论述中国古代法律中的“不应为”罪

　　历史文化的传承对一个国家的国民性的影响是如此之大,以至于对一个国家或社会的理解就不得不与其历史有机地结合起来。“在实践中,法律习惯的重要性甚至比那些最关注其影响的人所宣称的还要大。”因此,在审视和探究现阶段国民的行为模式时,对于我国古代行为规则的审视是有益的。本文仅对我国的不应为罪名及其对我国国民性的影响进行讨论。

 

　　一、“不应为”罪名的产生与演变

 

　　唐律疏议杂律规定了“不应得为”罪名。“诸不应得为而为之者,笞四十`谓律、令无条,理不可为者。’事理重者,杖八十。”“【疏】议曰:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。

 

　　其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补遗缺。故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”从现有的古代成文法典考察,或许,这是不应为罪名首次在我国的刑法中出现。这一罪名出现之后,旋即为以后的封建时期的刑法所继承。《宋刑统》第二十七卷《杂律》“违令及不应得为而为”条规定“诸不应得为而为之者,笞四十`谓律、令无条,理不可为者。’事理重者,杖八十。”在明朝统一中国之后,于明朝初期制定的《大明律》对于该罪名也予以了传承。《大明律》中《刑律九——杂犯》中规定了“不应为”的罪名:“凡不应为而为之者,笞四十;`谓律令无条,理不可为者。’事理重者,杖八十。”这一罪名在清王朝期间,也在《大清律例》中予以了全盘的继承。《大清律例》卷三十四《杂犯》“不应为”条规定:“凡不应得为而为之者,笞四十;事理重者,杖八十。`律无罪名,所犯事有轻重,各量情而坐之。’”从律法所确定的处罚可见,该罪的处罚并不重,但是,在朱元璋重典治乱的`严打’期间,许多人犯“不应为”罪却被发配充军。因此,该罪名在实际运行中对社会秩序控制所起的作用,也许较律法中所能够明显看到的要大。

 

　　(一)“不应为罪”管理的范围

 

　　从中国古代各个时期关于“不应为”罪名的疏议可以清楚地看到,它处理的是在律、令中没有明确的规定,但是,基于社会管理需要认为行为人不应当实施的行为。明文规定的犯罪不能调整的“犯罪”都可以运用该罪名予以有机调整,它实质上是一个“口袋罪”或者“不管罪”。

 

　　(二)“不应为罪”和理、律令之间的关系

 

　　历代的法史学家已经论证了中国古代的礼、法关系是“出于礼而入于刑”,“礼”是调整人们行为的前置性的重要规范,而“刑”则是保障“礼”得以贯彻实施的重要工具。因此,不应为罪实际上是要求公众遵循“礼”的后续性保障。该罪的范围为“谓律、令无条,理不可为者。”即构成本罪的判断标准是双向的,首要的标准是在律、令之中没有明确的规定,其次,是否作为犯罪处理的核心标准在于“理”,如果行为人的行为为“理”不容,则可以用不应为罪予以评价,而其行为能够为“理”所容,则不应当用不应为罪予以评价。

 

　　从目前的规则而言,对于“理”的内涵并无明确的指向,但是,从“理”所对应的“律”、“令”可见,它应当是指并未明确或者无法明确予以概括规定在有效规范中的规则,也即是在一定区域或者族群内部的普遍存在的生活或者生产的基本准则。包含了“公理”、“习惯”、“惯习”诸方面的内容,即维护秩序的安定性的精神内核。

 

　　1.“不应为罪”和公理、习惯之间的关系。公理是一定区域或者一定族群内的公众所共许的准则,这些准则涵盖的领域可能涉及生产、生活领域内的全部准则。一定区域内的准则的形成大多经过长期的实践检验和累积。习惯则是公理形式化的表现,已经形成了相对稳定的规则,并被一定地域的公众遵循且不断重复。而惯习则是影响人群相对狭窄,而且,规则本身还没有完全定型化却对一定的人群有一定制约作用的规则。对于该区域内生活的人而言,这些准则是取得成功的途径,为了最大限度地追求成功,就需要固守导引成功的规则;相应地,对于违反这些规则的行为,就需要用最为严厉的刑罚予以惩罚。而“不应为罪”则是这种惩罚的外在表现形式。

 

　　2.“不应为罪”的判断标准具有差异性和相对确定性。从唐朝至清朝的漫长时期,我国超稳定的管理模式中的基本建构并没有改变,但是,由于科学和技术的发展、变化,以及统治集团生活习惯的差异,作为人们生活所秉持的“公理”也在实质上发生着变化。因此,司法官员确定行为人是否构成“不应为罪”的内在标准和外在标准都是变化的。由此而确定了判断行为人的行为是否构成“不应为罪”时,其内涵是不确定的。但是,无论该标准如何变化,在追求司法的衡平和持久目的上,相对稳定的时期和地域的判断标准的核心内容又是相对稳定的。

 

　　3.“不应为罪”是正律的补充。“杂律”是“盗、贼、囚、捕、具”律的补充。正律是秩序维护的主要规范,而“杂律”则规定不入正条却又有必要予以规制的行为。正律中规定的其他犯罪所调整的内容都是确定的,行为符合具体罪名的规定是罪名适用的条件;而“不应为罪”则将某一行为作为犯罪处理与否的权力交给司法官员判断,这种判断具有灵活性。因此,规定在“杂律”中的“不应为罪”,是作为维护秩序的外围规范而存在的,其作用也许是“防微杜渐”,这一特征使其具有了现代刑法中的保安处分的性质。

 

　　二、“不应为罪”的面相

 

　　对于犯罪的确定,实际上是一种制度的选择,其目的是满足规范制定者意图实现的社会目标。将“不应为”的行为作为犯罪处理的选择是综合衡量的结果。

 

　　(一)律法面相

 

　　在任何一个国家,任何罪名的出现既不是空穴来风的,也不可能仅仅是社会管理者的臆想,罪名只能是社会管理者基于长期的社会生活现状在一定条件下的选择。在我国古代律法中出现的“不应为罪”,既体现了立法的继承关系,又反映了管理者对于该罪名与维护既有制度之间的正相关认识。

 

　　从立法的角度而言,本罪是对律法中不能调整的未尽事宜所作的兜底性规范,昭示了其避免既有的管理秩序受到损害的核心思想。“传统并不是某种恒定不变的东西,而是一个优胜劣汰之选择过程的产物——当然,这个选择过程并不是由理性决定的,而是由成功指导的。”中国传统社会中的管理制度和管理秩序在社会中所实际出现的稳定效果,指引了管理者对现行管理秩序和管理制度的维持取向,因此,对任何反对既有秩序的行为都需要保持高度的警惕,防止反秩序的行为泛滥成灾而最终危害既有秩序。“不应为罪”就是这一价值取向的法律化。

 

　　从司法的角度而言,通过司法官员对法律规范的适用,切实维护一个社会的核心价值观念,以避免公众超越现行管理制度和秩序的规则系统,是该制度系统语境中的管理目标。而将“不应为”的具体行为交由各地司法官员确定,体现了皇权通过立法对司法的自由裁量权的赋予。

 

　　(二)权力分治面相

 

　　“公共物品的供求决策则是通过政治制度而非市场制度实现的,并且不存在可以轻松进行公共物品供求分析的竞争性秩序的对应物。”古代中国的社会管理系统是分层的,广袤的乡村实行具有家族管理色彩的乡绅自治管理,在多家族聚居的地区,则实行家族之间的协商自治。皇权对社会的管理其最远端就是县一级的政权。因此,只要作为社会基础的乡村管理格局不发生根本改变,皇权的变化并不会引起社会的巨大变革。秩序价值的共同选择是皇权和乡绅自治权在社会管理上的交集,基于该价值而设置的管理规定较容易为两种权力所接受。同时,地域性的管理秩序和中央管理秩序之间在价值取向的细节上也会存在冲突,两者之间表现出分治且互补的关系。

 

　　观察本罪名的设置基点,可以看到存在一个判断行为人是否应当实施某行为的前置性标准。依据我国传统的规范,对于轻微的刑事犯罪,都实行自诉制度,因此,这种价值判断首先掌握在提起控告的组织手中,然后才体现为作为皇权代理人的官员的判断标准的运用。两种判断标准对秩序价值的共同选择,必然选取防微杜渐的策略作为社会管理的最优解。法律和地理、地质、气候、人种、风俗习惯、宗教信仰、人口、商业等都有关系,而这些“关系”综合起来就构成了所谓“法的精神”。信息传播的相对困难使古代中华帝国的辽阔性相对增大,每一地基于自身环境和文化所形成的管理规则之间的差异是明显的,可能在甲地被提倡的行为正好是乙地所不能容忍的,因此,将是否“应为”的权力交给地方去判断,保留判断标准在实质上的差异性是必要的。规定“不应为”罪就成为一种必然而有效的选择,既能够有效地维持社会的稳定,又能够满足不同地域的“法律精神”。

 

　　(三)效益最大化的面相

 

　　社会管理是需要支付成本的,管理的强度和成本的支付数量呈正相关,因此,国家对个人生活的干预程度应当和社会的财富聚集程度相适应。对于常规性问题的控制是社会管理必需的,这一成本的负担也是必然的,而且,整个社会管理系统都是基于常规性问题的解决而设置的。偶发性事件是社会管理中的异态,社会管理需要对偶发性出轨行为设置必要的预防性措施,预防性措施和社会的稳定程度呈正相关;同时,预防性措施的强度也与社会管理成本呈正相关。因此,对于预防性措施的选择性规定就成为一种当然的结果,而“不应为罪”的规定则可以在最大化地实现预防的同时满足管理成本最小化的目的。

 

　　三、“不应为罪”在中国古代刑法中的存在基础

 

　　(一)文化制度的逻辑

 

　　“法律是社会道德产物,是社会制度之一,是社会规范之一,它维护着现存的制度,反映着某一历史时期、某一社会的社会结构,简言之,法律与社会的关系极为密切。”在中国文化中的绝对支配地位的儒家文化,在中国的南北朝时期才得以确立,作为儒家文化在法律制度上的典型代表的唐律,其规定的“不应为罪”应当是当时文化的集中反映。

 

　　随着儒家文化在中国领导地位的确立,“一切使人臻于富贵的事物都归于皇族、官僚和潜在的官僚——儒生们所有。”他们为了维护自己的利益,设计的社会管理制度、人才遴选制度、社会财富的分配制度、对话的主流价值观念都具有维护既有社会制度的功能;而且,经过长期的制度运行的实践,证明了这一管理制度在维护既得利益团体的利益方面具有的超稳定性。因此,既得利益团体对于社会的稳定运行持强烈的取向,作为这一取向的对应物,需要对悖于秩序要求的行为加以制止。此时,“无论何时发生一些变化,除非能被解释成或用于证明统治阶级的两个组成部分的既得利益的合理性,否则就会受到抑制和反对。”而“不应为罪”

 

　　则是这一文化制度在法律制度上的典型反映

 

　　(二)中国人的性格趋向

 

　　“关于人的科学是其他科学的唯一牢固的基础,而我们对这个科学本身所能给予的唯一牢固的基础,又必须建立在经验和观察之上。”所有的社会科学和自然科学建立的核心都是基于人能够更好地掌握社会活动的规律,以便于社会活动的主体尽可能地取得成功。因此,一切社会科学都是以人为核心的。法律规范是人们对社会活动进行总结并希冀取得成功所制定的规则,诞生在中国本土的“不应为”罪,可能和中国国民的性格有关。

 

　　“真正的中国人是有着孩童般的精神和成熟头脑的人。”中国人,尤其是中国士人,一直都在追求精神状态的完美,它指引中国人在精神上和行为上向圣人看齐,并最后达至“内圣而外王”的境界,因此,“中国和中国人有一个普遍的观点:世风日下,人心不古,今不如昔。”对圣人行为的效仿,对远古文化的敬仰,对既有制度的遵循,就成为士人的行动准则,对该规则的违反就是“欺师灭祖”。这一文化性格使维护既有秩序成为国人的一项重要精神需求,“不应为罪”就是从法律制度方面满足中国人这一精神需求的当然结果。

 

　　(三)政治制度的逻辑

 

　　自唐朝以来,中国实行君权至上和儒家文化为本位的政治制度,循此制度的安排,其追求的目标是在稳定的社会政治制度中使管理者的利益最大化。基于对制度稳定的追求,任何可能导致制度出现变迁,尤其是可能导致思想观念改变的思想和行为,是既有政治制度需要控制的对象,而控制的最好办法就是将任何可能导致社会思想动荡的行为进行禁止,将这些行为扼杀在萌芽状态。“不应为罪”是该政治制度在法律上的当然反映。

 

　　四、“不应为罪”对当代中国社会的影响

 

　　(一)名亡实存:“不应为罪”在当代的流变

 

　　尽管中国在法制现代化的道路上不断摸索与前行,意图达至美好的愿景。但是,“真正把人们维系在一起的是他们的文化,即他们所共同具有的观念和准则。”因此,中国传统文化中以“不应为罪”为代表的秩序控制选择的价值取向,作为一种传统法治文化的因素,通过潜移默化的作用,在当代的刑法中也保留了下来。实际上,在79刑法中的流氓罪中就蕴含了“不应为罪”中的内容,是“不应为罪”在当代刑法中的反映。“不应为罪”的精神还依然存在于公民的思想深处,即使是到了今天,仍然无时无刻不通过对于罪名的设置、具体案件的刑罚适用所表现出来,其中最为典型的部分,也许就是社会管理秩序方面的犯罪的规定,以及通过刑法修正案对违反秩序的行为不断进行犯罪化。

 

　　(二)任重道远:传统刑法观念的转变

 

　　通过刑法规制越轨行为的观念根深蒂固地隐藏在国人的内心深处,而且,对于将刑法的功能主要理解为对于行为的禁止,而不是对于人类权利的维护。现阶段,在人类文明发展了几千年的基础之上,似乎应当转变我们的刑法观念。“刑法的任务应该是直接或间接地保护国民的利益。虽然在价值观多元化的现代社会,如果用刑罚来强制实行某种单一的价值观,也会导致国民的不满,招来社会的不安,因此,应该对多元的价值观表示相当的宽容,但是,宽容也应该有一定的限度,如果某种行为的实施明显侵害了不愿实施该种行为的人的利益,刑法就不得不加以干涉。也就是说,只要某种行为没有直接、间接地侵害或危害国民的利益,就不应视为违法,应该根据对利益直接、间接保护的必要性,确定刑罚的范围。”人类的生存和发展是一个永恒的主题,友善地相处,循序渐进地发展是可能选取的路径,在此过程中,相对宽和的管理措施可能是我们可以选取的方法。因为“治理人类不要用极端方法;我们对于自然所给予我们领导人类的手段,应该谨慎地使用。”

 

　　(三)同而不和:国人和公权的关系

 

　　由于采用刑事法律控制人们的行为,在儒家耻感文化的渲染下,被刑法禁止的行为往往被视为“大奸大恶”,人们往往会远离这些被刑法所禁止的行为,作为长期管理的结果,“中国人具备很多令人赞不绝口的素质,尊重律法,仿佛是他们的一大天性。… …中国人尊重律法,因为他们怕吃官司,特别是那些知识分子,进入公堂就十分惧怕,除非不得不讲话,否则连说两句话都打颤,尽管事情与他们毫无关系。”[19]应当指出,这里对于中国人尊重法律的描述,主要就是指的刑事法律。观察可见,国人将“犯法”(本质意义上应当指的是“犯罪”)作为不可逾越的边界,而对其他规范,由于缺乏强有力的国家机器作为实施的保障,在执行过程中就变得相对软弱。国人真正畏惧的不是规则本身,而是规则本身所蕴含的惩罚,以及与惩罚相联系的公权力。

 

　　国人对公权力的畏惧并没有带来其对公权力的参与热情和认同,而是对公权力采取了疏离的态度,将自己和公权力相对隔离开来,对于公权力主张的事实,人们往往采取既不参与又不反对的漠视态度,从而使国人和国家处于一种相对隔离的状态,犹如一盘散沙一般。

 

　　(四)随波逐流:中国发展的内障

 

　　“不应为罪”向国民传达的信息就是“不得越雷池半步”,因此,在面对复杂的局面和艰难的困境时,我们往往选择“忍耐”,并在此基础之上告诫自己“知足常乐”。以至于“`忍耐’和`坚韧’这两个词无法完全涵盖中国人所有的美德，… …他们在不幸遭遇之中的平和心境,我们把这种在逆境中依然能保持乐观精神的品质称为‘长乐’。… …他们压根就不想去改变这个体制。我们从不怀疑,这是大多数中国人的特点。”在漫长的中国社会中,中国人的忍耐和知足,也许是“不应为”罪所带来的负面效果,对于中国社会的发展和演变而言,基于封建制度这一超稳定系统的维护所带来的帝国情怀远没有其对中国社会发展所带来的阻碍更令人反思。