古罗马曾造就了先进的古代城邦文明,其贸易、运输和财富的生产都取得了巨大的发展.伴随着简单商品经济的发达,调整商品经济关系的法律规范亦大量产生在罗马.然而,罗马城惨遭劫掠,城邦文明随之覆灭,贸易与经济也被抑制,自此欧洲进入了漫长的中世纪.而中世纪的欧洲商人们,正是在黑暗、血腥、残酷的旧社会内部创造了商法,创造了一个新的世界.
一、中世纪后期商业的发展---近代商法的形成
(一)中世纪的欧洲城镇
欧洲文明被归结为城市文明,然而在长达千年的中世纪里,欧洲国家频受侵略,城市急剧萎缩,社会秩序亦混乱不堪.富裕的贵族及其他统治阶层为了抵御外来风险,逐渐积聚于易守难攻的城市高地,并建立起城堡和自己的卫队,形成了所谓的庄园经济和领主制度.直至11世纪初期,欧洲商品经济关系还处于长期的衰弱和萧条之中.公元1000年前后,西欧大约只有24个城镇的居民超过几千人,居民主要以种田为生,此时的西欧自然经济均处于绝对的支配地位.
(二)中世纪末期欧洲商业的发展
欧洲商业的发展首先得益于农业生产力的提高和商人的出现.
11、12世纪前后,欧洲领主制度逐渐衰落,社会上开始出现大批的商人.商人们追逐利益,将资金投入到了利润丰厚的海外贸易中去.伴随着海上贸易的发达,海盗亦随之发展壮大起来,他们袭扰商队,截获船只,有时还袭击港口城市,甚至还制定了着名的《海盗法典》.同样,商人为了保障贸易安全,不得不自行组织武装力量与海盗们对抗,同时为了处理商人之间的纠纷,逐渐形成了商人习惯法.在巨额利润的刺激下,各国君主为了分享利益,开始干预海上贸易.起初他们与商人们签订契约,后来通过法令赋予其特权并为其提供军事支持.
(三)15、16世纪的商业革命促进了近代商法的产生
随着地中海以及北部波罗的海商业性城市的兴起,商人的地位得以提升.对商人行为进行规范,并对其利益进行保护的规则重新被商人们以及商业城市所重视,从而产生了带有经济和社会双重意义的商业革命.商业革命促进了整个社会的变迁,商法也像封建法和庄园法一样,有它自身的各种渊源,并且像它们一样,从这种变迁中获取了自己的特性.
正是因为商人的形成与商业城市的兴起,一种以商人法为内容、以商人基尔特团体和城市或城市国家协商和制定的带有商业性、自治性、习惯性、共同性的共同商法体系开始形成.
如今,中外法学界均公认,近代商法起源于欧洲中世纪11世纪晚期和12世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易.是时,商法的基本制度和概念得以形成,并逐渐被人们视为一种完整的、不断发展的法律体系.二、商法产生的历史动因分析在历史上决定着商法产生、发展的因素是多种多样的,然而真正具有决定意义的因素总是那为数不多的几种.
(一)海上贸易的发展对近代商法的产生具有决定性作用.
1.商品经济和海上贸易的发达促进了社会对商法的需求.马克思说过,真正改变人类命运的三大法宝是蒸汽机、商品经济和对外贸易.近代商法的产生和发展显然与后两者关系紧密.16世纪以后,随着欧洲的商业革命,也随着欧洲人的海外探险活动和地理大发现,以及资本主义在西方的兴起,需要严格的形式法律和法律程序,需要法律以可以预见的方式发挥作用.
可以说,商业行为从其产生的那一天开始就极具技术性.① 基于此而产生的商法正是一门极具技术性的法规范,一种确定和保护私权、调节各种利益之冲突、置社会生活于法律构架中的高度专门化的技术.
2.商人阶级的产生及发展直接推动了近代商法的形成.考察商法的产生,不能忽略商人的问题.这是由于商法的形成来自于实践,其系统化过程非因民法学者的传播,而是因其践行者的努力.在中世纪欧洲,商人乃是一种特殊的阶层.
他们在几乎所有重要集市和港口城市都设有专门的法庭,并适用一种特别的法律.这种法律不同于当时流行封建法如土地法或庄园法,而是受到罗马法影响的古代地中海商法与中世纪商业管理的混合物,即中世纪的海商法.此时,一个具有某种独立地位的商人集团的开始存在.此外,笔者还注意到中世纪的自由城市,这是中世纪商人们的堡垒,也是西方近代文明的重要发源地.这些城市有自己的组织方式,适用自己的法律.它们不仅保护着中世纪平民阶层的利益,而且孕育了一种新型的文化,其中包括平民阶级的独立意识、具有近代特征的商业制度和商事法,以及相应的价值观念、哲学思想和政治思想.近代西方文明就是在这样的基础上萌生的.可以说,商法最初的发展在很大程度上是由商人自身完成的.
(二)近代商法的产生深受基督教文明的影响.
1.基督教对于古希腊---罗马文明的保存.在罗马城惨遭劫掠,古代文明灰飞烟灭以后的几百年里,造成普遍黑暗的并非基督教,相反,正是那些笃信基督的修士们,在黑暗的时代,"保持了学问的灯光长明不息".作为古代文明最后和唯一的见证人,基督教不得不承担起保存和传递文明火种的使命.一代又一代的神学家,他们吸吮着古代文明的乳汁成长起来,同时兼有法学家、伦理学家、政治家的身份.他们精通拉丁文,有精湛的罗马法知识,并且刻苦不懈的研习古代哲学.终于,他们按照罗马帝国的建制建立了教阶组织,仿效《国法大全》编订了同样出色的《教会法大全》;发挥了天才的创造力,融古代宗教和希腊哲学于一炉,成就了基督教神学的宏大体系.
笔者发现,近代商法所由产生的独立的个人意识的萌醒、契约关系的发达、法律至上的观念、权利意识、平等观念、二元社会等等,这些都可以上溯到古代希腊---罗马文化,但却出现在基督教的经典中,学者们所由研究古代文明的基础正是基督教的经典.因此,恰好是通过基督教保存的古代私法满足了商业社会对私法规范的客观需求.
2.教会所产生的二元社会是私法产生的前提.西方文化被称为"罪感文化",基督教认为:人性已经腐化,并且是从上帝那里堕落下来的.这种罪感意识自然导致灵魂与肉体的分离,而宗教要做的就是拯救人们的灵魂,如此形成神法与世俗法分庭抗礼的局面.在西方,人性恶的思想由于基督教的缘故而得到广泛传布,原罪的观念在很长一段时间里面支配着人们对于人性的看法.孟德斯鸠断言:一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验.同样的,海盗们为了维护自身利益制定了《海盗法典》;商人们为了维护自身利益,形成了商人习惯法;在与君主们合作的时候要签订契约,后来则通过法令的形式予以保障.这种基于对人性的不信任而求助于法律,通过平等者之间的妥协而达成的契约,正是私法得以产生的基础,西方社会也因此被称为契约社会.
(三)政治因素对近代商法的产生具有一定作用.
海外贸易因其能为一个国家带来巨额经济利益而受到各国的普遍重视.西欧一些国家对内颁布有利于商业发展的政策,对外发动商业战争,争夺殖民地和海上霸权.纵观16到18世纪的数场大战,无论是1580年的西班牙占领葡萄牙首都,还是1588年英国舰队打败西班牙的"无敌舰队",还是后来的英国与荷兰和法国长达十数年的战争,无不是围绕商业利益展开的.而战争的直接结果则是使财富不断流入战胜国,成为欧洲资本主义原始积累的重要来源.同时日益成长起来的商人阶级具备了与政治权力抗衡的势力,促使各国建立专门保障商人利益的商事法律.
三、近代民法缘何起源于近代商法
关于法的渊源,虽然学者认识不同,但基本认可"法的渊源即法的来源"的说法.张文显教授认为,法的渊源是指由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合性事物.据此,笔者将从动因和资源两方面解释,近代民法起源于近代商法的原因.
(一)近代商法产生于近代民法之前
有相当一部分民法学者认为,在民法发展到一定阶段后,由于民法规范无力调整纷繁复杂的社会关系,这才产生了对商法的渴求.这种观点在解释古代民法的起源问题上并无不妥,因为组织起来的社会首先要确定人们的身份,在剩余产品出现的基础上才有了交易的必要,这些都被现代人归结为民事关系.但近代民法的产生路径则与其不同.
考察德法两国的法制史,我们发现德法两国的商法成文化都早于民法.德国在民法成文化之前,就有大量的商法规范诞生,如《普鲁士普通邦法》、《德意志统一汇票和本票法》、《德意志普通商法典》,这些规范基于商业的发达而颁布,并极大促进了德意志统一市场的形成.与德国相同,法国也是在制定其民法典之前,就早已存在成文法形式的商法了.路易十四时期的1673年与1681年,在重商主义的影响之下,法国分别颁布了计12章112条的《陆上商事条例》与五编的《海事条例》.
而此时的法国法律尚未完成成文法化,一般民事关系还是适用罗马法与习惯法.总而言之,中世纪商人法兴起之时,整个欧洲的民法(罗马法属于古代民法)还远未形成.
(二)商法的产生和发展促进了人们对古罗马法的研究
如前所述,商业的繁荣促使人们寻求精密的法律来保障其利益.在现有商人习惯法规范不能满足社会需要时,人们将目光转向古代法.正是在这样的前提下,一大批学者开始研究罗马法,对罗马法进行注释,并在取舍的基础上形成了适用于当时社会的法规范.可以说,近代法律包括民法得以产生的前提正是为了满足商人们对技术性规范的需要而研究古罗马法的附属品,换句话说,商业以及由于商业发展而产生的商法正是促使近代民法得以产生的动因.
(三)近代民法的发展借鉴了业已成熟的商法规范
马克思主义认识论认为,人们认识事物总是经由特殊到一般的过程.在中世纪末期,由于商业的发展而产生的专门适用于商人的特别法,即商人法.后来随着商业的极度繁盛与发达,商人受到社会和教会的尊崇,①使商人的行为举止、待人态度和生活方式潜移默化地成为大多数普通民众的行为举止、待人态度和生活方式,相应的商人特权随之消失,商法也不再是商人的特权法,而成为一部客观法律,并且在某种情况下,逐渐具有了"一般法"的特征,而为民法所吸收.
(四)近代民法源于近代商法的法理分析
言及于此,读者大概会问,为什么与古代不同,近代商法会早于民法而产生,又为何近代民法要借鉴近代商法的规范?简单来讲,"法律是为少数人服务的,但多数人并不反对".
翻开西方的历史,至少从中世纪末期开始,商人就成为法律服务的"少数人",就是特权阶层.当一项权利逐渐为多数人享有的时候,它就不再是一项特权而得到民法的关注.于是,近代商法得以早于近代民法而产生.所谓民法是人民自由的圣经,只不过是说民法保障了人民最低限度的自由.西方所谓社会的契约化程度意味着法治的实现水平,又谓市民社会的存在是法治实现的前提,无非是说契约或者市民社会代表着主体之间的平等,当这种平等的范围越来越广的时候,法治也就实现了.而这些平等最早都是商人们通过斗争并以法律的形式确定下来的,这又解释了为什么近代民法要借鉴近代商法的规范.
值得指出的是,任何一个事实的发生都是多种原因共同作用下的结果,民法的产生同样如此.比如,几乎每种成熟的法律制度,在追根溯源的过程中总能找到罗马法的影子,然而笔者认为,商法在近代法律制度的形成中毫无疑问地起着更为直接和关键的作用.资本主义文明的每一次进步都是伴随着商业革命而发生的,由西方商人阶级创造的商法,对民法乃至整个法律文明的产生做出了具有决定性意义的贡献,甚至可以说,没有商人、商业贸易就没有近代资本主义文明的产生.
四、结语
西方社会现代文明的历史进程已经证明了商法的功绩及其价值.早在中世纪后期,欧洲商人阶级在其产生之时就极具斗争精神,他们反对封建特权阶层独霸政治舞台,他们通过自身努力迫使当权者颁行商法、确立商人阶层合法的社会地位,在经济领域中严格推行行为自由、平等、公平原则,构造了政治体制赖以建立的经济民主之基础.在过去二百多年的历史中,西方社会现代政治体制的建立,民主与法制的进步都与经济领域中推行商法制度,强化现代商法精神有着密不可分的联系.可以说,西方社会现代商业的繁荣,乃至整个经济和科学的发达在很大程度上仰赖于法律对商人以及商行为的强有力的保护,仰赖商法的发达.
参 考 文 献:
[1]〔美〕哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命---西方法律传统的形成[M].贺卫方,等译,北京:中国大百科全书出版社,1993.
[2]范建,王建文.商法基础理论专题研究[M].北京:高等教育出版社,2005.
[3]梁治平.法辨[C].北京:中国政法大学出版社,2002.
[4]〔美〕博西格诺,等.法律之门[M].北京:华夏出版社,2007.
