其情节而定”②。诬告反坐制度就源于第一种对伪证诬告罪性质的认识，草案认为，第一种对伪证诬告罪性质的认识是错误的。审判及行政处分出自国家机关，非依据证人证言直接做出。司法官和行政官既有甄择证人证言的义务和权利，那因为伪证或诬告所导致的错误的审判及行政处分的责任，自不能全由伪证者或诬告者承担。因此草案采用第二种主义，仅仅视伪证及诬告之罪违背了公民对国家机关真实陈述的义务，此类犯罪只有情节上的差异而无性质上的区别，因而处以大致相同的处罚。
草案对此类犯罪性质认识上的重大变化，直接导致了在量刑上的重大改变。两江签注首先对这种改变可能会导致司法官任意出入人罪表示了担心，旧律于本罪“立法极为明允。今本条均未声叙，止定以处二等至四等有期徒刑，固知二等至四等———其中层级甚多———或可按其所告之轻重分别处之，然条文简混，已否不免启判断高下之弊”; 而对因诬告所导致的死罪或死亡的严重情况，两江、闽浙、安徽等签注认为草案所规定的二等以下有期徒刑显然就过轻了，“若诬告叛逆、人命、盗贼等项，业已论决，如将诬告之本人亦竟照此拟断，实觉情重法轻。自应将诬告人分别情节轻重、已决未决，明定治罪专条，以昭明允”; 安徽签注则认为草案的主义是好的，但与中国的民情习惯不合:
原案理由指第一种为有三误，言论非不深切着明。第参看各国刑法，准以中国人民程度，似乎第二种尚不如第一种施行之为合宜。何以言之? 盖证人者为诉讼时所不可缺。中国罪凭供定，外国罪凭证定，今中国既废刑讯，亦不能不借助于证人以补裁判官耳目之所不及。虽判断之权仍操自上，原非证人所能直接而自定之。但情伪万端，以有限之司法机关审理无限之私法事务，欲其纤毫无误，势必不能。况中国民情，习于刁诈，往往假公事以泄私愤，或串通证人搭作讹诈，或凭虚构造陷害善良，弊端百出防不胜防，稍不留神，便坠其术中而不觉。……若如本条所定，悬此同一之刑，……彼素惯刁讼者，将谓诬人之死罪亦不过受此感化主义之自由刑，逾数年即可释出，而益逞其夸张之术，……似不如采取第一种之主义，定为曲庇被告、陷害被告，即以所诬罪之轻重为差等，如被诬人死罪已决者即反坐以死，未决者处以无期徒刑或一等有期徒刑，庶于中国民情习惯较为适宜，而于各国及日本刑罚以不相刺缪。
①正如安徽签注所指出的那样，就理论认识而言，草案的主张显然比诬告反坐理念要先进。但这显然要以完备的警察制度、严格的诉讼程序和相对较高的民众素质为前提，才有可能把伪证诬告的危害后果置于可控范围之内。如果警察的刑事侦查能力低下，诉讼上的质证程序不严格，对伪证者和诬告者再量刑过轻，的确对于遏制此类犯罪不利。就伪证诬告罪的后果而言，由于西方国家对死刑适用有着严格的限制，此类犯罪一般不会造成不可逆的后果，中国刑法则大量存在死刑条款，如果所证和所诬之事属于死罪，就极易造成不可挽回的后果。因此诬告反坐理念着力于从源头上控制此类犯罪及其后果，对此类犯罪予以严厉打击，实际起到了预防犯罪和保护被害人的作用，在传统社会条件下是有特定价值的。但刑律草案修正案反驳了安徽签注和两江签注的意见，仍然坚持按犯罪性质定罪量刑的理念，最后颁布的《大清新刑律》依旧。
对于经济类犯罪，中国传统律典基本上是按照犯罪所得来定罪量刑的。如唐律中受财枉法赃规定，赃值绢一尺杖一百，每一匹加一等，十五匹处绞刑，六赃中的其他犯罪，如受财不枉法、受所监临财务、强盗、窃盗、坐赃，也完全按照赃值处断。六赃的分类法和以赃值多少而论刑的原则被后世历朝所延续②。
草案改变了这一标准并在第三十二章关于窃盗及强盗之罪的立法说明中对传统标准提出了批评:本章之罪，专以不法移取他人所有之财物为自己或第三者之所有为要端。现行律例与贼盗罪及此外对于财产罪之类俱以赃之价额而分罪之轻重，殊与现今法理未惬。夫以赃物之价额而论，富人之万金与贫人之一钱轻重相匹。又自犯人之心术而论，有夺富人万金而罪在可恕，有夺贫人一钱而罪不胜诛者，是不能为定刑之准无容疑也。
③对此，两广签注给予了带有情绪性的回应，“人之财物，毋论贫富皆非他人所当取也。贫者故不应夺，其富者岂可攘夺耶? 治盗者但问其为盗之罪，断不能问其所盗之为贫为富。倘此法若行，则天下富民皆将为盗贼觊觎而无以自保，似非朝廷弭盗安民之意”。签注认为窃盗罪应计赃论罪，“至窃盗计赃论罪，因其潜行窃取，有畏人之心，无强暴之行，不得不论赃数之多寡为罪名之等差也。自唐以来莫不皆然，今不论赃数而概处三等以下有期徒刑，亦未免漫无区别”。不仅如此，第六章关于渎职之罪中的受贿罪、行贿罪均应按照“赃数多寡、情事重轻”处罚，因公科敛、入己之罪者也应按其赃数多寡而定罪予以严惩。以赃定罪是中国传统法律的一大特色，尽管其有偏重赃值而忽视实际危害程度的一面，历史上有人提出过批评意见。但相比着眼于犯罪性质，以赃额定罪量刑标准更加具体明晰、更容易操作，其合理进步的一面是主要的。就现代刑法理论而言，对于经济类犯罪，犯罪所得额的大小毕竟在很大程度上反映了犯罪者的主观恶性程度和对社会的危害程度，是衡量犯罪重轻的一个主要指标。这一点在 1997 年中华人民共和国刑法中有非常明显的体现，如第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章侵犯财产罪、第八章贪污贿赂罪，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”就直接成为区别量刑的标准。就侵犯财产罪而言，1997 年刑法中的抢劫罪( 即草案之强盗罪) 因性质严重，不论财物的多寡而定罪。而盗窃罪的成立要件之一就是“盗窃公私财物，数额较大”。因此，1997 年刑法中的相关规定是与《大清律例》暗合的，而与刑律草案差得很远。就刑法编纂上而言，按照犯罪性质进行分类毕竟只能构成刑法典分则章节的基础，对章节内容的具体化还要按照犯罪的严重程度进行分类，而且现代刑事诉讼越来越强调按犯罪严重程度进行分类的意义，如美国、英国、法国、德国等国不仅在实体法上将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪，而且在诉讼程序法和法院管辖权限上作出明确的区分。由此可见，在刑法上罪分几等，其法律意义是非常重要的，而犯罪所得额作为衡量犯罪严重程度的一个主要指标，理应有它的作用和价值。刑律草案缺乏对以赃定罪理论的创造性运用，又没有能够完整把握近代刑法理论，从而出现了偏差。
五、立法条件
所谓草案的立法条件包含两层意思: 法条本身成就的条件和刑法施行的条件。
法条本身成就的条件，指的是刑法的规定需要相关法律及制度的支持和配套。如草案分则第十九章关于伪造度量衡之罪①，湖南签注认为“须俟农工商部奏定画一度量权衡章程，十年旧章全废之后方能实行”。山西签注认为此章罪名应该缓行，“中国关于此等事情，皆听民间自为之，其间大小轻重，各省不能一律，相沿既久视为习惯。……本章所拟私造各条罪行，应俟度量衡颁有定制后再议实行”。又如第 296 条规定了非法行医罪②，闽浙签注认为何谓非法行医，应有具体规定，“然究应如何始能许可，及何项公署许可始准行医，并未载明，应请明白宣示，方可遵办”。两广签注则认为非法行医罪在中国一时难成立，“外国医生向须由官发给凭照，中国向无此项政令，凡业医者悉听自行其术。今欲概令有官许可方能行医，恐一时尚难办到”。两江签注则提出了政府建立行医许可制度的具体建议并指出只有首先建立政府行医许可制度，“则此条规定凡未受公署之许可，以医为常业者，处五百元以下罚金，尚属可行。若不求其本，虚悬此未受公署许可处罚之文，恐仍无益”。
但修正案对这些意见均未采纳，相反认为这些签注均犯了“牵事实入法律之中”的错误，言外之意，法律规定是不考虑事实问题的，只要在法律理论上正确和必需，就应该予以规定，至于需要其他法律和制度的支持和配套，那不是编纂刑法时应该考虑的问题。而在清末各种法律和制度都亟待完善的情况下，不考虑法条本身成就的条件，只能使法律的规定或者成一纸空文，或者对现存社会秩序起到了纷扰的消极作用，很可能会成为“吏胥藉端需索”的工具。
刑法施行的条件，指的是刑法作为法律体系的一部分，需要法律以外的其他国家制度的配套，如教育制度、警察制度、监狱制度、法官制度等。而在这些方面，草案都缺乏实施的条件。下面以法官制度中的法官素质和水平为例加以说明。
大清新刑律草案有着较为严密的逻辑体系，其罪名的高度概括、抽象的定罪量刑的刑法理论以及授予法官的自由裁量权，都需要法官具备良好的近代法律理论的素养和司法水平，否则草案的先进性便无从体现。而从签注来看，西方刑法理论对习惯于直观外推思维的中国裁判官的确是一个挑战。
草案第十一章加减刑的规定，立法说明中指出对于因减刑而免于刑事处罚的人，被害人可以提起私诉。两广签注认为不妥，“释文谓被害之人可以提起私诉，似属未当。既已减免，不应再准控诉也”。刑事责任已免，但民事责任不免，今天已经成为常识，但当时许多人并不懂这一点。这一则说明当时的司法者对西方刑法理论还很陌生，二则说明草案本身的立法有缺陷。当时草案应该在总则中予以明确规定，而不是仅在立法说明时指出。类似的问题江西签注第 175 条湮没证据之罪、第 178条、第 179 条关于伪证及诬告之罪也提了出来，但它与两广签注意见相反，认为应该增加因本罪而至伤害之人的保护。中国传统法律体系是“诸法合体、民刑不分”，这是与传统社会法律关系的相对简单相适应的，就某一案件而言，关于刑事制裁和民事赔偿都规定在一部法典中了。近代法律体系则是“民刑有分、诸法分离”的，其严密性和先进性的实现是以诸法协调配合为前提的。刑律草案删去了刑事案件中关于民事赔偿部分，固然符合了近代法典编纂的潮流。但在当时民法典还没有颁布出台的情况下，的确存在着类似于伪证案件和诬告案件中刑事案件的被害人无法按照国家法律的规定得到赔偿的问题。
这说明，在一个法律变革的时代，新旧的衔接尤其重要。
草案分则第十章关于监禁者脱逃罪第 167 条的规定，让诸多签注感到疑惑。两广签注认为脱逃者原罪和本脱逃之罪如何处罚不明; 湖广、两江签注倒是看明白了，但他们还是认为草案应该规定得更明白些，按照现在法理，对于类似监禁人脱逃后的处罚，自然是把原罪和脱逃罪按数罪并罚原则处理。但在当时，由于理论未备，草案又无明文规定，许多签注提出疑问，因为第 167 条“凡既决、未决之囚人脱逃者，处四等以下有期徒刑或拘留”，本身很容易让人理解为此处罚即为对脱逃者的总的处罚。这个问题在今天专业人士看来很可笑。但我清楚地记得，在我刚接触刑法但还没有能够系统掌握之前，此类问题常常困扰我。因为法律本身没有明文规定，只能依据你掌握的的刑法理论来理解。如果仅有草案法条，理由注意再不加以解释的话，这些基本没有西方刑法理论熏陶的地方司法官，还真是看不明白。所以一方面应该看到草案此条立法本身并无问题，但草案制定者毕竟不能期望全国的裁判官都有草案制定者一样的近代法学理论水平，应该充分考虑到当时裁判官近代法学理论水平普遍较低的状况，对草案内容作适当的处理和调整。另一方面，江西签注提出现在看来很幼稚的问题，说明刑律草案出台之时，西方近代刑法学理论在国内并不深入人心，如果再考虑到此意见实际上是由专管刑事审判的臬司( 大致相当于现在的省高院) 所拟，那我们真的有理由担心，如此“落后”水平的裁判官与如此“先进”的立法内容形成如此鲜明的对比和矛盾，“徒法不足以自行”，法律实现的前景能好了吗?
正是因为众多签注看到了草案的“先进”与实施条件的“落后”形成了强烈的反差，纷纷指出新律骤然推行的条件并不具备。山西签注指出了教育普及、监狱改良、警察完备对推行新刑律的重要性。既然新律应该缓行，直隶、闽浙、浙江签注主张尽快编订现行刑律新律作为推行新律的预备和基础。光绪三十四年( 1908) 正月二十九日沈家本上奏，请求编订现行刑律以立推行新律基础，随后刑律草案修正案加《附则》五条，宪政编查馆核定时又改为《暂行章程》五条，签注的上述意见部分得以实现。
签注的上述意见之所以被采纳，是因为当时缺乏实施新刑律的条件和配套措施。这一点，法律修正馆诸公和赞成新刑律者是承认的，沈家本在奏请编订现行刑律折中认为，“上年进呈刑律，专以折冲樽俎、模范列强为宗旨。惟是刑罚与教育互为盈脯，如教育未能普及，骤行轻典，似难收弼教之功，且审判之人才，警察之规程，监狱之制度，在在与刑法相维系，虽经渐次培养设立，究未悉臻完善”。而实际上，在一部新的法律出台时，新旧法律的衔接、相应配套法律的建设是需要周密考虑的，如 1907 年日本新刑法颁布的时候，仅有 264 条的刑法典后面专门有一个竟达 67 条的《刑法施行法》来配套，就说明了这个问题。所以大多数的签注，承认立法意图很好，即大都承认西方法律的先进性，但同时认为缘于中国的民俗风情，应该缓行，或者予以完善。这再次说明，在中国法律转型的初期，仅仅看到和重视西方立法精神和原则的先进性是不够的，还需要根据中国具体的国情予以选择; 仅仅引入西方的立法精神和原则是不够的，需要针对中国的具体国情，还需要相应的配套措施予以完善，这样才能真正实现法律的进步和递嬗。
但新刑律草案的编纂者和赞成者们，太渴望得到西方列强的认同了，虽然明知新刑律并不具备实施的条件，但为了“世界大同”、“法律齐一”而坚持一个全新的刑律草案。多少年后，时任大理院民事推事的郑天锡在谈到判例的价值时指出，“盖在外人之眼光，我国之法典，或不无少含有政治的意味，因为我国急欲收回领事裁判权，难免于法典多所粉饰; 惟判例则不然。判例乃法官自由适用法律或条理之结果，且亦足以窥之法院之程度; 故大理院判例于我国法学中，为研究价值之一部分也”。这表明，《大清新刑律》不仅没有改善《大清律例》中律、例不相统一的弊端，相反在正文之外列《暂行章程》，破坏了法典在体例和内容上的统一，与近代统一刑法典的要求是矛盾的，也造成了刑罚思想和使用上的混乱。这一影响和后果，直到民国仍然存在，郑天锡所说判例的价值，恰恰是以法典本身的缺陷为代价的。
六、结论
自近代以来，西方文化与中国传统文化的紧张( tension) 问题就一直是导致中外冲突和国内重大事变的一大根源，问题的解决之道也一直让“历史的创造者”煞费苦心。从学习西方“船坚炮利”的“师夷长技以制夷”到洋务运动的“求强求富”，从追求大变、全变的“百日维新”到稍后的清末新政，解决之道大致不出“中体西用”的范畴，尽管西用的概念( 西用、西器、西学) 从兵器、军工、经济等物质层面一直延伸到官制、法律、宪政等制度层面，中体的概念( 中体、儒道、中学) 则从“文物制度”一直缩小为纲常之道。这说明，在五四新文化运动发动“思想革命”彻底反传统之前，在物质、制度、精神三个层面上，中国“历史的创造者”试图通过不断重新解释和划定“中体”、“西用”的范围和界限来解决它们之间的紧张。
趋势是西用的内涵和外延不断扩大而中体的内涵和外延不断缩小，最后退守到精神领地以安身立命。因此，就清末修律时的情形而言，一方面经过八国联军战争后的惩处祸首、清政府决定新政和预备立宪，拒绝向西方学习的顽固派势力基本扫荡已尽，中国向西方的学习已经进入了涵盖政治制度在内的全面阶段，向西方学习、进行改革已经成了解决中国问题的主要思路和方法，所谓“欲救中国残局，惟有变西法一策”; 另一方面“中体西用”仍然是国人面对中西文化交融所采取的基本价值判断和解决方略。视向西方学习只具有方法论的意义，而不具有独立的终极价值。纲常之道作为中国文化最核心的内容，仍然被主流思想所信奉，还没有人敢于公开质疑儒家的义理文化。既要向西方学习以变革中国，又要维护和不悖于中国的伦理道德。所以在表面上，“折衷各国大同之良规，……而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”是大家的普遍追求。问题在于，如何折衷才能至当? 个人认为，评价清末修律和礼法之争的得失，主要不在于评价他们的立法原则和法律精神，而应该看他们在斟酌中西时的分寸和方法。
综上所述，大清新刑律草案以西方近代法律理论、法律原则和法律制度为基础，试图在宗法伦理观念、法律与道德的关系、量刑原则三方面对《大清律例》进行重大变革，从而与当时社会的主流价值观念直接冲突，引发了绵延的礼法之争。本应是思想界讨论的问题，却出现在了立法实务领域，这既表明了中国近代社会变革之剧烈，同时也表明了没有法律思想启蒙为先导的立法的冒进。“一个成功的法律体系，既要具有推动制度、经济、文化进步和发展的导向性作用，更应与具体的国情、民情相适应，具有付诸实施的现实基础”。因此，价值观的转换，不能通过法律变革来实现，“体现在法律体系中的价值观念，始终应与占社会主导地位的主流意识形态相一致”，在辛亥革命政治上推翻封建王朝、五四新文化运动思想上“打倒孔家店”之前，刑律草案期望通过修律来否定居于统治地位的儒家主流价值观，“显然属于法律演变步伐上的过量超前”。这既与中国自身的状况相脱节，也不符合法律自身的演进规律，是一次有着严重缺陷的立法实践。
中国近代以来的刑法变革呈现的是法律传统的失落和外国法律在中国的水土不服。在显性的法律形式层面，传统法律基本被抛弃殆尽，政治家和法律家们更倾向于全盘接受西方法律; 而在隐性的实质层面，继受而来的西方法律在很多方面难以适应中国的社会现实，传统的价值观和调控方式仍然在社会生活中发挥着主导作用。在一百多年的刑法变革进程中，有两个根本性的问题一直困扰着我国的刑法现代化事业: 一是如何实现“传统法律文化的创造性转化”，把数千年积淀下来的法律经验转变为现代法治的资源; 二是在继受外国法律的过程中，如何避免简单的拿来，真正实现“西方现代法律文化的本土化”。而如何正确处理本土因素和外来因素的协调融合问题，是中国刑法近代化过程中的关键问题。
对这个问题的重要性、艰巨性、复杂性认识不足，是晚清刑事法律改革以来中国法律近现代化过程中的主要病因，中国刑事法律继受的成功依赖于法哲学的逻辑和法历史学的逻辑的有机统一。
参考文献:
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