立法，是一个国家民族社会文化活动的重要组成部分，关系到整个社会的安定有序。在列强侵略和国家图强的双重交织中，近代中国人进行了不懈的探索。面对对抗外辱带来的接连失败，国人逐渐把革新的视角由器物转向了制度法律，面对社会失序和西学东渐的冲击，法制革新进入了晚清政府视野，进而开始了对法律的修订，开始了立宪运动。在这一革新主题观照下，一个名叫董康的人出现在历史天空。他与同时代的法学家一起，从时代需求出发，沟通中西法制，连接中国传统法制、西方法制和司法实践，在中国近代法制历史轨迹中写下了浓重一笔。
一、开眼看世界代笔宪法性文件
经历鸦片战争的惨败，林则徐、魏源等人“开眼看世界”，在此后的几十年里，变法维新、强国保种涌动朝野，立法、修订法律也随之逐渐进入晚清政府的视野。在晚清政府眼里，宪法是完全陌生的。而在欧美国家，宪法早已在十七八世纪便成为人们讨论的一个部分，就连与中国一衣带水的日本也在 1889 年制定了宪法———《明治宪法》，把宪法入国家法律体系。那一年，董康考中举人。
我们无法确切得知《明治宪法》给日本带来的影响，但我们可以明确知道这部宪法给晚清政府带来了什么。或许是历史的巧合，或许是命运的安排，董康日后成为中国历史上第一部宪法性文件———《钦定宪法大纲》的代笔者。《钦定宪法大纲》这部在晚清立宪和反对立宪的争吵声中诞生的宪法性文件，确认了二元制君主立宪制，规定了君权“至高无上，神圣不可侵犯”，规定了臣民的权利和义务，被后人评价为是对《明治宪法》的“抄袭”，甚至被梁启超认为是“吐饰耳目，敷衍门面”。看起来，这部宪法性文件并不值得称道。
因而，仅凭这样一部宪法性文件而对董康给予高度评价，或许是不恰当的。但它确立了宪法的根本大法地位，规定了国家和社会制度的基本原则，强调了公众的权利，并强调了君主权力在具体行使过程中应受到议院、政府、法院等国家机关的限制，开启了中国法制与现代宪政国家社会法制的接轨，在一定程度上开启了民智，培养了国人的法律意识和权利意识。而这正是一个现代国家法制建设的基础。而事实上，《钦定宪法大纲》的问世是中国近代立法运动的一个部分。日俄战争中日本借助明治维新成就的强大国力以小国战胜大国，让中国士大夫深深感到这是“日本立宪之结果”，深信“专制国家必难图强”，需要“颁布宪法”“、召开国会”。于是，才有了晚清的预备立宪运动。而在此前，也就是 1901 年，慈禧太后就已下诏变法，行新政，进行法制改革，设立修订法制的专门机构修订法律馆。
而这一切都可以溯源到 1895 年康梁倡导的变法维新和更早的洋务运动。因而，可以把《钦定宪法大纲》看作近代中国自强和建设现代法制的一个部分。正是在这个意义上，才能更好地明白《钦定宪法大纲》代笔者董康对中国近代法制建设的意义。
二、中学为用真心拥法理批礼教
与很多当时的国人一样，董康成长在儒家传统教育氛围里。在他就读于江阴南菁书院时，两次鸦片战争和太平天国运动的硝烟早已飘散，江南一带获得了平静。董康在这取自朱熹名言“南方之学，得其菁华”之意而建立的书院里，学的是经史词章，但也学习天文与算学。此时，传入中国的西学还没有日后那种繁盛的景象，但足以影响人们的思想观念和思维方式。这种普遍的影响反映在成长于江南富庶之地的董康的身上，表现为他在参与《大清新刑律》修订过程中对法理派的拥护和对礼教派的反对。
在这场关于法理与礼教的论争中，董康与沈家本、伍廷芳、杨度、江庸等人站在一边，他们是以改革晚清法律体系为己任的清末法理派，其中沈家本是核心人物，而董康则是最得力的助手。他们的对手是张之洞、劳乃宣等为代表的礼法派。在当时，礼教是封建法律体系里的礼教，是法典化了的三纲五常等封建伦常道德[2]145，而法理则是现代法律体系中的法律之理。礼教派企图维护封建法律体系，而法律派则寄希望于以现代法理对封建法律进行革新。双方针对陪审员制度和律师制度，新刑律中的刑名更改和国家主义与家族主义利弊展开论争，而尤以新刑律中的刑名更改，亲属相奸、无夫奸等与封建伦理密切相关的法律为甚。最终“，《新刑律草案》于无夫奸罪之宜规定与否，或主礼教，或张法理，互相非难，未有定说”。
董康在这场论争中，发表《董科员辩刑律草案不必模范外国》和《董科员青岛赫教习说帖驳议》等文章，主张刑法与礼教分离，力主在《新刑律草案》中对无夫妇女犯奸不定其罪，并以新刑律不违礼教为《新刑律草案》进行逐条辩解，以致“几于舌敞唇焦”。而“当时引起新、旧两党之争，被人攻击，亦以余与归安沈公为最烈，且屡列弹章”。虽然，董康后来曾说，“……始信吾东方以礼教立国，决不容无端废弃”，“除涉及国际诸端，应采大同外，余未可强我从人。”并说：“觉曩日之主张（即废无夫奸之类），无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也。”但并不能就此而否定他在清末“礼法之争”中的作用。虽然“礼法之争”最后以“凡新律草案中，此等条文概行删除净尽，不准稍有存留”，但正是由于法理派据现代法律之理力争，动摇了封建礼教在法律谱系中的地位，使得近代西方法学观念和西方法律思想得以在中国传播，为中国法制走向现代化提供了基础。从这一点来讲，董康对中国近代法制的贡献是显而易见的。
三、与时俱进力推监狱制度改革
董康任晚清政府刑部主事、郎中，主管陕西刑案，后又任刑部典簿和大理院推承，这些任职使得他对晚清监狱状况有了深切的了解。在担任刑部提牢主事期间，他“恩威并用，严督司狱胥吏，奉法而行”，对囚粮、狱卒、囚徒、卫生和病囚等事务进行管理。这是他日后推进监狱制度改革的重要基础。而对他力推监狱制度改革影响最大的则来自他对日本监狱制度的考察和思考。
晚清监狱制度改革始于 1901 年刘坤一、张之洞联名上奏的《江楚会奏变法三折》，当时，刘坤一和张之洞分任两江总督和湖广总督，两人在第二折中的第七项提出了关于整顿传统监狱的内容。四年后，沈家本上奏清政府，请求对监狱制度等进行改革，并建议时任刑部候补郎中的董康等人前往日本进行相关考察。次年，董康等人奉命前往日本进行考察。在日期间，董康没有流连于日本风情山水，而是集中精力走访了日本的新式监狱，并为日本新式监狱的新景象所吸引，他还与在明治维新时期成长起来的法学专家和监狱学专家进行了深入探讨。年底回国后，董康即写就《监狱访问录》、《狱事谈》和《调查日本裁判监狱报告书》等，详细介绍日本的监狱制度和法制，为晚清政府监狱及其法制改革，进而制定《大清监狱律草案》产生了重要影响，推进了中国近代法制化进程。
董康力推监狱法制改革还有沈家本和小河滋次郎等法学家的影响。沈家本对董康有知遇之恩，他曾说过，“前清团匪事变，国家锐意修订法律，愚承归安沈寄簃知遇，令提调其事……”因而，在实际工作中，董康受沈家本影响至深。沈家本认为，刑罚是一种手段，其目的不在于惩罚，而在于德政与教化，因而监狱在他眼里，是“感化人而非苦人、辱人者也”。在沈家本的影响下，董康对囚徒，尤其是未成年犯做了深入关注，提出要对他们进行教育，应当尊重囚徒权利，以仁慈的心念对待囚徒等。董康受小河滋次郎的监狱思想影响是显而易见的。在日考察期间，董康“出则就齐藤、小河、冈田诸学者研究法理，入则伏案编辑”。在未见小河滋次郎之前，董康的监狱法制观念还停留在儒家思想传统，后来，他逐渐接受了小河滋次郎关于监狱构造法、狱吏设置法、囚徒待遇、废除死刑等观念，提出了废除凌迟、刺字、连坐等酷刑，减少死刑等具有现代法制精神的思想。正是得益于沈家本和小河滋次郎等人监狱思想的影响，董康才逐渐成熟，成为中国近代法制进程中的重要一环。
董康的法律生涯是与当时国家社会境况紧密联系在一起的，与他与时俱进不断吸收西方先进法律思想紧密联系在一起的。虽然他的法制思想和实践距今已去百年，但在不断推进社会主义法治的今天，依然闪耀着光辉，值得我们加深认识，加深研究，以更好地推进社会主义法制建设。
参考文献
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